时间：2005年5月17日上午

地点：中国政法大学学院路校区教学楼208教师

正方命题：检察院应当保留批准逮捕权

反方命题：检察院不应保留批准逮捕权

正方一辩（戴莹）：

大家好，作为正方一辩，我感到非常荣幸有此机会向各位老师、同学阐述我方观点。

我国的强制措施具有很明显的中国特色，范围较国外而言相对狭窄，含义也不尽相同，而国外普遍实行法院颁发司法令状的司法审查制度，在我国也没有建立。逮捕，作为一项与公民基本权利密切相关的强制措施，其对公民权利的影响是重大的，对这样一个强大的公权力，必须加以制约和监督。在我国，拥有审查批准逮捕权的主体是检察院，学界对此众说纷纭，赞成、反对之声不绝于耳。我方认为，解决中国的问题必须从中国的实际出发，从中国的司法现状来看，将审查批捕权交给法院不具有现实可能性，在检察院保留审查批捕权的基础上，对现行机制加以完善，才是推动司法改革进程的正途。

一、概念的澄清

如上所述，我国的很多制度虽然从名称上可以与国外的制度相对应，但从具体含义来看却相去甚远。为了使本文的讨论在规范层面上进行，避免望文生义、只知其一不知其二的形式主义的谬误，我方认为有必要对一下概念进行澄清。

1、逮捕：从各国来看，逮捕都只是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，与羁押是相互分离的。逮捕可以由司法官员授权进行，即有证逮捕；也可以由司法警察、检察官自行决定，即无证逮捕；在法定情形下，普通公民也有强将嫌疑人强制押送警察机构。但是不论主体是谁，有无授权，在法律允许的短时间的人身监禁后，司法警察或者检察官必须毫不迟疑的将嫌疑人送交司法官员。相比较而言，中国的逮捕与其它各国的逮捕相去甚远。在我国，拘留相当于国外的无证逮捕和羁押的总和，而逮捕则相当于国外的有证逮捕和羁押的总和。 2、法院体系：虽然各国都规定对批准逮捕权由法院行使，但是这里的法院并不相当于我国的审判法院。在英国，有证逮捕通常以警察提出指控文书为前提，由治安法官或书记官签发传票。在美国，逮捕必须由治安法官或其它司法官员以发布逮捕令的形式加以授权。在法国，从2001年1月1日起，设置了专门负责审查批准逮捕的法官。可见，国外行使批捕权的法院是独立于审判法院之外的，与我国法律意义上的法院是不同的，在我国并不存在治安法官、预审法官。

二、检察院保留审查批捕权的正当性

1、检察院行使审查批捕权有宪法依据

宪法在公民权利部分规定：“任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这条规定明确了检察院的审查批准逮捕权，使得这一权力拥有了宪法基础。

2、批捕权是法律监督权的内容

我国宪法第129条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。” 刑事诉讼法第8条规定人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。可见，检察机关具有法律监督机关的性质。也就是说，在我国，检察机关具有双重身份，其不仅作为公诉机关享有公诉权，而且作为法律监督机关对刑事诉讼的全过程进行法律监督。这就决定了我国的检察机关并不是诉讼的一方当事人。在这一点上，大陆法系与英美法系不同，在法国，检察官被誉为“站着的法官”；在德国，检察官也负有查明案件真相的职责，理想状况是检察官从司法角度客观公正的收集和评断证据，检察官与嫌疑人、被告人并不是对立的诉讼双方，检察官的立场应当是客观公正的。我国作为大陆法系国家，也坚持了检察机关的中立与客观，并且进而赋予检察机关以法律监督权，具体到刑事诉讼当中的任务就是对刑事诉讼的全过程进行法律监督，对国家机关及其工作人员的职权活动是否合法进行监督，从而对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益进行保障。宪法在公民权利部分中规定：“任何公民，非经人民检察院不准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”这背后的含义就是由检察机关对公安机关涉及可能侵犯基本人权的强制措施进行法律监督，以维护公民的基本权利不受非法侵犯。批捕权是法律监督权的重要组成部分。由于我国的逮捕直接涉及公民人身自由这一基本权利，必须对公安机关的逮捕权加以制约。由检察机关行使批捕权能够使检察院对公安机关侦查活动的监督落到实处，防范公安机关滥用侦查权，以公权力恣意侵犯私权利，是与我国的刑事诉讼体制和诉讼目的相符合的。

3、司法审查性质的界定——从诉讼结构的角度考察批捕权的归属

批捕权应当界定为一种司法审查权，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员……”联合国《保护所有遭受任何刑事拘留或监禁的人的原则》第4条、第9条也分别规定：“任何行使的拘留或监禁以及影响到在任何刑事拘留或监禁的人的人权的一切措施，军营由司法当局或其他当局以命令为之，或受其有效控制。”“逮捕、拘留某人或调查该案的当局只应行使法律赋予他们的权力，此项权利的行使应受司法当局或其他当局的复核。”

但是司法审查权与审判权不同。审判权是一种具有终极性质的裁判权,而司法审查权作本身并不带有终极裁判的性质。司法审查的对象是对公民人身、财产权利带有强制性处分的诉讼行为，具有暂时性，不对适用对象的权利产生终局性影响；刑事审判则关系到是否追究刑事责任、是否适用刑罚，对适用对象的权利产生终局性影响。法院审判活动的基本原则是“不告不理”，审判程序仅因控告而启动；司法审查则是由“提请审查或报告”启动，并非控告。司法审查的稳定性低，刑事判决、裁定稳定性高。因此，虽然审判活动必须由法院进行，但是司法审查却并不一定交由法院进行。

我国立法所确立的刑事审判前程序构造的格局，只是表明人民法院在审判前程序中不承担裁判职能，不能因此而否定我国刑事审前程序中存在裁判职能，甚至不能因此而否定我国审判前程序中存在裁判权主体。李心鉴博士指出，从我国的司法实践来看，“检察机关已经在审查批捕环节上履行司法审查职能”。从发展的趋势来看, “侦查程序构造应该与审判程序构造有所不同,即应是由检察官、司法警察职员、被疑人及其辩护人三方关系构成的。……使检察官在侦查程序中职能法官化、地位中立化……强化检察官对司法警察职员的制约作用，从而最终削弱控方(不认为检察官是控方)；加强辩方，使控辩趋于平等。” “检察人员在公安机关侦查的案件中掌握着批捕权和对侦查活动的监督权，因而从构造论的角度来看，可以视为裁方，控方位公安机关。在检察院的自侦程序中，法纪、经济检察部门为控方——负责侦查；刑事检察部门为裁方——决定是否批捕和监督自侦活动。” 从国外的发展趋势来看，法官预审制度或被废止或被弱化，检察机关在刑事审前程序中的重要性日渐突出。我国完全可以构建以检察院为中心的审前诉讼结构。

4、中国将批捕权交给法院不合理、不可行

如开篇所述，中国的法院系统仅仅承担着审判职能，与国外的法院系统设置是根本不同的。在国外，拥有审查批捕职权的法院与审判法院是相分离的。批捕权是由法院甚至是由法官行使的,但是,他们并不负责对需要逮捕犯罪嫌疑人的犯罪的审判。因此,虽然从形式上看,批捕权是由法院行使的,但是实际上,批捕权与审判权是分离的。因此，即使在审查批捕过程中法官了解了案件的实质情况也不会对审判产生影响，但是中国的法院系统是统一的，我国的司法独立仅仅是法院中的审级独立，而非法官独立。如果将审判权和批捕权同时赋予法院,在诉讼实践中必然产生以下弊端:

第一，由法院行使批捕权与司法改革的方向相悖，难以保障公正审判。我国的司法改革举措之一就是推动以审判为中心的诉讼程序，防止法官预断和庭审形式化。但是在现行法律规定下,如果由法院行使批捕权,在审查是否符合逮捕条件时,其必然要对案件进行实质审查,这样必然导致法院超越审判阶段，过早的介入刑事诉讼程序，造成先入为主的预断，而从心理学的角度讲，这种预断很难再纠正。如果法院批准了逮捕，那么很有可能在法官内心已经认定被告人有罪，在审判阶段就很难做出无罪判决，从而损害了法院最终裁判的公正性。

第二，由法院行使批捕权,由于国家赔偿责任的存在，使之无法保持超然中立的立场，与审判权的中立性相悖。《国家赔偿法》第19条规定“对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关”。如果将批捕权赋予法院行使,那么即使批捕法官和审判法官相分离，但是由于我国未实现法官独立，仍是属于同一法院的法官，如果出现赔偿责任仍由同一法院承担。鉴于对本院利益的维护，审判法官必然会受批捕法官决定的影响，法院的批捕决定与其最后的裁判决定必然存在利害关系,法院的中立地位也就不复存在了。

第三，由法院行使批捕权，不利于公民权利的保护。法院并不介入审前程序，对侦查业务和案件情况都不熟悉，因此，即使由法院行使批捕权，对公安机关的违法侦查行为，法院的能力是有限的，只能是批准或不批准逮捕，对于公安机关在侦查活动中侵犯公民权利的行为，法院根本无法及时为公民提供救济。但是检察院对于侦查业务比较熟悉，对于批捕工作也积累了大量经验，由检察院行使审查批捕权能够将其法律监督权落到实处，制约公安机关的侦查权，切实维护公民权利。

无救济就无权利。如果说检察院批捕缺乏监督，那么法院更是如此。正如前文所述，一旦批捕，法院不仅会在日后判决就会囿于错案率和国家赔偿责任的考虑，即使是在审判前，也会由于这些考虑 而妨碍公民对于批准逮捕提出异议的救济权，这样一来无异于彻底断绝了公民得到司法救济的机会，这比检察院批捕更危险。

淮南为橘，淮北为枳。在我国的现实基础上完全引进西方国家以法院为主导的司法审查制度是不切合实际的。

首先，中国缺乏实行西方国家司法审查制度所要求具备相应的法律文化传统。

立法者大笔一挥就可以改变法律的规定，但是法律是否可行却是由该国的法文化、特定阶段的社会状况等综合因素决定的。西方司法审查制度是建立在法官独立和司法精英化的基础上的。但是我国的“司法独立”尚未实现法官独立，独立的范围也是有限的，司法权的相对薄弱,无力形成司法控制所需要的独立司法力量，想要实现西方化的司法审查所需要的司法独立尚有很长一段路要走。而司法精英化更是需要长期积累的，目前的法官素质上难以在断时间内实现精英化的要求。尽管有许多学者都提出西方先进国家完善的司法控制模式所具有的诸多益处,但是在我国目前的制度框架和现实基础上,很难期望司法权的孕育能够尽速完成。

其次，就现在司法资源和司法现状而言，建立法院为主导的司法审查制度不现实。

审查批捕权作为法律监督权的内容之一，是宪法赋予检察机关的权力。在宪法基础没有改变的情况下，将批捕权交给法院是明显违宪的。如果要在制度设计上实现法院的审查批捕，首先要修改宪法，而宪法刚刚修改完毕，鉴于根本大法需要一定的稳定性和权威性，不宜在近期内再次修改。

抛开这一点不论，大胆假设，假如真的将批捕权交给法院，会出现什么情况？首先，在人员配置上，法院不可能完全以新鲜血液来进行批捕工作。一来没有经验，工作无法开展；二来即使真的意图如此，检察院原批捕科的大量工作人员如何安置？所以最有可能的结局就是将检察院批捕科的原班人马搬到法院。人还是原来的人，素质还是原来的素质，思想还是原来的思想，批捕工作的质量难道就会产生质的飞跃？我们难以想象。此外，由于我国的法院体系与国外不同，为了实现司法公正，有必要将审查批捕的法院与审判法院相分离；而检察机关法律监督权的完整性遭到破坏，对侦查机关的监督将更加无力；这将给我国的司法体系造成极大的混乱。这样的改革方案无疑需要对现行司法体制乃至国家整个政治制度作较大的调整。客观地分析,目前的司法实践并未体现出进行这一改革的迫切需要，而且法院目前的司法环境、法院系统内部自身的法治化进程尚未完成,法官的法律素养与人格操守，以及对此的调控机制均无法与法治国家的现存状况进行简单的对接，因此在短期之内，进行这种全局性改革的条件有欠成熟。

由检察院进行法律监督具有现实合理性，审查批捕是一项法律和政策性都十分强的业务工作,具有时效性和准确性的特点。这一特点和规律决定了审查批捕工作机制的改革必须以完备高效为基本目标。我国检察机关行使批捕权已经积累了法律监督的丰富经验,已经形成了完善的监督体制和有效的救济程序，保留并完善这一权力，能够保障法律监督权的有效行使，适应司法公正的需要。落实检察机关的监督权力,是一项“化虚为实”的工程,较之法院司法控制体系的构筑这一“从无到有”的工程,无疑更具有可行性。总之，无论是从改革成本的考虑，还是从各机构的既存利益出发做可行性考虑，当前的批捕权不应该也不可能单方面的赋予法院行使。

三、完善检察院审查批捕权的制度设计

在确认批捕权应当由检察院行使的基础上，我方也并不否认现行法律规定存在不完善之处，而我们所应做的就是对现行制度加以完善。

1、完善检察官培养制度，实现检察官职业化、精英化，将检察官限定为高素质人才。同时，重塑检察官品格，强化检察官自律意识，加强检察官的客观公正义务。

检察官的客观、公正义务是全世界检察机关发展的一个重要方向。1997年以来法国的司法改革的一项重要内容就是强化检察官的权力，加强检察官对警察有效控制和监督。英国《皇家检察官守则》要求“皇家检察官应当是公平的、独立的和客观的。”联合国大会《关于检察官作用的准则》第12条规定： “检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严，维护人权，从而有助于法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利进行。”第13条规定：“检察官在履行其职责时应： 1）不偏不倚地履行其职能并避免任何政治、社会、文化、性别或其它任何形式的歧视；2）保证公众利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是对嫌疑犯有利还是不利。”实际上,检察机关不断强调其客观、中立、公正角色,就是其职能向“司法”职能转变的不断趋进,或者说是其“准司法”职能的真正贯彻。检察机关在职能理念上的这种转变,使得其更易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场,其对侦查的控制也就更能令人信服。我国也应强调检察官的独立性、自律性，成为客观公正的监督者，防范监督与控诉职能的冲突。

2、在审查批捕程序中引入听证制度。

在现行法律规定中，检察机关作出批准或者不批准逮捕的决定所依据的只是公安机关所移送的案卷材料，犯罪嫌疑人的辩护权无从行使。为了保障犯罪嫌疑人的权利，防止侦查机关滥用职权，检察院在审查批捕时应当以听证的形式听取双方的理由、审查双方的证据，在此基础上做出是否批捕的决定。

3、赋予犯罪嫌疑人对批捕提出异议权。

现行法律规定，公安机关对于检察院捕批准逮捕由申请复议、复核权。但是犯罪嫌疑人对于检察院批准逮捕的决定却没有相应的异议权。这无疑是极不公平的。正如石川才显教授所指出：侦查程序构造应该由检察官、司法警察职员、被疑人及其辩护人三方关系构成,使检察官在侦查程序中职能法官化、地位中立化,强化检察官对司法警察职员的制约作用,从而最终削弱控方(不认为检察官是控方)；加强辩方,使控辩趋于平等。为此，应当赋予犯罪嫌疑人与公安机关平等的权利，在对检察机关做出批准逮捕的决定不服时，也有权申请复议，对复议决定不服，有权向上一级人民检察院提请复核。

4、效仿德国的羁押复查制度，在犯罪嫌疑人被捕后的羁押阶段，赋予其申请复议复核权，明确检察机关的定期审查义务。

由于案件情况是不断发展的，在犯罪嫌疑人被逮捕后的羁押过程中也应赋予其再次获得审查的机会。当然，为了防止其滥用权利浪费司法资源，可以对羁押过程中申请复议限定一定条件。但是条件不宜过高，只要犯罪嫌疑人有初步的证据证明，批捕时所依据的情况已经发生改变，或者提出新的证据证明不应逮捕，检察机关就应当进行审查，做出复议。对复议不服，犯罪嫌疑人还可向上一级人民检察院提请复核。同时，对检察机关科以逮捕后羁押的定期审查义务，进一步贯彻检察机关的法律监督权。

5、充分保障犯罪嫌疑人获得律师帮助权，完善法律援助制度。

依据现行法律规定，律师在侦查阶段没有调查取证权，这极大的削弱了辩方的防御力量，难以与控方相对抗，使得侦查机关极易利用自身的优势地位恣意侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。唯有保障犯罪嫌疑人的律师帮助权并赋予辩护律师以更多的权利，才能在听证程序中实现双方的平等对抗，并在此后帮助犯罪嫌疑人明知、明智、自愿的行使权利。

6、加强国家赔偿制度的落实力度，明确检察机关错误批捕的赔偿责任，促使检察机关更加审慎的行使审查批捕权。

7、实现检察官的个人负责制。

对于某一案件而言，自始至终由一个检察官负责并将案件结果与检察官个人的奖惩升迁等联系起来，促使检察官个人更加勤谨严密的履行职责。

8、对于自侦案件有检察院行使批捕权遭到最多批评。检察院自行侦查自行批捕，确实有混淆诉讼职能之嫌。但是对自侦案件加以细致考查就会发现情况并非如人所想象的一般严重。

首先，在检察院内部侦查部门、批捕部门是相互分离、泾渭分明的。正如李心鉴博士所指出，在自侦案件中，检察院的侦查部门是控方，而审查起诉部门是裁方。虽然由于国家赔偿的存在，可能影响批捕部门的中立性，但是不违反司法最终解决原则，没有断绝被追诉人的救济途径，不会造成由法院批捕所带来的如此严重的后果。

其次，对于自侦案件的审查批捕，可以由一系列的内部、外部制约机制对自侦案件的批捕进行监督。其中最重要的一项就是人民监督员制度。人民监督员制度是针对检察院自侦案件设计的外部监督(分为对批捕权、不起诉和撤销案件的监督)，是发现并提示检察机关纠正自侦案件的起诉前程序中可能存在的职责消极或职权滥用的决定的机制。

其具体程序是：被逮捕的职务犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，检察机关承办案件的部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交侦查监督部门。侦查监督部门应当在七日内提出审查意见，认为应当维持原逮捕决定的，应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。人民监督员办公室收到有关案件材料后，应当及时根据案件的性质、情节轻重和复杂程度确定三名以上、总人数为单数的人民监督员参加监督工作。首先由承办案件的检察官向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据,说明与案件相关的法律适用情况；人民监督员可以向检察官提出问题，对重大复杂案件，必要时可以听取检察官讯问犯罪嫌疑人、询问证人，听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见；之后由人民监督员根据案件情况，进行独立评议并以无记名投票的方式进行表决,按少数服从多数的原则形成意见，表决结果和意见由办案部门附卷存档。检察长应当对人民监督员的表决意见和有关检察业务部门的意见进行审查，必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。检察长审查后同意人民监督员表决意见的，有关检察业务部门应当执行；不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论决定。根据案件需要，人民监督员可以应邀列席检察委员会会议。检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时，应当由人民监督员办公室向人民监督员作出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的，可以要求上一级检察机关复核。上一级检察机关应当复核并及时反馈结果。

现行的人民监督员制度还处于试验阶段，尚不完善，但是可以看出我国实务界在加强自侦案件监督、完善检察院法律监督权方面的努力。笔者认为，对人民监督员制度的完善可以和前文所述的听证制度、犯罪嫌疑人申请复议复核权等相结合，即赋予犯罪嫌疑人在听证和申请复议复核是请求人民监督权参加的权利，并且明确公安机关的权利告知义务和检察机关满足犯罪嫌疑人要求的义务。这样，可以使人民监督员制度发挥作用的期间延伸至事先，变事后救济为事先预防，更好的加强对检察院批捕权的监督，保障犯罪嫌疑人的权利。

反方一辩（陈炜）：

主席、老师、各位评审、同学们：

大家早上好!

今天正反双方，将就一个事关我国刑事诉讼发展方向的重大问题展开激烈的辩论。我们作为“改革派”坚持主张我国应将批捕权交给的人民法院，取消人民检察院的批捕权。在后面的辩论中，我们将拿出主张改革的依据，从理论依据、刑事诉讼目的、刑事诉讼构造、各国立法规定、现存制度弊端等不同的角度论证我方的观点。我们深知任何一项改革都会遭到“保皇派”的顽强抵制，甚至无情镇压。我们早已预料到正方将会找出种种理由为自己的制度辩解，我们也早已做好了战斗的准备，将为主张的改革作最好的辩护。可能今天的辩论中，我们不会有伟大的发现和天才的观点，但是我们仍然要大声疾呼、仗义执言，我们不求以巧辩争得一时的高低，但求有真诚、清楚的表达，告诉每位听众我们为之呐喊的改革背后的理念，告诉每位学法同仁——未来中国的司法者，我们应当奋斗的方向。

在开始今天的辩论前，我们首先需要澄清什么是逮捕？什么又是逮捕权？

“逮捕”：指公检法，为了防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉、审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危害性，而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。

然而需要提醒的是，西方国家刑事诉讼法上的“逮捕”与我国的“逮捕”是完全不同的两个概念。在西方国家逮捕，只是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，只会带来较短时间的人身监禁。在西方国家，逮捕与羁押是两个不同的刑事诉讼程序，对嫌疑人逮捕并不必然引起羁押，但在我国逮捕就意味着羁押的发生。

由上述概念，我们就自然的推导出逮捕权或批捕权的概念，即对嫌疑人采取逮捕措施的权力。

为什么今天我们要就这个的问题展开辩论？

这是因为逮捕就意味着对人身自由的限制，而对于一直以来追求自由的人类来说，逮捕是对人身自由的重大威胁，需要法律给予严格的限制。丹宁勋爵说过：“对人及其存在的价值和尊严的尊重是法治的最高价值的追求的，自由是人及其存在的价值和尊严的重要体现和保障，因而也是现代社会最重要的法律价值之一。”而公民的人身自由是人类的生活的最基本、最原始的要求，如果人身自由都不能得到保障，更谈不上其他尊严和民主的行使。

我们都知道，逮捕是刑事诉讼中剥夺人身自由、侵犯人的权利的最严厉的一种强制措施，关系着公民权利与自由的安危，是一项极其重要的司法权。如此重要的权力交给谁呢？是给警察、检察官、还是法官？

在我们开始为之各抒己见，唇枪舌剑的时候。西方各国的刑事诉讼司法制度，已经告诉我们它们的选择，把剥夺人自由的权力交给中立、公正的第三方——法官。只有法官才是这项裁决权力的最终享有者。

为证实自己的观点，我们查阅了西方各国刑事诉讼法典，但他们的立法惊人的相似，法官都是逮捕权的唯一享有者。起初我们不太相信表面的东西，感觉有些不可思议的相似。当我们发掘其法理基础，从刑事诉讼目、构造方面分析后，我们不得不信服，把批捕权交给法官是唯一正确的选择。

为什么把它批捕权交给法官，是什么样的理念牢牢的支撑着这项制度？

首先，分权学说为这项制度奠定了理论基础。孟德斯鸠早已告诫过我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。 要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 历史的经验告诉我们，有权力必依然就有滥用，正如历史学家费里德里希.迈内克也说过：“一个被授予权力的人总是面临着滥用权力的诱惑。”要想遏制权力的滥用，就必须交将权柄交给不同的机关，以权力制约权力。这就是现代宪政制度理论的基石——分权思想。

在分权思想的影响下，西方民主政治制度将国家权力被分为立法、司法、行政权。认为国家各项权利要分别交给不同的组织或个人行使，而且每一权力的行使，也需要有一定的分工负责制约，监督制度加以保障。可以说，现代法治也到处充斥着分权的影子，以分权为基本方法，以权力制约权力的已经成为法治的首要模式。于是人们把司法权力分成侦查权、逮捕权、起诉权、审判权等权力，交给不同的人行使。

那么对人身自由限制最严厉的权力交给谁呢？西方各国为什么交给法官？

现代逮捕制度，是作为公民享有不受任意侵犯的人身自由权力的保障机制存在，他更多的出于对逮捕权力的限制，关键在于保障公民的人身自由权利。法律通过逮捕权的程序性分配，防止追诉机关滥用逮捕权。

我们可以看到，警察是天生的侦查者，而检察官更是国家控诉犯罪的代言人，他们都是真正意义上的犯罪追诉者。由于打击犯罪是追诉者的天性，逮捕权在他们手中变得有利可图，他们成为逮捕权被滥用的最大威胁。权力决不能交到一个倾向于滥用的人手中，我们只能忍痛割爱将其拒之门外。因此，法官成为享有这一重大权力的最佳人选。

因为法官总是处于刑事诉讼中心地位，理应有权对一个人做出厉的裁断；也因为法官是中立、独立的，他能够容易做到客观公正，而负责追诉的警察、检察官则与嫌疑人有尖锐的对立，所以需要制约，还因为独立的司法机关能够保证个人的人身自由，不受政府的任意限制和剥夺，以防止任意或没有根据的羁押。因此，法官成为法律以及公民人身自由的守护神，承担起逮捕权的行使，以权力制约追诉者，防止追诉欲望强力的警察、检察官滥用权力，给自由和法治造成阴影。实践证明了，即使在现在分权制衡的学说提供的标准仍然是评价一个国家是否有健全的自由民主机制的重要依据，司法是否公正的标准。

其次，法治原则和司法保障原则，决定了批捕权应当属于的中立的法官。

法治原则要求“未经授权，任何官方行为的都是禁止的；对嫌疑人作出不利决定之前，必须给予其有中立的司法机构主持的公正听审的机会。”因此，对犯罪嫌疑人作出不利的决定，对其人身自由限制时，应当给予其在中立的司法机构主持的公正听审的机会。在刑事诉讼中，这个中立的机构应当是的法官。

司法保障原则同时也告诉我们，在刑事诉讼审判前程序的进行，应由国家司法权提供保障或予以控制，以促使追诉权和防御权的正当行使，抑制权力或权利的滥用，使控辩双方有平等的机会陈述本方的理由，并得到公正的待遇，保证刑事审判前程序得以有序地的运作和公平地进行。在刑事诉讼中，警察和检察官都是追诉犯罪的控方，他们根本无法处于中立的角色提供司法保障，逮捕权在他们手中，只能是为权力滥用提供了机会，只能使嫌疑人处于更不利的地位，打破控辩双方的平衡。因此，只有法官享有批捕权，才能以权力制约权力，给予控辩双方平等机会，给予嫌疑人公正的待遇和司法保障。

最后，司法审查原则与司法令状主义决定法官有权对强制措施进行审查，有权做出最后决定。法治原则与司法保障原则，司法审查原则要求，侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施后，应及时将其带至法官面前，由法官审查确定强制措施的采取是否有合理理由的，以决定予以羁押或加以释放。

令状主义，也要求侦查机关在对犯罪嫌疑人采取强制措施以前，向法官或其他享有司法权限的官员说明理由，获得后者的授权并根据后者签发的令状执行强制措施。需要指出我国实施的批准逮捕制度，还不是完全意义上的司法审查和司法令状主义，逮捕（也就是西方国家羁押）并非是由中立的法官做出的裁断，特别是在检察院自侦案件中，批准逮捕只不过是自己给自己的授权，难以称之为司法审查。

基于上述法治理念及其原则，法官才是逮捕权这把权柄的最佳持有者。

我们再从刑事诉讼目的去看，逮捕权是否应当交给法官呢?

一国的刑事诉讼目的是国家进行刑事诉讼所要达到的理想模式，也“就是以观念形式表达的国家进行刑事诉讼法所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要的和基于对刑事诉讼及其对象固有属性的认识，预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。”刑事诉讼的发展，使我们认识到刑事诉讼的目的应当是多元化的，不能强调控制犯罪为唯一目的。我们的刑事诉讼目的应当包括控制犯罪和保障人权。

国家权力的分配和国家权力的运行效果，就好像“手段”与“目的”一样，所采“手段”如何会直接影响到“目的”。现在我们已经认识到刑事诉讼目的不能只局限于打击或控制犯罪，而要重视对人权的保障，特别是我们在刑事诉讼一贯缺乏保护人权意识。如果我们想通过刑事诉讼的达到保护人权的目的，那么我们必须在司法权的分配上贯穿分权制约等基本原则，以保证达到所期望的目的。

在现代法治社会，任何司法权力或诉讼权利的配置都必须具有内在的正当性和外在的合理性。内在正当性主要表现在是否符合程序正义的基本要求；外在合理性表现为能否保障实体法的公正实现。任何权力配置，都需要达到两者的和谐统一，才是公正合理的。因此，逮捕权配置只有达到二者的统一，才能最终实现预设的刑事诉讼目的---控制犯罪、保障人权。按照这一标准，我们认为批捕权应当由审判机关享有，而不是由控诉方行使。

1、法官的地位在刑事诉讼中的法律地位即中心地位，裁判地位，决定了法官对案件的最终裁决权，对公民最基本的权力---人身自由权有重大影响的批捕权，由法官行使会更权威，也与其地位一直的。

2、法官行使批捕权有利于实行程序正义的基本要求

3、法官行使批捕权与刑事诉讼职能、刑事诉讼构造相适应。

4、有利于保障实体法的公正实现。

而由检察行使批捕权，不符合程序正义的要求，属于权力的不合理配置：

1、检察机关对公安机关的审查监督，缺乏中立性和超然的地位。

2、检察机关的诉讼目标和诉讼角色与侦查机关一致，具有同向性，不符合程序正义的要求。

3、检察机关难以摆脱追诉犯罪的心理影响，容易做出不利于犯罪嫌疑人的决定。

权力配置的不合理的就会，导致滥用，必然损害公民的最基本的人身自由权，最终会是保障人权的目的落空，而走向极端控制犯罪模式，那将把人类推回到了灾难之中。因此，我们坚持，法官才是批捕权的最佳享有者。检察机关行使批捕权，完全与现代法治思想相冲突，与我们追求的刑事诉讼目的相斥，特别是在刑事诉讼构造上，形成了难以调和的矛盾冲突，根本不符合诉讼规律的。

下面我的战友阮铁军，将从刑事诉讼构造的角度出发，为大家解释现有制度的矛盾以及法官享有批捕权的合理性。

我的发言结束，谢谢！

正方二辩（周淼）：

谢谢主席，老师，各位同学，大家好！

对方辩友，今天给我的感觉是激情有余，而理智不足，我们无论是讨论问题还是设计一个司法制度必然是要在目前我国司法体系的大框架下，立足于我国目前的司法实际，这样才具有现实意义。我国宪法规定人民法院是我国的审判机关，独立行使审判权。而人民检察院是我国的法律监督机关，独立行使检察权。这样的宪法规定，从某种意义上说，也是人民的选择，反映了人们的普遍的法律观念。而如果按照有些人的观点将作为法律监督权一个组成部分的批捕权，从检察院中拿出来而配置给法院，则必然造成对我国宪法体系的破坏，而这种破坏是要付出代价的，我们就要考虑付出这种代价是不是值得.

一、将批捕权配置给法院会造成对我国目前宪法体系的破坏，改革成本过高，由于法院体制不同，不能机械照搬国外立法例

有人认为参考各国立法例，在西方大多数国家，批捕权是由法院行使的, 所以我国也应当把批捕权交给法院,这种观点是建立在对西方刑事诉讼制度望文生义的理解基础上的，并没有考虑到我国的法院体系有其自身的特点，简单照搬是行不通的。

确实,一些西方国家的批捕权是由法院甚至是由法官行使的,但是这种权力是由“治安法官”或者“预审法官”行使的。而这种治安法官或预审法官,除了违警罪即相当于我国的不构成犯罪的违反治安管理的行为之外,并不负责对需要逮捕犯罪嫌疑人的犯罪的审判。例如在英国,治安法院除了对刑罚不超过6个月监禁和2000英磅罚金的简易罪进行审判外,还负有批准逮捕和搜查、对可诉罪进行预审的职责,但是对可诉罪进行一审的,不是治安法院,而是刑事法院。又如在法国, 《法国刑事诉讼法》第49条规定，预审法官的职责是“负责进行侦查”,有关预审法庭的职责和活动,在刑事诉讼法中被规定在“进行公诉及预审”卷中,而不是规定在“审判法院”卷中,具有审判职能的重罪法庭、轻罪法庭和违警罪法庭,都不具有批准逮捕的权力。因此,从形式上看,批捕权是由法院行使的,但是实际上,批捕权与审判权是分离的。

相反,在我国,刑事审判并没有实行预审法官与审判法官分离的制度,把批捕权交由法院行使,实际上必然导致批捕权与审判权合二为一的结果。这与西方国家批捕权与审判权分设的法理恰恰是相反的。我国目前所实行的由检察院来行使批捕权的制度,正是为了贯彻批捕权与审判权分离的原理,防止批捕权的滥用，所以说我国目前批捕权配置的做法与西方尽管在表面上一个给了“检察院”，一个给了“法院”，但是事实上确都是贯彻了将批捕权与审判权分设的法理，实质上是一致的。

西方国家批捕权表面上是给法院行使的，但是他们行使批捕权的“治安法官”或者“预审法官”与我们观念上专司审判的法官是不同的，实质上是由于他们的法院体制并不像我们是这种单一的法院体制，他们只是把我们检察院中承担批捕职能的部门，放在了他们的法院系统中，虽然表面上行使批捕权的也叫“法院”，但是与我们国家行使审判职能的法院是不同的，所以我们决不能简单机械地照搬西方，否则必然会产生法理上的逻辑冲突和混乱。

批捕权是一种程序性的裁断权，是法律监督权的一个组成部分，这项权利一定要配置给一个相对中立的部门，这个部门叫什么并不重要，设置在法院系统还是检察院系统也不重要，重要的是这个部门是否能够切切实实地起到以权利制约权利，限制逮捕权滥用的作用，从而更好地保障人权。在权力的配置中，从来就没有一种统一的模式。把其他国家的做法作为论证的证据，并不具有充分的说明力。我国目前检察院在长期的司法实践中，在部门设置上、法律认识上、程序操作上对批捕权的行使积累了大量的经验，从现在实际的效果来看也是适应中国当前的司法环境的。我们只需要在现有的基础上进行改造，进一步加强检察院内部审查批捕部门的独立性就可以了。如果要学西方的做法，必然要改造我国目前单一的法院体制，在法院系统中设立类似他们的“治安法院”或者“预审法官”，这必然要涉及到对宪法中法院性质的重新修改和定位问题，这样改革成本就太大了。

二、在我国目前的司法体系设置下，由法院行使批捕权不利于保障人权

批捕权本质上是一种程序性的裁断权，是法律监督权的一个组成部分，并不具有司法权的性质。批捕权的行使是建立在对案件事实的实质性了解的基础之上的,这与检察机关所担负的审查起诉的职能的要求是一致的；而法院中的法官在案件审理之前，应避免与被告人和案情有直接的接触，以免产生预断，如果将批捕权赋予法院，法院就要在审理之前对案件进行实质的审查，因为按照我国刑事诉讼法的规定，批捕在证据上的标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”，由法官行使批捕权，也不可避免要适用这个标准，这必将导致其过早地介入实体审查，有产生预断的危险。

暂且不说法官是否会先入为主，就单从法院的性质上来讲，作为一个裁决机关，其裁决应该具有权威性和终局性，而批捕权只是一种程序上的裁断权，如果将之终局化，犯罪嫌疑人在认为逮捕的决定不当时，无法找到适当的司法救济，法院的决定的终局性和权威性将使犯罪嫌疑人申诉无门。而法院如果也效仿现有的作法(指对检察机关的批捕决定错误的向上一级检察院申请)向上一级法院申请，则不仅使一审法院提前介入案件，甚至使第二审法院也难以保持中立的地位。而且，逮捕在侦查阶段毕竟只是服务于侦查的一种刑事强制措施,它必然要求快速、高效,如果设置这种类似上诉的程序,决定是否逮捕一名犯罪嫌疑人要求有控方、辩方及侦查人员参加的法庭来裁定,如有异议,还要在法定时间内上诉,再由上诉审法院来决定,也就是说,逮捕一名犯罪嫌疑人实际上要经历从侦查到审判的全部诉讼程序。姑且不说侦查期限是否允许在批捕环节经过如此复杂的过程（检察机关审判一件报捕案件的期限只有7天）,侦查高效原则无从体现。批捕权的设立的核心目的是限制强制措施的滥用，由法院来行使批捕权，不利于迅速有效地打击犯罪，而由检察机关批捕则满足了公正和效率两方面的要求。

根据我国国家赔偿法的规定，对公民错捕的要由批捕机关承担赔偿责任，而错捕与否与最终的司法判决密切相关，如此以来，法院在判决错误之外又承担了一项错案责任。因此，在审理案件时，法院不得不考虑批捕与审判的前后一致性，这样一来，司法公正又如何保证呢? 因此说，由法院行使批捕权，恐怕更不利于保障人权。

反方二辩（阮铁军）：

谢谢主席、各位同学，我将从诉讼构造的角度阐述我方观点：

首先，审前程序的设计也要符合诉讼构造。

1、 诉讼构造的含义

刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。刑事诉讼构造的内容是控、辩、裁三方的法律地位和相互关系。

刑事诉讼构造的理想模式：在刑事审判程序中，大多数学者认为，理想的刑事诉讼构造模式，即在审判程序中理想的控、辩、裁三方的法律地位和相互关系应该呈现为一种正立的等腰三角形的形状，位于上面中间的是法官，而位于底线两端的则分别为出庭支持公诉的检察员和刑事案件的被告，套用龙宗智先生的一句话就是，在公诉人（检察机关）和被告之间，法官处于的是“居于其间，踞于其上”的这样一种位置，在赋予公诉人和被告对等的诉讼手段和权力，进行平等对抗的基础之上，法官必须保持其中立、客观、公正的地位，以法院最终裁决为宗旨，确定被告人的刑事责任。

在现代刑事诉讼结构中，法官的司法终极裁判是一项核心性原则。这项诉讼原则要求所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，不论是属于实体性的还是程序性的，都必须由人民法院通过庭审作出裁决，而且这种程序性裁决和实体性裁决具有最终的权威性。在实质意义上，法官的司法权就是一种裁判权，其职责内容主要是针对纠纷与归属、是非曲直等问题，根据事实与法律进行裁断。

这样的司法审查制度，其目的是通过一个相对独立或中立的机构，进行不受制于侦查机关以及公诉机关的审查，来确保在刑事诉讼的构造中控、辩、审三方的制约和均衡，使犯罪嫌疑人的合法权利在强大的国家机器面前能最大限度地得到保障，这是现代法治社会在保护人权方面的充分体现，也是刑事诉讼活动中正当程序的精神所在。

2、 审前程序中诉讼构造的设计

作为整个刑事诉讼的组成部分，侦查程序也应该和审查起诉、审判程序一样，采用相同的诉讼结构，这样才能保证整个刑事诉讼程序的科学性，既能在诉讼过程中，有效保障被告人的权益，同时保证正确确定被告人的刑事责任，做到实体和程序两个方面公正的实现。

经过不断的发展，刑事审前程序逐步形成了一些基本的理念和原则：1)司法权保障原则，即刑事审前程序的进行，应该由国家司法权提供保障或予以控制； 2)强制性处分限制适用的理念和适度的原则，在刑事追诉活动中，要尽可能避免和限制强制性处分的适用，尽量采用非前置性的侦查手段。同时，为防止滥用，要求其采用必须适度；3)令状原则，也称令状主义，指在进行强制性处分时，关于该强制性处分是否合法，必须由法院或法官予以判断并签署令状;当执行时，原则上必须向被处分人出示令状。

就诉讼的流程来看，中国无疑也有与审判程序相对应的刑事审前程序。

3、 具体到逮捕权配置上诉讼构造的设计

在逮捕权的行使上，我们也要形成一个正立的等腰三角形的诉讼结构。具体的说，不能由具有行政色彩的侦查性质的权力来处于那个正立三角形的顶端。处于那个位置的只能是一个行使司法权的中立的机构。我们都知道，无论在大陆法系的法德，还是英美法系的英国和美国，在采取强制性侦查措施特别是关涉犯罪嫌疑人、被告人人身权利的强制措施和秘密侦查措施上，都是实行司法令状的制度，由处于中立地位的行使司法权的法院来行使司法审查权。而我们国家的检察机关，是同时行使着侦查起诉和法律监督职能的机关，并不具有职能上的单一性和司法权属性，因此如果由检察机关来行使逮捕措施的批准权和决定权，很明显的是破坏了侦查阶段科学的诉讼构造，并不能保证侦查程序的公正性，从而也就违反了程序公正的原则，即使最后得出的实体结果能够最大限度的接近案件事实，也不能让关乎自己切身利益的被告人信服。

检察院行使逮捕批准决定权不具有司法权属性

1、 司法权的特点 客观、公正、中立 被动性 普遍性 独立性 最终性

不告不理

裁断性

最终性（权威性）

程序公正是司法权正当性的基础

公开性

运行上的交涉性

2、 检察权的特点

a检察权的历史

检察权从诞生到不断丰富发展的历史沿革足以证明，检察权本身正是诉讼制度近代化和政治制度民主化的产物，其全部价值集中体现在通过行使国家追诉权而保障社会秩序和公民权利，维护公共安全和社会正义，同时通过履行公诉职能而防止纠问式诉讼形式下法官专断的弊病，以便更好地保障人权。检察官的本来职责即为犯罪之侦查及公诉之事两项。诉讼机制本身所固有的品格——公正性，不容检察权具有所谓双重性。

b 检察权的主要诉讼功能

c 检察权的诉讼功利性（从致力于形成有罪判决，确定犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的角度考虑）

d我国检察机关的设置及其上下级关系。 检察一体的设置，也使得检察机关在系统内部无法完全实现独立，独立性一旦丧失，批捕、决定逮捕过程的客观公正显然也无法保证。

综上，从诉讼构造视角进行考量得出的结论是：应当取消检察机关的逮捕批准、决定权。

正方三辩（艾静）：

各位同学老师好！

一、概览我国目前有关审查逮捕的法律规定（其实这第一部分与下面的叙述没有太多关系，只是整理了一下逮捕制度的规定，提出了审查批捕权的归属之争）

我国《宪法》第三十七条规定：“……任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。……”

我国《刑事诉讼法》第五十九条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。……”第六十六条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出批准逮捕申请书，连同案卷、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，检察机关可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。”第六十七条规定：“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”第七十条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候可以要求复议，但是必须将被拘留的人释放。如果意见不被接受，可以向上一级检察院提请复核。上级检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”第七十一条规定：“公安机关逮捕人的时候，应当出示逮捕证。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称六机关《规定》）第二十六条：“……有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：1，有证据证明发生了犯罪事实；2，有证据证明犯罪事实是由犯罪嫌疑人实施的；3，证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的证据已有查证属实的。……”第二十七条：“人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。”

《人民检察院刑事诉讼规则》则在第五章“审查批捕”中专章规定了“审查批准逮捕、审查决定逮捕”，其中，第一百零三到一百零八条的规定，明显体现了检察院审查批捕的法律监督性质。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第六章第五节也专门规定了提请逮捕的程序。

可见，我国宪法明确赋予检察机关特殊的法律监督权，基本法也明确赋予了检察机关审查批捕的权利，从行使方式和目的来看审查批捕权都是检察机关法律监督权的内容之一。而之所以由检察机关拥有审查批捕权广受诟病，主要是因为实践当中在审查批捕特别是羁押当中存在一些令人不快的问题。而在探讨这些问题产生的根源的时候，很多人便在考察其他国家立法状况之后，不由自主的把目光转向了审查批捕权的归属上面，因为人们发现西方国家往往把该权利交由他们的法院来行使，是与我国所不同的。这一观点是否可取，我方将继续予以分析阐述。

二、我国法律监督权的宪政基础和检察机关的法律监督地位

现代宪政制度的发展是18世纪欧洲思辨哲学和英国宪政运动实践的结果，它遵从自由、正义和理性的政治理念，并在此基础上产生了人民主权和权力制衡的理论原则和精神内核。中国具有现代意义的宪政始于清代末年的修律和法律体系的重构。尽管建设的历史不长，但是却遵循着世界宪政民主化的发展潮流。而之中法律监督权的独立存在则具有独特的价值和必要性，是中国政治制度和历史发展规律的选择。法律监督权的独立性是指法律监督这一国家权力独立于立法、行政、司法之外，对上述三种权力的行使依法实行监督制约。我国在构建国家政权组织形式的同时，从宪法上确定了法律监督权的独立性。《人民检察院组织法》也从组织形式和职权定位上进一步规定了检察机关法律监督的地位。

简单的与西方的一些国家的检察机关进行比较的话，比如英国的检察机关只是单纯的公诉机关，其13个皇家检察机构办公室中除了每个办公室有一名首席检察官外，其余均为律师充任的专职检察官和一些行政雇员。皇家检察机构的检察官的任务就是在治安法院出庭公诉。而不执行法律监督的职能。这些表明，英国检察机构的地位与性质与我国大相径庭，我国宪法赋予检察院的法律监督职能是其所没有的。这也就意味着，检察机构的性质不同，必然决定着其职能的不同。而作为法律监督权内容之一，对侦查机关的侦查行为进行监督的审查批捕权的归属，在我国自然也应当赋予人民检察院。而且，几十年的实践证明，保持法律监督权的独立性，支持检察机关独立行使法律监督权是维护国家政权结构平衡，促进公检法和各级国家机关依法正常运转的重要保证。

三、我国法院系统的特点和人民法院的职权

根据《宪法》和《人民法院组织法》的规定，我国的人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。我国的法院是单一制的完整的组织体系，实行四级两审制，由最高人民法院、地方各级人民法院（高级人民法院、中级人民法院）和专门人民法院组成。而根据《刑事诉讼法》的规定，在基层行政区设立的各基层人民负责绝大多数刑事案件的审理，如果从刑期上来划分，基层法院可以审理判处无期徒刑以下的所有普通刑事案件。宪法也明确规定了人民法院的法官专司审判，在刑事案件侦查阶段并不介入，因此，没有审查批捕的权力。这样，一方面是遵循宪法的规定，法院专司审判，公安机关负责侦查，检察院负责提起公诉；另一方面也有深刻的法理基础，防止审判法官提前介入案件而形成庭前预断，在审理中存在偏见，违反回避原则。

这种做法，当然取决于我国法院体系和职能特点，也是与许多西方国家所不同的。比如在法国，在最基层设有预审法院，预审法官仅对很小范围的轻罪和违警罪拥有管辖权，但是有权依法适用各种强制措施，与警察官、共和国检察官的初步侦查活动联系非常紧密，也有权审查批捕“签发逮捕令状”。法国刑事诉讼法典规定了：“预审法官亲临现场时共和国的检察官、司法警察官即失去全部权力。预审审判官当时应进行本章规定的司法警察官的一切行动,他可以命令各该司法警察官继续查缉活动。”而且，预审法官又执行着控诉职能，这些职能都很相当于我国行使公诉权的检察官。所以，国内有很多人认为“一旦负有公诉职能就不能拥有审查批捕权”的说法，即使在法官签发令状的国家反例也是屡见不鲜的。因此而否定我国检察机关审查批捕权的合法理性是只了解外国法律的皮毛、未了解其实质而得出的结论，是不能成立的。

四、检察官的客观义务之历史溯源和现实必要

检察官的客观义务，是指在刑事诉讼中，为了发现案件的真实情况，检察官不应站在当事人的立场，而应当站在客观的立场上进行活动。检察官的客观义务是以实体真实主义和职权主义为基本原理的德国法学的产物。从1877年德国刑事诉讼法典颁布以来，德国一直把检察官作为审判前程序的主持人，和主持判决程序的法院一道被赋予“司法机关”的地位。法官和检察官是性质相同的、为发现真实而努力的合作者。检察官是官方的“护法人”，而不是当事人。德国检察官的客观义务产生了如下效果：（１）防止检察官当事人化。在德国刑事诉讼中，检察官的任务是发现客观真实，他们不代表被害人与被告人任何一方的利益，不被视为当事人。他们不但要搜集不利于被告人的证据，也要对有利于被告人的情况加以调查。（２）制约不当的不起诉。如果检察官违背其客观公正义务，对应当起诉的人不提起公诉，则要负利用职务使刑罚无效的刑事责任。（３）制约上级检察官的指挥权。基于检察一体原则，德国的上级检察官有权指挥下级检察官。但这种指挥权并不能使下级检察官违背自己根据良知对案件作出的判断，即检察官对案件之客观性、公正性的判断不可替代。（４）产生了检察官的回避问题。由于检察官所负的客观公正义务，当检察官违背该义务时，就产生了检察官的回避问题。基于上述原因，德国学者认为检察官是“在世界上最有客观立场之官员”。

在英国，普通法的代表国家，其普通法的判例和律师行为守则均规定了检察官的客观公正义务，不能不惜代价的谋求胜诉。控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事。英国法官阿沃瑞先生指出，检察官不应当追求不利于被告人的裁决，他们应该进入协调实现正义的执法者的角色。

检察官的客观义务的立法和理论来源在世界各国都是普遍的，在我国，强调检察官的客观义务，亦有其明确的法律根据：我国《刑事诉讼法》规定了检察官的回避制度，这表明检察官不同于一般当事人，他在刑事诉讼中并没有自己独立的利益，维护法律、确保正义得到实现，是检察官的天职。我国《检察官法》对检察官的性质和职责的规定更是说明了这一点。《检察官法》第2条规定，检察官是依法行使国家检察权的检察人员。第8条规定：“检察官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）履行职责必须以事实为根据，以法律为准绳，公执法，不得徇私枉法；（三）维护国家利益、公共利益，护自然人、法人和其他组织的合法权益；（四）清正廉明，于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（五）保守国家秘密和检察工作秘密；（六）接受法律监督和人民群众监督。”我国《刑事诉讼法》第43条至第45条的规定，更是明确体现了检察官的客观义务。第43条规定，检察人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，不得以非法方法收集证据，必须保证证人有客观充分的提供证据的条件。该条的规定表明，检察官的调查取证工作不应当以完成追诉为目的，而应当站在客观公正的立场上全面收集有利于查明案件真相的各种证据。第44条规定，人民检察院起诉书必须忠于事实真相，故意隐瞒事实真相的，要负法律责任。我国《刑事诉讼法》关于侦查的规定，尤其是第93条、第98条的规定，更进一步体现了全面收集证据的要求。

这些法律条文都充分证明了，在我国，检察机关是一个中立的机关，检察官是一个中立的群体，他们负有不偏袒于诉讼任何一方的责任，负有维护和实现公正的义务，无论是在审查批捕还是审查起诉中，都应当依法履行这些职责，不得违背。因此，检察机关的中立性也使得在侦查过程中由其来行使审查批捕的权利并无法理上的背谬。

五、法律移植的可能性与方法论分析

上述关于我国检察院行使审查批捕权的法律依据和法理基础的论述，并非意味着该制度在我国毫无瑕疵。在司法实践当中，的确存在各种各样的问题，比如审查批捕的条件是否过于严格；审查批捕过程的不透明致使利害关系人无法表达自己的意见，违背自然公正古老法理的要求；批捕后羁押过程中没有适当的再审查机制而致使后来变化了的情况不能得到相应的处理；对于检察机关批捕或不批捕的决定，被决定人没有相应有效的申诉或者救济的机制等等。但是，我们必须首先认识到这些问题的产生却并非是审查批捕权的归属所致，而是在具体操作规定上有不合理不合逻辑之处。我们应当在当前司法改革和立法修法的契机中，对审查批捕制度加以合理的修改和完善，清楚的考察我国立法历史、司法体制、和司法资源的现状，保留与借鉴是完善的基本思路。这也是法律移植的基本要求。

不言自明，影响司法改革的因素，不仅仅是法律理论的科学性、现实性，还有其他许多因素。美国学者托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中，提出了法律移植的“范式”理论。依据他的理论，所谓“范式”就是在某一历史时期，主导某一领域发展与运行规则的框架。一方面表现为准则、价值观、信念，另一方面表现为这种价值观、准则与信念的物化形式。运用在法学领域的话，当今中国法学家共同体的主流理念、准则、信念以及这种主流信念所决定的法律体系构成了当今中国的社会法律的范式。而若摈弃一种范式，除了理性支撑，还有许多历史、社会以及心理的特征。比如：法国的预审法官制度是其司法传统之一，它负担双重职能，一是指导侦查，二是批准拘留、逮捕和临时羁押，对刑事案件进行预审。法国内也有类似于我国的激烈争论，有很多人认为预审法官实际上起着“超级警察”的作用，一身多任，职能混淆。1993年1月的一项法案对此加以了改革，但是却在同一年8月又恢复了原来的制度，原因其实就在于社会的发展不能割断与历史的联系，不能摈弃法学家共同体的社会心理，不能断章取义追求所谓的纯粹理性和局部逻辑，而是需要考虑社会现有资源的综合、配置，关注现实社会普遍法律心理和意识，保持法律范式的内在逻辑和系统和谐。

在法律移植的正当性及可行性理论道路上，在萨维尼看来，一个民族应当坚韧不懈地持守自古老祖先传承而来的法律。萨维尼为德国法辩护，绝力反对德国法法典化。前承于康德、休谟，哈耶克对人类认识能力作出了限制性判断，给“建构理性主义”宣判了死刑，从而动摇了法律移植的正当性根基。吉尔兹的地方性知识理论，也暗示了法律移植的非法性。虽然，我们大家似乎很少有人支持萨维尼的固执，我也不例外。然而这些争锋足以表明法律移植的风险性所在，然而的我们又不能固步自封，墨守陈规。这一问题又能如何解决？又该如何解决？对此的回答亦是推进法治社会建设的需预先解决的前提之一。北大教授朱苏力在他的《法治建设及其本土资源》一书中，将哈耶克提出的理论本土化的时候，这一问题的回答便有所亮光。是的，法律移植的前提和基础性的条件，就是本土化的要求。天上的星星无论多么美妙，永远都无法作为我的礼物送至他人；只有将它人工化，在既合我爱意又合我环境的情况下，才堪接受，哪怕仅仅是个偏离了原来形状的模型。

回到我国批捕权的制度设计上来。前述文章都在讨论审查批捕权在我国由检察机关行使的合宪性、合理性、合逻辑性，接下来再根据法律移植合库恩范式理论从反面概括把审查批捕权交由我国法院行使的不合理性、不现实性。

首先，我国不存在把审查批捕权交由法院的体制基础。我国的检察体制和法院体制在上述已经得到论述，与国外司法体制明显不同，无论是检察官的定位，亦或法院的设置和基层法官的职责均不相同。其次，我国普通民众的法律意识不够，淳朴的心理只认为“法院是给人定罪的”，一旦审前由法官来行使批捕权，那么民众的普遍意识就会是“罪犯抓进去了，法院判的”而在内心深处既定了接下来的判决结果，“有罪推定”必然淹没刚刚萌芽的“无罪推定”的成长；若再加上媒体影响，法官无法逃脱民意的干涉；第三，无司法环境基础，配套制度不存在。交由法院行使批捕权，是的法官在审查批捕的阶段就有机会实质审查案件，那还如何避免法官的“庭前预断”？如何割断逮捕和接下来的审判之间的天然联系？而国家赔偿的限制又如何不使法官的批捕与判决挂钩而出现“捕了就判有罪”“不捕就判无罪”？毕竟法官的独立在目前的中国还是个空谈；第四，司法资源的有限性之束缚。的确，这个问题大大限制了我国的司法改革进程，也使得单独建构行使批捕权的法院或者批捕法官的一套新的司法系统成为海市蜃楼般的空想。

因此，无论是理论上还是现实中，都决定了我国审查批捕制度的改革应当从现有权利归属的实际出发，在操作性问题和配套制度上加以完善和改良，这才是正确的改革之路。

六、制度设计

1、 进一步加强检察机关内部的职能分工和部门独立，审查批捕与提起公诉分别由不同的部门来进行；

2、 设计批捕听证制度，让侦查人员和犯罪嫌疑人共同参与，表达和提出各自的证据，由检察官负责主持，必要时经申请可以邀请人民监督员参加，保障过程的透明和公正性；

3、 增加对犯罪嫌疑人的救济程序，对于检察机关作出的逮捕决定，赋予其申请复议和向上级检察机关申诉的权利；

4、 在羁押程序中引入跟踪监督审查机制，当犯罪嫌疑人出现新的不适合继续羁押时要予以释放，这种审查由关押机关进行，可以依申请，同时也要有定期审查的进一步保障；

5、 加强羁押机关的中立性，使其相对中立，不受制于侦查机关；

6、 赋予律师提前介入侦查的机会和权利，使得犯罪嫌疑人尽早得到律师帮助；

7、 强调检察官的客观义务，加强检察官的个人责任制，定期培训提高业务素质和理念更新，并与个人奖金和年度考评制度挂钩；

总之，通过上述理论阐述和实践分析， 在现阶段，把审查批捕权交给法院是没有实现土壤的，不符合我国立法和司法现状，也无法被整个社会熔炉所容纳和吸收。因此，应当继续由检察机关保留审查批捕权，并在现有基础上予以合理性的改良，这样不但可以使很多实践中的问题得以解决，符合我国宪政以及立法、司法实践的要求，也是在法律移植的尝试中所作的理性选择，为“依法治国，构建和谐社会”、完善我国法治建设作出努力！

反方三辩（吴邦富）：

我国宪法和刑事诉讼法都明确规定了在刑事诉讼中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，由此也决定了在审查批捕权的设置上公安机关和检察院的相互关系，即：二机关相互配合执行控诉职能，审查批捕权由人民检察院行使，人民检察院通过行使审查批捕权对公安机关的侦查活动进行监督，以实现其检察监督权。但是，由一个执行控诉职能的机关同时在刑事诉讼中执行监督职能（我们都知道中立的监督才是最有效的监督）将会在实际运行中带来一系列的问题：

1、 对审查批捕权缺乏有效的监督机制：检察机关行使批捕权是对公安机关侦查活动的监督，那么我们不禁要问：检察机关行使批捕权正确与否由谁来监督？依《刑事诉讼法》第八条规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，只能由检察院进行监督。“自己监督自己”的有效性当然是值得怀疑的，一方面，在自侦案件中，检察院既代表国家行使侦查权，又代表国家行使审查批捕权，还代表国家行使检察监督权，可谓是集三权（三者存在监督制约关系）于一身，实务中，往往是为了突出检察机关打击犯罪的成效（这样更容易出政绩）而淡化了审查批捕对侦查活动的监督作用，对审查批捕正确与否的监督更是流于形式，虽然检察机关会辩称以上的三种权力是由三个不同部门分别行使，在工作职能上存在监督关系，但是，同是在检察院的统一领导下而缺乏有效外部监督的内部监督关系究竟能发挥多大的作用？答案是不言而喻的；另一方面，在对公安机关侦查案件的审查批捕中，个别检察官为了其个人非法目的，人为提高逮捕条件，将其提高至公诉的条件而作出不批捕决定，公安机关只能变更强制措施为取保候审或监视居住，使得一些犯罪嫌疑人有时间、有机会逃跑或毁灭、伪造证据或串供，最后使案件不了了之，犯罪分子得不到应有的追诉，而个别检察官的这种作法在表面上却恰恰合乎检察机关的内部管理要求：严把批捕关，提高批捕准确率（以能否提起公诉作为衡量标准），亦即以貌似合法的形式达到其不法目的，这便产生同样的一个问题：谁来监督批捕权的正确行使？刑事诉讼法规定了公安机关对检察院不批捕的决定可以提起复议、复核，但是，与其说这种复议复核权起着监督作用，还不如说仅仅是建议作用，因为最终的决定权还是在检察院；如果说还有同级其他部门和上级检察机关的监督，那就更流于形式了，一是有护短的嫌疑，二是很容易以内部管理考核要求加以对抗。

2、 被追诉方救济手段的缺乏：刑事诉讼法规定了“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”、“聘请律师代理申诉、控告”，但对于如何申诉控告、向谁提出申诉控告却没有作出明确的规定，在一般情形下，向检察机关提出申诉控告是最合乎立法精神的，因为检察机关是法定的监督机关。如果检察机关错误行使了逮捕权，犯罪嫌疑人也只能向检察机关提出申诉控告（依行政诉讼法规定，不能就逮捕行为向法院提起行政诉讼），其申诉控告的有效性就要大打折扣了，道理很简单，谁也不愿意拿起手扇自己的耳光。同时，由于现行的逮捕审查机制没有采用“控辩对抗、裁判居中裁决”的诉讼构造，犯罪嫌疑人当然也就不会享有自行辩解、律师辩护、上诉等救济权利。毕竟逮捕是一种在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的强制措施，缺乏纠错机制是有违“打击犯罪和保障人权并重”这一刑事诉讼目的。

3、 逮捕强制措施的滥用现象：在检察机关自侦案件中，检察院集侦查、逮捕、监督三权于一身又缺乏有效的监督机制，极易造成“检察官专横”现象，主要表现为刑拘、逮捕界限不明，逮捕审查流于形式，普遍以逮捕作为侦查手段（以捕代侦现象）。人民检察院刑事诉讼规则109条规定：“犯罪嫌疑人已被拘留的，侦查部门应当在拘留后3日以内将案件送交本院审查逮捕部门审查。特殊情况下，移送审查的时间可以延长1日至4日”，但如果侦查部门在法定拘留期限内不能搜集到足够的证据时，往往可以通过领导内部协调而占用审查逮捕期间，同是在检察委员会的统一领导下，这种协调还是很容易做到的，而且，仅仅在审批表日期上作一下小小的变通就很难被发现了；再如，检察机关侦查部门在获取犯罪嫌疑人口供有困难的情况下，往往借助逮捕措施作为震慑手段，因为在通常情况下，犯罪嫌疑人会认为被逮捕了就等同于侦查部门已经掌握了足够的证据，此时再拒绝承认的话，无疑会断了自己的后路，侦查部门也就因此得益。此两种情况下，逮捕的监督功能已丧失歹尽。

综上所述，本人以为，兼具监督功能和服务诉讼功能的审查批捕权由检察院行使，永远也无法解决“谁来监督监督者”这一论题，而如果由法院行使审查逮捕权，检察院则可以充分合理地行使监督权，通过抗诉程序监督法院正确行使审查逮捕权，被追诉方也可以辩解、辩护和上诉达到保护其合法权利的目的。

自由辩论阶段

刘中欣：

提醒对方辩友一定要弄清楚今天的辩论所要解决的问题是“应然”的问题而不是“实然”的问题。从“实然”的角度来说，我国现行宪法确实规定了检察院是法律监督机关，且检察院有批准逮捕权（批准逮捕权是法律监督权的内容之一），但是我们今天的辩论所要解决的问题不是我国现行法是怎么规定的这个“实然”问题，而是我国法律到底应该怎么规定才更合理这个“应然”问题。“实然”的问题是没有必要讨论的，大家一看便知，只有“应然”的问题才有讨论的必要，请对方辩友注意这一点。针对对方的五点理由，我方提出以下回应：

第一，对方说“由检察院行使批准逮捕权有宪法依据”，说“批准逮捕权是法律监督权的内容之一”，这便是我刚才说过的对方没有弄清楚今天我们要讨论的是“应然”问题而非“实然”问题。“批准逮捕权有宪法依据”以及“批准逮捕权是法律监督权的内容之一”这都是我国现行法的规定，我方认为这些规定都是不合理的，都是应当予以改革的。

第二，对方说“由法院行使批准逮捕权不合理、不可行”，理由有二：⑴由法院行使批准逮捕权会使法官对案件事实产生预断；⑵由法院行使批准逮捕权会导致法院因为不愿承担国家赔偿责任而故意把本应判无罪的但已被逮捕的被告人判为有罪。其实，我方的制度设计是行使批准逮捕权的法官与将来审理案件的法官是分开的，因此也就不存在预断的问题，对方提出上述反对理由实在是因为没有弄明白我方的观点所致。至于上述的与国家赔偿相关的这个反对理由，我方认为这是由于我国国家赔偿法在什么情形属于法官的错案这个问题上的规定不合理而造成的，这并不是我方制度设计的问题。

第三，对方认为“我国法官不独立，没有实现精英化，因此由法官行使批准逮捕权不合适”，我方反问对方一句：难道我国检察官就独立吗？检察官就已实现精英化了吗？

第四，对方说“我国宪法刚刚修改，再次修改不利于维持根本大法的稳定性”，我方认为，我们不能抱残守缺，不能以维持稳定性为由而容忍根本大法的不合理之处，正因为它是根本大法，它直接决定着我国的刑事司法体制，所以我们才要修改它直到它合理为止。

戴莹：

我方也要提醒对方辩友注意，我们所说的“实然”和“应然”应当是立足于我国的现行法律规定、社会状况、司法资源和法律文化的基础上的，而不是以“应然”为遮羞布，构建一个荒谬的空中楼阁。作为一个负责任的法律人，在讲“应然”时亦应心怀天下，而非呆坐书阁，不问世事。

第一， 对方辩友认为批捕权不应是法律监督权的内容，请给出依据说服我方及在座观众。

第二， 按照对方辩友的设计，中国的司法体系和现行法律都要进行彻底的改变，我不知道对方有没有考虑改革成本问题。为了显示对对方辩友的尊重，我方也曾设身处地的为你们的观点寻求出路。我们的结论是，的确，人的力量是无穷的，我们可以把批捕权交给法院，但是这仅仅是在完全不考虑成本和现实的情况下的设想，正是因为我方考虑到改革成本过高，才提出由法院行使批准逮捕权不可行的观点。

第三， 对方辩友说：“难道我国检察官就独立吗？检察官就已实现精英化了吗？” 我想他这是含蓄的承认了法官是不独立，未实现精英化的。非常感谢，的确如此！检察官的确不独立，不仅我国不独立，即使在德国也不是检察官个人独立，而是检察系统的独立。但是这并不影响检察官保持中立，即使检察官要受上级检察官的制约，也不影响其客观中立的查明案件真相。并且，我们可以大胆假设一下：如果检察官不独立、不精英化，侵犯了犯罪嫌疑人的权利，基于司法最终解决的原则，至少有法院可以在诉讼中解决，使得其权利得到救济。但是如果直接赋予法院批捕权，那么法院会囿于错案率的考虑和先入为主的影响，而在审判中难保中立，此时犯罪嫌疑人的权利如何救济？结果更为严重！

第四， 对方辩友认为我国现行宪法是在抱残守缺，对此我方实在难以苟同。对方辩友十分自信的将批捕权由法院行使视为一项真理，认为宪法没有将此权力交予法院就是不合理的。如果真是这样，我们的讨论将无任何意义。我方要请问对方辩友的是，立法是各种利益博弈的结果，也是理论上的应然在现实层面上的最大化。宪法刚刚修改完毕，进行法律修改的包括法学家和实务工作者，他们精通法律、了解国情、深知各方面利益需要均衡，也会对法律的可行性负责。在他们共同参与、权衡下修订的宪法并没有将此权力交于法院，这不正说明了至少在现阶段我国不可能将批捕权交于法院吗？的确，我们的法律应当完善，但是必须立足于我国的法文化，立足于我国的现实。立法者大笔一挥就可以改变法律的规定，但是法律是否可行却是由该国的法文化、特定阶段的社会状况等综合因素决定的。我国法官不独立，检察官负有法律监督职能，公安机关权力过大、缺乏制约，这些都决定了现阶段我国必须将审查批捕权交予检察院行使。

反方四辩（张大巍）：

深入分析批准逮捕权性质以前，我们必须先明白什么是逮捕。“逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施”，同时根据我国《刑法》第41条、第44条以及第47条之规定，被判处有期徒刑、拘役或者管制的已决犯，其审前羁押要折抵刑期，再结合陈光中先生对逮捕所下的定义，逮捕在刑事诉讼强制措施体系中的重要作用可见一斑：如果说强制措施的目的是防止犯罪嫌疑人逃避侦查、起诉和审判，以保障刑事诉讼的进行的话，那么逮捕作为其中最为严厉的一种，由于在判决确定以前就涉及到限制犯罪嫌疑人、被告人较长期的人身自由，已经具有了诉讼程序上的裁断意义并且可以直接向刑罚转化。

为了审慎的行使逮捕这项强制措施，必须把它的各项权能加以分权制约——在我国，它被划分为逮捕的批准权、逮捕的决定权以及逮捕的执行权，通过分权加以制约逮捕权的滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受国家公权力的非法侵犯。根据我国的诉讼结构，批准逮捕权归于检察院行使，由其对于公安机关的批准逮捕的申请加以决定。于是，问题就产生了，这项权利的性质到底是什么？批捕权是否当然包含于检察权之内？如果不是，那么准予其他机关行使这项权利有何利弊？

先来看一下关于批准逮捕权性质的各种争论。首先一点就是批准逮捕权与法律监督权的关系，去中国期刊网上查找，发现了针对这个问题几位学者就它已经展开了非常激烈的争论，言批捕权与法律监督权相容者有之，言二者相悖者亦有之。笔者认为，既然是批准逮捕权，肯定会有对于侦查机关的逮捕行为加以监督的性质，但是因此就把它简单归于法律监督权的性质是很荒谬的。法律监督权在我国是由检察院统一行使，对于侦查机关的侦查活动、手段是否合法进行监督，对于法院的审判活动、程序以及判决裁定是否合法进行监督，对于监管机关的活动是否合法进行监督，以及对于检察机关的审查起诉活动是否合法进行监督，这所有，都属于检察机关法律监督权的范围。但是法律监督权的一个重要特性就是它的单向性，是检察机关监督各公安司法机关，而其他机关监督检察院的手段不属于这项权能之间。显然是否批准一个人是否应该被依法逮捕不能归结到这项权利中来，否则对于他的救济程序（对抗法律监督权）就会非常复杂。简单归结于法律监督权，会使这一场学术争论变得毫无意义。所以，还是应该在司法权限的范围内来探讨批捕权的性质。

如果能够认为批准逮捕权属于司法权，那么对于它的相关职能的性质应该怎样理解呢？作为我国目前最为严厉的刑事诉讼强制措施的审核批准权以及决定权（在我国即批准逮捕权和决定逮捕权），其作用在应然层面上主要体现了如下的几个方面的特性：(1)司法权保障原则的体现,即刑事审前程序的进行,应该由国家司法权提供保障或予以控制，批捕权的一个重要职能就在于防止公安机关“以捕代侦”，对公民权利施加不法侵害，进而为公民提供一道司法救济；(2)强制性处分限制适用理念和适度原则的体现,在刑事追诉活动中,要尽可能避免和限制强制性处分的适用,尽量采用非强制性的侦查手段，毕竟审前羁押涉及到向刑罚的转化或者国家赔偿。同时,为防止滥用,要求其适用必须适度。批捕权最重要的职能之一，就是对于强制措施的必要性和适度性加以判断，如果这项权能能够得以体现，我国目前高审前羁押率有望得以缓解；(3)令状原则的重要体现,也称令状主义,在国外指在进行强制性处分时,关于该强制性处分是否合法,必须由法院或法官予以判断并签署令状；当执行时,原则上必须向被处分人出示令状。这也是批捕权诉讼性的本质特征，虽然在我国批捕权现在是由检察院行使，但这并不妨害其令状主义的特性；（4）司法最终解决原则的程序性体现。对于犯罪嫌疑人是否应当被捕，涉及到其人身自由的限制，甚至与刑罚直接相联系，因此这种争议一旦产生，最终还是应该回归到司法诉讼途径中来解决。这就体现在如下两点：一是其批准权必须由司法机关行使，二是当犯罪嫌疑人对此有争议时，必须通过司法途径加以解决。

如果把“万隆会议”上的求同存异原则在此加以使用的话，我们会发现，其实上述四个重要职能的体现，并不能当然的排除法、检任何一家行使批准逮捕的权利，反过来，任何一家行使这项权力，都不能够也不应该违背上述权能的实现，而是切实行使以保证其职能的实现。所以，剩下的事情，就是讨论应该由具有怎样的一个品质的主体，来行使批准逮捕权，以及法检两家，在行使批准逮捕权时，各有利弊如何。

如前已经讨论了批准逮捕权的四项基本职能，我现在概括为“司法权保障”、“限制和适度的施用强制措施”、“令状式的刑事诉讼程序保障”以及“逮捕的最终解决”。其司法权的性质决定了正确行使这项权利的主体，必须是一个司法主体，而且其必须具有如下品质：

第一，客观、中立。四项基本职能无一例外的要求行使批捕权的主体能够站在天平之外，客观公正的审查逮捕是否应该被使用。这里讲的客观，不仅要求其能够实事求是的去审查批捕条件的满足，更加要求他能够慎重、缜密的行使自己的权利，不能够有自己的主观因素在里面。而中立的条件更是不必多说，绝对不能让批准逮捕会对自己的工作有直接、间接影响的主体来行使这项权利。举一个极端一点的例子，如果由侦查人员自己决定批捕，或者由辩护律师自己决定是否批捕，那么其比例一定会是100％和0％。仅凭这一点，具有侦查性质的任何机关，都不得行使批准逮捕的权力。

第二，全面、及时。“偏听则暗，兼听则明”这个道理谁都懂，做到中立的一个重要要求也就是能够全面的审查侦查机关和犯罪嫌疑人双方的意见，绝对不能只听取一家之言，程序保障也好，司法权保障也罢，如果不能站在一个全面的高度上看问题，做到中立的保障也是不现实的。而同时，由于批准逮捕的权力运用要在尽可能短的期限内决定对于犯罪嫌疑人的人身自由权利是否加以限制，让一个脱离诉讼之外的机构来行使，显然无法做到及时。

第三，终局、权威。令状主义的一个理念就是要让具有司法权威的机关来签发限制、强制类的令状，以此来避免可能发生的争议。同时，根据司法最终解决原则，批准逮捕的决议一经做出，如果犯罪嫌疑人对此没有异议，这一决议就是具有权威效力的；如果有异议，也必须在司法的系统内部通过司法途径得到最终的解决，申请救济的方式也应该严格按照司法程序进行。

第四，权力的行使必须受到合理的监督。“绝对的权力导致绝对的腐败”。作为以权力制约权力的批准逮捕权，就是为了防止逮捕的错用、滥用，以此来制约侦查权。然而如果批准逮捕权被滥用了，其后果与逮捕权滥用是没有本质区别的。因此，即便主体客观中立，也必须由一个监督机关对其司法权是否滥用加以监督和限制，在我国，这样的法律监督职能，是被宪法赋予了检察机关的。

由此可见，最为批准逮捕权的主体，至少应该具备以上的几个特征。侦查机关、辩护人、司法局等行政机关以及各级人民代表大会及其常务委员会等立法机关，都被必然的排除在这项主体之外了。那么接下来我们就分别看一下检察机关和法院，谁更能构通过这项资格验证。

既然“凡是现实的，就是合理的”，那么首先来看看检察官是否符合这种性格。对于检察官的素质，我想不必多言，其应该有能力做到客观。但是能否做到中立呢？在我国，检察机关具有天生的两面性——法律监督职能和审查起诉职能是其最重要的两项任务。既要客观审慎的行使其法律监督权，又要具备起诉一方的各种属性，纵然其可以“收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、罪重罪轻的证据”，但是不得不承认的是检察系统在中立性上具有天生的缺陷，而这种缺陷是没有办法通过检察系统内部的分工来解决的。也许有人会说检察系统不中立，但是检察官是相对中立的，行使监督职能的法官可以中立的行使批准逮捕权，而审查起诉的检察官则可以尽职尽责的完成其审查起诉职能。其实这种想法是很天真的，从社会学的角度上来讲，同事之间能够保持中立的可能性并不是很大，而且这种相对中立并不能克服整体上检察系统任务的二元性；从自然科学的角度上来讲，物体的内力并不能改变物体的运动状态，而且物体整体的运动趋势也是由其组成部分的分子运动所决定的。因此，表面上看起来的检察系统的“性格”的分裂，其实质也是由作为其内部组成成员的工作任务所决定的，也可以说正是由于检察官任务的二重性，导致了检察院任务的二重性。

相比较而言，对于及时性而言，检察系统是有其优越性的，毕竟检警关系距离更近一些，检察院批准逮捕更能保障及时。另外就是其全面审查的职能如何实现。作为将来法庭上可能的公诉一方，在审查批准逮捕时如何做到全面？在这个问题上，法院、检察院都将面临相同的困境，应该说检察机关也很难克服。

对于权威、终局性而言，检察院相对于侦查机关是权威的，但是，毕竟批准逮捕后的审前羁押是可以直接向有期徒刑转化的，逮捕作为限制人身自由最严厉的羁押手段,其实质上具有相对终局性的特征。因此批准逮捕在此时就成为了具有“有罪推定”外观的无罪推定——由检察机关而不是法院在程序上对于是否羁押犯罪嫌疑人作出终局裁断。因此解决的办法最好还是由更加权威并且符合无罪推定要求的法院系统来决定是否羁押，这样在无罪推定的理念上能够更加说得通，以避免无罪推定适用上的矛盾。

最让检察机关头痛的还是其如何体现被监督。既然宪法将法律监督权赋予了人民检察院，那么作为法律监督的主体，必须对各公安司法机关的活动加以监督。但是如果由其行使批准逮捕权，那么由谁来对此进行监督呢？我想这是支持检察机关行使批准逮捕权的学者所最不愿意回答的问题——听证会的方式只是事中监督，对于其决议不服的事后监督怎么保障呢？检察机关系统内部上级领导下级的关系与法院系统内部的指导关系相比，天生的存在弊端，这种监督从哪一方面考虑都只是一种内部监督——一个人自己监督自己的效果如何呢？就算是一个人有足够的定力和自觉性，这种监督缺乏被别人信任的最根本的基础，这就像“靠犯罪人自己监督自己就不会有犯罪”一样可笑。如果走“先复议，后复核，实在不行找法院”的办法无异于把简单问题复杂化，当争议在检察院无法得到解决后，还是落到了司法最终解决原则上。

下面我们再来看一下法院系统是否具备这样的主体资格。在客观和中立的原则上，显然人民法院先天就具备比较优良的传统。特别是在中立的问题上，由于人民法院的最根本职能就是进行审判，他既不是第二公诉人也不能放纵罪犯，无论怎么改革，其审判职能要求他必须保持中立。从这一点上看，由法院对于涉及人身自由权利的逮捕羁押进行审查显然更不会掺杂进来其他的因素——它是正三角形的顶端和天平的中心。而对于担负着审查起诉职能的检察院来说，与犯罪嫌疑人之间存在对立是勿庸置疑的。也许有人会以提前接触影响法官自由心证为由反对法官批准逮捕。其实这样的逻辑矛盾很可笑——只要是由司法机关进行审查，都会“提前”接触案件，相对合理的办法就只能是批捕和办案部门的分开。在检察院内部进行职能划分成了保持中立的典型，为什么在法院却成了“先入为主”？我国刑事诉讼极低的不起诉率很难说与检察机关批准逮捕提前接触没有关系。但是仍然有人支持“检察院能分，法院不能分”的“怪胎”。

在及时的问题上，由于检察机关离侦查阶段更近，所以看似应该是由检察机关行使批捕权更有利于及时原则。在这一点上笔者认为由法院行使并不会导致诉讼的拖延和浪费，因为我们很难说检察机关的工作效率高于法院。我想只要是建立了专门的批捕部门，应该可以保障及时处分。检察机关虽然具有与犯罪分子作斗争的直接经验，但是正是这样的经验和角色决定了他们不可能充分考虑犯罪嫌疑人的意见，全面审查的难度要大于法院。当然至少从我国现行的制度上，没有提供一个类似于国外“预审法官”的程序制度，因此司法实践中还是存在这样的做法，就是检察机关进行书面审查，仅凭现有证据材料决定审前羁押。这离全面是很远的，但是离片面却很近。无论是完善检察机关的批捕权还是赋予法院以批捕权，这种改革都需要触及现行的制度，毕竟采取批准逮捕听证制还是批捕的预审法官制，耗费的司法资源和改革成本都是比较大的。

司法最终解决原则的根本依据，就是在刑事诉讼结构中，所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项，无论是实体性的还是程序性的，都必须由人民法院做出裁决，而且这种裁决具有最终的权威性。批准逮捕的目的虽然是为了保障诉讼的正常进行，但是这种临时性的程序性裁断却可以向刑罚转化，难说与实体性不无关系。因此，为了定纷止争，这项裁决由检察官做出显然没有法官更加权威和终局。就连很多支持检察批捕的学者，在设计救济制度时，最终还是有一道当事人向法院申请救济的权利。

在受到有效监督这一项上，由法院行使批捕权，然后由人民检察院对于这项司法权能实行外在监督，且好解决了“谁来监督‘监督’者”这一难题。我想此时的检察监督职能可以从两个方面加以体现：第一，对于人民法院的批准逮捕决定，人民检察院依职权履行法律监督职能；第二，人民法院在审查起诉过程中，如果发现对于犯罪嫌疑人不应羁押或者不具备起诉条件，只需依职权不起诉案件，同样能够在程序范围内对于错捕、错侦的案件进行事后监督。相反由检察院批捕后再提起不起诉意见，无异于要求人民检察官人格分裂。

综上所述，经过7个方面的资格验证，法检两家的通过情况大体如下：

检察院行使批捕权 法院行使批捕权

客观 较好 较好

中立 一般 较好

及时 较好 一般

全面 一般 一般

终局 较好 相对更好

权威 较好 相对更好

受到有效监督 一般 较好

有此可见，通过笔者的资格验证，在客观和全面的问题上，两家基本差不多；在及时性上，检察机关优于法院；而在中立、权威、终局和受到有效监督方面，法院则优于检察院。所以，我方认为法院更有资格胜任批准逮捕权的行使主体。

随便翻开一本关于外国刑事诉讼的教科书，都会发现国外的批捕权以及批准审前羁押权，几乎都不是赋予给检察院的。举例说明，大陆法系的德国，其刑事诉讼法规定待审羁押（类似于我国的逮捕，而其逮捕特别是无证逮捕类似于我国的拘留）的令状签发权由法官行使，而且多为由检察官向法院提起（在德国是检察官主导侦查）。而且，其刑事诉讼还设计了对被羁押人的救济制度，规定被羁押人可以在被待审羁押期限内随时向法院申请撤销逮捕令或者羁押复查，而且规定如果三个月内被羁押人未申请的，法官应当依职权进行羁押复查。强职权主义的德国的规定不可谓之不完善，深值我国借鉴。类似的，在法国，刑事诉讼的逮捕令，也是由预审法官或者上诉法院的院长签发（法国的拘留、逮捕与我国制度基本相对应）；而在日本，也有检察官已经逮捕拟定羁押的犯罪嫌疑人在收到24小时内向法官申请。在意大利，称强制措施为“防范措施”，也少不了预审法官对于逮捕、拘留的审查和认可。

而在英美法系国家的美国和英国，有证逮捕的逮捕令都是由治安法官签发。由于治安法官往往接触不到案件的审理，所以可以有效的避免了法官先入为主影响自由心证情形的发生。当然这和英美国家的传统相联系的。当事人主义国家的一个重要理念就是强调“控辩平等”，追求检察官当事人地位的回归，因此，其立法赋予了当事人以很大的对抗国家公诉的权利。允许检察机关享有批准逮捕、决定对犯罪嫌疑人、被告人实施审前羁押的权力，“无疑是让参与比赛的一方兼任裁判，一方拥有了处分另一方权益的权力，这显然不合理，难以保证双方的平等对抗。”

其实所有支持批准逮捕权由检察官行使的学者对于西方国家的立法例从来都不否认，问题在于如何将国外的制度移植到我国来，而且既不能对我国现有的司法体制构成冲击，又要符合中国的国情，避免“南桔北枳”的尴尬，其实这种担心不无道理，毕竟“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。因此要了解和解决中国的法律问题，必先了解和解决诸多法律以‘外’的其他问题。”

没错的！但是这些学者无不忽略了一个问题，“海纳百川，有容乃大。”历史上没有哪个国家可以关起门来自己搞经济建设、搞法治建设。中国是火药的故乡，但是却被八国联军的火炮炸开了清政府那扇紧闭的国门；共产主义的理想产生于德国，但是现在的中国却是社会主义道路上最坚定的旗帜——以国情为借口阻止借鉴和移植，是显得那么的苍白无力！就连我们现在政治社会的根基——民主制度，不也是一百年前从西方社会“舶来”的么？国情不服，“祖制改不得”，这似乎与“宪法可以立，皇帝废不得”有着异曲同工之妙！

所以，我们完全可以借鉴，也有能力借鉴，关键是怎么样去借鉴，而决不是一句“不符合我国国情”所能推脱掉的！

我国现在的情况是，检察机关紧握批捕大权不放手，而人民法院因为害怕错捕承担国家赔偿责任，也不敢接受这项权力。如果我们借鉴国外的立法例，逐步引入预审法官或者治安法官的制度，怎样操作是可行的？这样的改革，其成本若何？下面我们一一来看。

首先是我方对于这项改革的可行性分析：根据我国目前的情况，建立一套独立于审判法院之外的治安法院是不现实的，而且其改革成本过高。比较可行的办法是在法院系统内部设立预审科，类似于现在检察院的批捕科，行使批准逮捕以及检察机关移送审查起诉后的中间程序。由公安机关将提请批捕意见书直接送交人民法院，然后由预审法官对于是否符合条件进行审查，必要时可以采取传唤犯罪嫌疑人的方式进行全面审查，然后做出批准逮捕的裁定（对于这项决定人民检察院可以行使其法律监督只能加以监督）。对于批捕决定不服的，犯罪嫌疑人及其法定代理人可以向做出决定的人民法院申请复核；复核后维持原决定的，可以向上级人民法院提起上诉，穷尽其救济方式。由于批捕后已经在人民法院进行备案，在合理的期限内如果没有收到延长羁押申请的，预审法官要对仍处于侦查或审查起诉阶段的犯罪嫌疑人的羁押进行职权复核，以阻却非法羁押或者超期羁押。

这样的改革，对于人民法院和人民检察院而言，需要付出怎样的成本，又将得到怎样的收益呢？我方认为，设立预审法官并由其行使批捕权，最大的成本消耗就是，一要修改包括《宪法》和《刑事诉讼法》在内的相关条文，二要在法院内部单设一个预审部门。这项改革的潜在负面影响又包括两方面：第一，人民法院可能会因此“先入为主”，影响后面的定罪率；第二，预审法官的素质如何保证，毕竟批捕检察官已经有了多年的工作经验。

反过来看一下如此改革的收益情况：第一，由于法官角色更具中立、权威的特点，行使批准逮捕权应该会取得更好的效果，更能审慎的审查批捕，保障犯罪嫌疑人的合法权益，以弥补检察官因为充当公诉人的角色而与犯罪嫌疑人“天生对立”的潜在影响；第二，预审法官的决定，受到了检察机关内部的双重制约——法律监督科对于批捕决定是否合法进行监督以及审查起诉科在审查起诉过程中对于犯罪嫌疑人是否应该被诉进行裁量，因为支持检察官批捕的学者都认为检察官能够很好的分工，那么我们就没有理由怀疑这种双重监督收不到理想的效果，否则检察官“可分”就是不成立的；第三，由于批捕越过了检察机关，当批准逮捕以后，人民检察院接触的就是一个“全新”的案件，这对于检察机关合理的行使审查起诉权很有帮助——他必须全面、客观的审查案件，如果批捕不合理可以向法院建议，如果整个侦查终结后发现不符合起诉条件或者有我国刑诉法第15条规定的情形之一，可以做出不起诉意见书，向法院递交，由审判法官裁量决定允许与否。这样的做法的最根本的好处，就是可以防止大量的案件在审查起诉阶段“走过场”，充分发挥审查起诉职能，让检察官用自己的眼睛去裁量案件，将错侦、错捕的案件屏蔽在法庭审理之外，也使犯罪嫌疑人早日“得见天日”；第四，预审法官的设立，可以以此为依托，建立我国审查起诉以后的中间程序，对案件在审前程序的经过进行程序性审查，以保障审判阶段的诉讼效率，大量减少诉讼成本，不应该审判的案件坚决不进入审判程序。第五，批捕和监督的分离，更加能够保障犯罪嫌疑人的合法权益，提供更好的救济，而且由于批捕备案之后，预审法官能够对于那些已近侦查、起诉期限的案件进行监督复核，在复查批捕的合法性的同时，有效的监督超期羁押；第六，由于没有了追究犯罪的“迫切”心理，可以预见我国的审前羁押率必定会因此而降低，从而减少因羁押而给犯罪嫌疑人而带来的各种损失，在降低国家羁押成本的同时，铲除了非法羁押、超期羁押、刑讯逼供等一系列司法毒瘤存在的外在条件，取得经济效益与社会效益的双赢！

市场经济的一个特点是使成本最小化，效益最大化。我们的改革也应该朝着降低成本的方向进行，对于前面所提到的几个负面影响，可以分别解决：第一，对于“先入为主”，如果我们推定检察官不会先入为主，那么我们也不应该认为法官会先入为主，换言之，即便真的会有这样的不利影响，检察官同样难以幸免。而且，如果批捕正确，先入为主的负面影响就很小了，如果错误，检察官在审查起诉阶段同样可以将它过滤掉，对于法官的影响的可能性就不大了；第二，关于工作经验的问题，可以参考最高院收回死刑复核权的方式进行，先征调有经验的检察官，以后逐渐的由素质更高的通过资格验证的法官承担这项工作，要知道，法院潜在的人才储备的深度是优于检察院的，加以时日，这种优势会体现的更加明显。至于单设预审部门，我认为这仅仅是一个行政问题，是一笔经济帐，如果改革取得的预期效益，绝对不是钱的问题能够衡量的，这和海商法上的“推定全损”一样，以退为进，丢卒保车，而且只要是改革哪能不花成本？至于《宪法》第37条第二款的修改，我想，如果其他配套制度跟上了，在未来的几年内对它修改，不会使宪法伤筋动骨，而只是一种水到渠成！

这个世界有时候就是这样，如果抱定一种角度不放，有些问题永远也解不开。相反，换个角度，世界原来是不一样的。

当我们还在为法检两家谁更应该行使批捕权而争的焦头烂额时，不妨换一种思维方式，那就是，批捕权这样一份权力，由什么样的人享有更具优势？知道了应然的，再来看看实然的状态，哪一家离这个标准更近，就不言自明了。

一湾浅浅的台湾海峡隔不断两岸亲人的声声呼唤，看似冰冷的三八线也割不断朝韩两国的骨肉情深。15年前的柏林墙两边响起了“We need each other！”的呼声，15年后的今天，一个法治社会的建立和完善也离不开法院和批捕权之间的——我们，相互需要！

正方四辩（彭艳霞）：

在我方前面的论述和自由辩论阶段，已经基本将问题的各个方面已经进行了充分的论述，在此我就简要的概括一下：

一、根据宪法的规定，检察院享有法律监督权，而法院享有的是审判权。

《宪法》第123条明确规定：中华人民共和国人民法院是国家审判机关。法院的审判权被限制在了审判阶段。第129条明确规定：中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关。而且检察机关的这种法律监督权是从立案侦查开始贯穿于刑事诉讼的全过程的。我方认为审查批捕处在侦查阶段，是法院的审判权所无法介入的阶段，而检察院享有审查批捕权既符合检察院的法律监督职能，又处在检察院可以介入的诉讼阶段之中。如果要让法院来掌握审查批捕权就必然涉及到宪法的修改问题，而我们都知道宪法作为一国的根本大法具有权威性和稳定性，对宪法的任意修改是不符合现代法治的理念的。

二、法律规定检察院承担着法律监督和公诉的双重职能。

这两个职能在检察院的设置上是完全独立的两个部门行使的，而并不是像反方想象的由一套班子一批人行使的。批捕权是对公安机关逮捕行为进行审查批准的权利，它对公安机关逮捕权的使用具有监督的效果。检察院通过对申请批准的案件进行实体性的审查后，对公安机关的逮捕是否适当做出判断和允许与否的决定。这一过程充分体现了审查批捕权的法律监督的性质。因此，这项权力应该而且只能由检察院来行使。反方辩友想当然的认为，我国批捕率高的原因是由于检察机关一家掌握审查批捕和公诉两项职能导致的。他们反复引证外国反采取由法院掌握审查批捕权的国家批捕率低来论证自己的观点。其实并非如此，我国批捕率居高不下的原因何大程度上是因为我国采取的是重刑法典。凡是够罪的都是行为性质较恶劣的。根据逮捕的条件判断基本都属于社会危害性较大的，其他方法不足以防止其社会危害性的情形。国外不少国家的法典都属于轻刑法典，由很大一部分犯罪都是轻罪，需要逮捕的案件相对较少。实际上要比较中外的实际逮捕的案件，中国的案件绝对数量并不比国外的多。相反的在实践中，由于审查批捕与公诉两个科室在一个检察系统之中，为了使案件能过达到起诉的要求，审查批捕科都会对案件进行十分严格的审查，避免案件在批捕过后出现无罪判决，而检察院则会要对其错误批捕的行为负赔偿责任。所以，在实践中这两个部门起到了相互制约的作用，实际上都严格了对批准逮捕的审查。

在自侦案件中更是如此：从案件的侦查开始，为了使案件能够达到逮捕的条件甚至最终达到起诉的标准，自侦案件的办案人员就被迫在侦查过程中积极主动的搜集证据和有关材料，而不是像反方想的将由于自侦自捕而导致侦查流于形式和滥捕的出现。我们并不否认对方辩友提出的检察院的公诉职能和法律监督职能之间存在着天然的联系，我们要强调的是这种天然联系是不能否认的，必须正视。我们要解决的是怎样控制好这种联系，让他们朝着相互制约的方向而不是相互牵就的方向发展。

三、我国的法院体系与国外的法院体系大相径庭。

在对方辩友的陈述中反复的强调国外的审查逮捕权大部分都是由法院行使的。这也正是我们在引进国外制度时应该注意的一个十分重要的问题。其一，我国的逮捕概念与国外的逮捕完全不同，相当于国外的有证逮捕与羁押的结合。其二，我国的法院体系与国外也有很大的差别。我国的法院是一个单一的审判体系，而国外的法院有治安法官和审判法官的区别。由于各国对批准逮捕的条件都是有关案件实质性问题的审查，在我国逮捕的条件是：对证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性的。如果由审判法官进行这种审查必然会导致对案件的先入为主，对犯罪嫌疑人产生了预决的效果。我国的法院没有治安法官和审判法官的区别，直接由同一个班子的人对案件进行审查批准逮捕，必然会导致以上问题的产生。而且我国采取的是法院作为一个体系的独立而不是法官的个人独立，这会大大增加上述问题出现的可能性。

四、改由法院掌握批准逮捕权成本过高。

要让一项改革措施真正的得到实现，其中很重要的一点就改革成本问题。如果，改革的方案的代价过于沉重，只会让改革无疾而终。因为我国的法院体系正如前面所讲的是单一的审判体系，为了保证批准逮捕工作的独立性和避免法官的先入为主就得单独设立负责批准逮捕的部门和人员。这些相关人员对业务的熟悉还需要一定的时间，这就会导致在一段时间内整个诉讼进程减慢，增加双方当事人的诉累。这些都是需要由国家财政来支出的，必然会导致资源的浪费。反方辩友不要觉得花的是国家的钱你们就不心疼，这些钱同样是纳税人的钱啊！我们反过来看看，如果由检察院保留审查批捕权，只不过需要在小范围内进行调整和改革，加强审查批捕部门的独立性。相比较而言代价要小很多。反方一直在质问我方一个问题是：法院现在没有相关审查批捕部门的设置，难道就不能改了吗？检察院保留审查批捕权也是需要改革的啊！这里我想提醒对方辩友的是，在两条路都可以达到同一个目的地的时候我们是选择代价小的一条还是选择代价大的一条呢？一个理智且明智的人当然会选择前者。这正是我们支持由检察院保持审查批捕权的重要原因之一。

五、制度设计：

这些在我方的立论中已经有了比较详细的叙述，在此我只是简要的归纳一下。

1、听证制度：我方建议在审查批捕的过程中应当设置一个听证程序，在这一过程中充分听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，同时也要听取公诉方的意见。这一程序中是由检察机关的审查批捕部门居中，检察机关的公诉部门和犯罪嫌疑人及其律师各自居于三角形的两个角，形成了类似于审判中的正三角形模式。双方可以就批准逮捕的事项陈述自己的意见并对对方的陈述提出质疑，最终由审查批捕部门的主持听证的人员决定是否准许逮捕。

2、犯罪嫌疑人对于批准逮捕的决定不服的，可以申请审查批捕部门复议，或者申请其上级机关复核。

3、让律师提前介入司法程序，赋予其代表其委托人申请复议或申请复核的权利。

4、人民监督员制度的出现为保护犯罪嫌疑人的权利又增添了一层保护机制。

5、在羁押阶段对在押人员实行定期的审查制度，对错捕的及时予以纠正。

6、加强检察机关审查批捕权的独立性：包括设立个人负责制，案件由一人承办，办案效果直接与其利益挂钩。加强国家赔偿制度和检察官的培养制度。

我们相信经过以上各个环节的改革，检察院行使审查批捕权将会更谨慎，犯罪嫌疑人的合法权利也能得到更有效的保护，减少错捕率。

（说明：以上文字整理，不包括自由辩论的内容）