题记：

德国刑事诉讼程序蕴涵着许多魅力，无论其具体制度建构层面，还是理念背景层面，亦或法学研究方法，是我们在学习外国刑事诉讼以及进行比较研究时绕不开的坎。

在读书之前，我们有点诚惶诚恐。大而泛的说，一是如何解读并摆脱“西方现代化范式危机”的影响。邓正来老师对那幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方理想图景”的反思总是一个警钟。目前，一些法学研究中的“形式主义的谬误”和“买椟还珠”，则是在比较法研究中知识积累和学术积淀的问题，以至于对忽视西方法学术语、概念的真正含义与后面的历史背景，以及对其西方法学理论中的优点与弱点缺乏准确的判断，甚至颠倒次序。“拿来主义”即是根源于对“西方理想图景”的迷信，体现了比较方法中的弱性一面，用时髦的法学术语，即缺乏本土资源意识。二是如何运用比较的方法进行解读，理想中的比较研究，我们认为应是一种全方位、多角度的观察比较：从内容看，既有理念层面的阐释论证，也重视制度层面的列举分析；从深度上看，既有微观的特写式写照，更侧重宏观的全景式审视；从方法看，不仅要注意“求同法”，还应注意“求异法”，二者不可偏废；从结果看，不仅要注意借鉴，还应注意原创。

恰恰，我们面临着巨大的困难。德国刑事诉讼程序的许多理念与制度，都具有特定的时空维度和本土化色彩，我们的读书小组中没有人有德国留学背景或者较好的德语基础，很多情形，是“从书本到书本”的援引，其中也有“想当然”的结果。幸运的是，这个学期有岳礼玲老师开设的《德国刑事诉讼程序》课程，另外，郑旭老师慷慨提供了100余篇相关的英文资料……于是，抱着对德国刑事诉讼程序朦胧的冲动，我们开始了这场未知的学习德国刑事诉讼的征途。这便是我们这一系列读书活动的来龙去脉，所忧所喜和所受的感动。

本次讨论，主要由2004级的同学组织进行。在将读书笔记贴出之前，他们有许多难以名状的担心，但我个人认为，我们不应在这个问题上流俗，法律讨论也因信心、真诚而美丽，再说，总不至于有人手持大棒，追击痛殴。

下文主要选取2004级刑事诉讼专业研究生陈炜和小戴的分别就德国警察、检察制度以及法院的读书笔记和部分讨论，各中缺憾或不足，欢迎老师同学批评指正。（雷小政）

《德国刑事诉讼程序》读书笔记

-------警察、检察制度（陈炜）

提纲：

一、简要介绍德国警察、检察制度

二、中、德检警制度比较

三、检警关系比较研究

四、我国现行侦诉机制及其存在的问题

五、完善我国侦诉机制的设想

引言

一、德国警察、检察制度概况

（一）、警察制度

1 、警察组织机构

在德国联邦和各州的警察机构互不隶属，各自独立，但都隶属于各自的内政部。

德国联邦警察体系中设有：联邦宪法保护局与联邦刑事警察局。

（1）联邦宪法保护局，依据基本法成立。其主要职能是处理政治犯罪案件，调查违反宪法活动的资料（数据、消息及其他文件的搜集及评估）。但，必须明确的是该组织没有一般警察的侦查权，即“侵犯公民权利的权”。

（2）联邦刑事警察局。其主要职能是负责国际性或跨国犯罪、跨州、涉及数州的犯罪和将超越一州的犯罪。还有危害宪法机构成员生命、自由安全的案件，危害外交人员安全的案件。同时，该组织也是国际刑警组织的德国总部。

2、警察的地位

德国刑事诉讼法，把警察定位为“检察官的辅助者”。虽然警察在组织上并非隶属于检察机关之下，但在功能上，法律把警察列于检察机关之下。

3、警察的职权

在德国警察被分为，一般警察人员与检察辅助人员。(如何区别？)各州均有权独立制定警察法，因此，各州警察的职权不尽相同。但是，德国刑事诉讼法赋予警察在侦查犯罪中的非常有限的权力。各种警察共有的采取强制措施（侵犯人民权利的侦查措施）的权限为：暂时逮捕权、进行辨认职务采取措施的权利、使用器械的权利、确认身份的权利；而检察辅助人员除具有上述权利外，在紧急情况下享有以下特权：扣押、搜索、抽血化验、对被告身体检查，对证人身体检查；

概言之，警察的职务：主要有两种，

（1）当发现有犯罪行为时的主动侦查，但只能采取必要的紧急行动。在行动后及时向检察机关报告。

（2）接受检察机关的指示，从事侦查工作。（一般警察机关的“嘱托”、检察机关的辅助人员，“委托”。）

（二）、检察制度

1、检察组织

联邦与州的检察系统也是相互独立，互不隶属的，联邦检察院与州检察院分别隶属于各自的司法部。

德国检察系统形成了金字塔式的组织结构，系统内部是上级领导下级，最高层是司法部长，检察长领导检察官办公室。在检察体系内上级有权对下级就一般事项及特定案件分配任务和做出指示。“检察机关的公务人员必须依上级长官的之职务行事”“检察官为检察长的代理人。”德国检察系统等级结构决定了诉讼中很少强调检察官的个人作用，而是检察院的整体对外。

（1）联邦检察院；联邦警察院由联邦检察总长领导，执行检察职务；与州检察院完全独立，无权领导州的检察官。联邦检察院负责侦查危害国家安全的犯罪及恐怖分子暴力犯罪，以及在提交联邦上诉法院审理的案件中代表国家利益。

（2）州检察院隶属州司法部，设州检察总长领导全州的检察官，每个地区法院也设对应的检察院，由检察长领导指挥监督所属区域的检察官和法院检察人员。

法院检察人员，无司法官资格但可以处理区法院的事务。

需要指出的是，德国的经济犯罪由受特别培训的检察官负责侦查。

2、检察官的职权

德国检察官在侦查阶段及执行阶段具有重要的权力。主要有：接受公民的举报、控告；主持侦查程序；命令暂时的逮捕、扣押、搜查、保全措施、确定身份、通缉追捕、决定是否提起公诉，出庭公诉、执行刑罚等。

检察机关的职务重点在于诉讼的准备程序。

3、检察机关的地位，

“检察机关不属于行政体系，也不属于第三种权力的体系，而为介于二者之间的独立的司法机构”。 检察机关受上级机关指示的决定；检察官受检察长的领导，其裁决也不如法官一样具有法律确定力；所以检察官与法官的地位是不同的；但是，检察官因为在刑事诉讼中与法官追求相同的法律价值，所以他又不是纯粹的行政机关。

（1）在刑事诉讼检察机关并不是完全的当事人一方，而是客观公正中立的履行职能，收集和评断证据，既要收集不利于被告的证据，也要收集有利于被告的证据。需要为被告的利益提起救济程序或提起再审申请。

（2）依据法定起诉原则，提起公诉。检察官不依法追诉犯罪时会以滥用职权论处。可以不服从检察长、部长的滥用职权的指示。

（3）、检察官认为无罪时，但却受上级指示，对被告提起公诉，检察官是否应遵守指示。该问题在德国存在争议。一般认为，检察官不应当服从但检察长可以行使转移权、代位权；

（4）检察机关与最高法院只判例之见解持相异时，检察官是否负有提起公诉的义务。德国的争议较大，法院主张按照法定起诉原则应当以法院的判例为准，但反对者认为，法院组织法上检察机关独立于法院之外，检察机关同样有独立及自行负责的法律确信，对公正性、真实性负有同样的义务，所以有权对可罚性的问题以自己的法律见解进行判断。

有学者主张，“当检察官与判例理解不一致时，对案件不提出告诉时，不受滥用职权的罪的处罚。

检察机关是否可视为具有准司法性的行政机关，在职能上说具有准司法性，但是并不具有司法机关最重要的中立裁判的特点，在机构设置和管理体制上却是典型的行政机关。我国也是如此。但是如何评价检察机关在审查起诉中对案件的评判？具有法律上的终局性，但是不同与法院的裁判，究竟是什么地方不同？

（5）检察官的回避

（三）检警关系

德国刑事诉讼法赋予了检察官在侦查阶段的主导地位，警察与检察官在组织上各自分离，但功能上法律将警察置于检察机关之下，检察官在法律上负有全部责任。根据法院组织法的规定，绝大多数的警察是检察官的附属官员，受检察官的领导和指示约束。警察的采取侵犯公民权利的权力受到限制，在紧急情况下，警察可以行使部分检察官的权力，但事后必须立即报告检察官。检察官有权自行侦查案件，并有权要求警察进行协助，指挥警察进行侦查。

出于对警察权的不信任，立法者有意在刑事诉讼法中抑制警察的功能，警察的权力限制在犯罪现场采取必要的手段防止关键的证据的流失和采取紧急、必要的措施解决案件中问题，而由检察官主导完成侦察活动。

但实践中，立法意图与实践操作，相去甚远。警察在刑事诉讼中的权力已经扩展到进行任何侦查活动，除非法律有不同的规定，当警察的行为指向法官、检察官及检察官的下属官员时，其权力受限制。除了被一般授权可以进行不足以侵犯人权的侦查活动，警察还有依法逮捕涉嫌犯罪的人，并为了确定身份对他们进行羁押，拍照和收集指印。作为检察官辅助人员的享有许多属于检察官的侦查权。

德国刑事诉讼法规定，侦查程序中检察官有指挥权，只有个别有限的委托的情形下，警察机关才有指挥权。实际上，侦查指挥权绝大部分还是转移给警方。只有在涉及谋杀案件和重要的经济、环境犯罪案件中，检察官才从一开始就主动参与侦查；但多数情况下，只有在警察侦查终结之后，检察官得知案件的存在。一般案件中，检察官缺乏进行侦查的技术和能力，检察官起到的实质作用在于对警察侦查结果进行复审、提出建议，或进行必要的补充侦查。侦查终结后，检察官只需决定是否提出诉讼，警察无权结束侦查或撤销案件，并不能拒绝接受公民对犯罪的告发。

许多学者认为，警察侦查过程中应当有自己的决定权，但此决定权人应受检察官机关的监督。

不论实践中如何掌控警察权利，应该把握住一个底限，即对于侵犯公民基本权利的搜查、逮捕等侦查行为，即使处于紧急情况而未经检察官允许，也应在事后报告，由检察官上报法院得到令状（侦查措施的合法性适当性等主要由检察官审查，法院只在形式上进行审查），若得不到检察官的认可，则必须撤销之前的侦查行为，对于检察官认可的，则推定为合法，在案件审理过程中不再进行审查，而是在案件结束后另行赋予权力被侵犯人以诉权（不论其是否被认定有罪）

问题：侦查行为被撤销后，所得到的证据是否排除？（毒树之果理论之争）

二、中德检警制度比较

通过上述对德国检察、警察制度的介绍，并与我国现行制度进行比较，笔者发现了许多不同之处：

（一）从制度表象两看，我们发现两国的警察、检察在组织体系上截然不同。在德国联邦与州的检察、警察组织，相互独立，互不隶属，而且警察与检察组织自身也不是独立的组织，分别受各自的内政部、司法部管辖。我国的情况不同，警察与检察机关都是各自独立组织，并自上而下体现出中央集权式的管理模式，虽然公安机关受本级政府管理，检察机关向本级人民代表大会报告工作，但是中央一级的公安部、最高人民检察院对全国公安机关和检察机关具有领导权，是最高的决策机关，并且上级领导下级工作。笔者认为我国的警察、检察体制，与我国自古以来的中央集权管理的传统密不可分，体现了行政化的管理特色。但德国的组织体系的构架，显现出政府对警察权的限制和约束，也体现了联邦制国家的特色。为什么得出此结论？

（二）从法律对警察权与检察权的配置上可以看出，两国的不同。在我国刑事诉讼中，公安机关具有较大的权利。刑事诉讼法第18条规定，“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律有规定的除外”。据此，公安机关几乎垄断了除部分刑事案件以外的绝大多数案件的侦查权。而在德国法律限制了警察的侦查权，警察只有当发现有犯罪行为时的主动侦查，但只能采取必要的紧急行动在侦查刑事犯罪范围内。侦查过程中，警察只担负辅助检察官的责任，只能作出不允许延迟的决定,对自己的侦查结果应当不延迟地送交检察官。可见，法律将案件的侦查权交给了检察机关，检察官在侦查阶段具有主导权和指挥权，警察在检察机关领导和指挥下实施侦查行为。

在侦查阶段，我国法律赋予了公安机关很大的行使强制措施的权利，而且不受限制。公安机关享有拘留、取保候审、监视居住、搜查、扣押、监听等侵犯人权的权利，而且具有自主决定权，不受其他机关的制约。而在德国警察的权力很少，仅限于在犯罪现场采取必要的手段防止关键的证据的流失和采取紧急、必要的措施解决案件中问题，即紧急情况下采取的措施的权利。警察一般具有暂时逮捕权、进行辨认职务采取措施的权利、使用器械的权利、确认身份的权利；而检察辅助人员除具有上述权利外，在紧急情况下享有以下特权：扣押、搜索、抽血化验、对被告身体检查，对证人身体检查的权力。

由此可见，我国警察的权力远远大于德国。笔者认为德国的权力配置，体现出国家队警察的不信任，以及要把整个侦查活动置于法律的控制之下的立法意图，防止警察权的任意行使和扩大。与之相反，我国传统对政府的信任意识，以及为国家统治所需，给警察以较大的权力和自主权，但是，没有意识到对警察权的限制，防止警察统治的发生。

中国缺乏保障人权的理念，赋予警察几乎毫无限制的侦查权，使得检察院的监督权无法落到实处。但是如果由检察院知道侦查，那么监督权花落谁家？

三、各国检警关系比较。

警察机关、检察机关是审判前程序中的主体，正确处理检警关系即侦诉机制，直接影响到控诉目的能否实现和刑事诉讼活动能否顺利完成，对“公正与效率”两大诉讼价值的实现具有十分重要的意义。通过对德国诉讼法的学习，我认为德国检警制度有独特之处，其检警关系的设计，对我国审判前程序的改革，对我国检警关系的重构具有意义。本章将检警关系的比较范围进一步扩大，以寻求更广阔的视野。

世界各国检警关系即侦诉机制，检察官的定位各有不同，概而言之，有主要以下几种模式：

（一）英美法系主要国家的侦诉机制

英美法系受其普通法的法治传统和理念影响，在侦诉机制上采取了警、检分立模式。 有学者总结为“指导参与型” 或“并列式” 。这一模式基本特点是：检察官、警察各负其责，互不从属，二者各自按其职权进行诉讼活动，采用较为独立分散的工作方式。

在英国只有司法警察享有侦查权，是专门的侦查机构，有权自行启动侦查活动；检察机构无权控制、也不负责侦查。根据1985年的《犯罪起诉法》检察机关的主要职责是在警察提起诉讼程序后接过刑事起诉的责任，并对起诉材料进行审查，针对证据的充分性和是否为了公共利益两个问题，审查后决定是否起诉，但部分案件仍由警察起诉。若检察官审查后认为案件不符合起诉标准者可以退回警察部门补充侦查，但无权自行收集证据。如果警察部门拒绝补充侦查，检察官只能中止案件。但这一作法引起公众反对，1993年皇家刑事司法委员会已提出建议，“要求检察机关在侦查阶段给予警察必要的司法建议，指导警察收集和发现充分的能证明案件的事实证据。”

美国略有不同。在美国司法警察拥有独立的侦查权，可自行决定启动侦查。实践中，一般情况下由警察部门负责侦查，检察官负责提出控诉，但议会任命的独立检察官或对政府官员犯罪的案件侦查，检察官可独立进行。通常警察在侦查终结后，提交检察官决定是否起诉、签发刑事告发书或建议大陪审团提起公诉。多数的案件中检察官并不亲自进行侦查，而是指导和监督专业侦查人员或大陪审团。“虽然表面上看检察机关与警察机关是一种十分松散的关系，但检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用是不容忽视的” 。从美国大量司法实践来看，检察官有刑事控诉的绝对权利。主要体现在起诉决定权和辩诉交易权。另一方面美国检察官与警察局合作履行调查职责，并且在起诉，逮捕嫌疑人上都有广泛的自由决定权。一旦案件材料齐备，检察官即接受调查和起诉事务。可见他们已将审判阶段和调查过程中警察和检察官的职能结合起来。

（二）大陆法系主要国家的侦诉机制

大陆法系国家受“职权主义”思想影响，在检警关系上多采用结合模式，他说总结为“主导型” 或“复合型” 。这一模式特点在于国家为了强调追诉的效率，通常确立检察机关为审判前程序的主导，由检察机关行使侦查权或侦查监督权，在侦查中控制、指挥、监督警察进行诉讼活动；司法警察仅定位于检察机关的辅助机关，在检察机关领导和指挥下实施侦查行为（虽然是警检为从属关系，但各自分属不同机构）。

德国、法国均采用这种“主导型”的侦诉一体化模式。《德国刑事诉讼法》第161条规定“检察官可以向一切公共机关收集情报、除了宣誓下的讯问外，可以进行各种侦查，或者交付警察机关及其他人员侦查。警察机关及其他人必须执行检察官的委托或命令”第163条“在侦查刑事犯罪范围内，警察只担负辅助检察官的责任，只能作出不允许延迟的决定,对自己的侦查结果应当不延迟地送交检察官”。 由此可见在侦查过程中，检察官领导和指导警察的侦查行为，警察只作为助手进行具体的侦查工作，无权作出处分决定。然而实践中多为警察部门侦查，检察官很少直接实施具体的侦查行为，但对“恐怖、欺诈、持枪抢劫银行等案件多由检察官直接参与侦查。” 德国刑事诉讼中审查起诉不是独立的程序，而是侦查的延续。侦查活动结束时，检察机关一般完成了审查起诉活动，从而决定是否起诉。侦查活动证据收集、与起诉的审查基本上是同步完成。法国也是侦诉一体化模式的典型代表。《法国刑事诉讼法》第12条规定“司法警察在共和国检察官领导下履行职责”。第75条规定：“司法警察官和司法警察应当根据共和国检察官的指令或依职权进行初步侦查”。 检察官与司法警察之间是领导与被领导、主导与辅助、指挥与服从的工作关系。检察官在追诉活动中处于主导地位、享有启动诉讼的决定权。

意大利侦诉关系不同之处在于：侦查程序由司法警察进行的初步侦查和由检察官控制的正式侦查两部分组成。《1988年刑事诉讼法》规定检察机关是国家公诉机关、它代表国家和社会对一切犯罪活动行使追诉权，检察官对司法警察的侦查行为进行指挥和法律指导。“警察在发现犯罪行为发生后的48小时之内,必须向检察官提出报告，并将其初步侦查中收集的全部卷宗材料移送给检察官进行正式的侦查活动”。

日本刑诉法既有大陆法系诉讼法特点又吸收了英美法系的诉讼理念，其在侦诉关系处理上也有一定特点，它是检警结合模式内的特例。有的学者称其为“协助型” 、“混合式” 。《日本刑事诉讼法》第192条“检察官与都道府县公安委员会及司法警察职员关于侦查应当互相协助” 。其基本特点是警检之间互不隶属，只是协助关系，司法警察为一线侦查机关，而检察机关处于二线侦查。根据法律规定检察官、检察事务官及其司法警察职员享有侦查犯罪权。司法警察负责初次查收集证据，检察官进行二次侦查进行证据进行补充。一般情况下，检警处于协作关系但检察官从公诉的角度可以对司法警察职员的侦查予以法律和证据上的指导而且这种指导是强制性的，“司法警察职员应当服从检察官的指示或指挥”。 主要表现在：1、检察官在管辖区域内，可就侦查对司法警察职员作出必要的一般指示，主要通过规定“一般准则”方式进行。2、检察官可以要求协助侦查而对司法警察职员进行一般指挥。3、检察官在自行侦查的场合有必要时，可以指挥司法警察员使其辅助侦查。同时法律还规定了对于不服从指示、指挥的司法警察可向公安委员会提出惩戒。我国台湾地区也移植这种协作模式赋予检察官一般指示权、一般指挥权和具体指挥权，检察官在侦查中处于优势主导地位。

从上述两大法系各国侦诉机制的介绍，可以总结出大陆法系国家审判前程序中，检察官总处于核心的优势地位，发挥着特殊作用，对侦查活动进行有效控制。虽然英美法系国家中采取了分立模式，但1993年英国刑事诉讼政策改革与美国指导参与制度表明在审判前程序中应突出负公诉职能检察官的主导地位，也表明了检警分离模式在向检警结合的侦诉一体化模式靠拢。由此可见，检察官应在侦查过程体现特殊作用，应体现其控制地位，使侦查全力为控诉服务。

四、我国现行侦诉机制及其存在的问题

我国刑事诉讼中侦诉机制采用了独特的模式，既不属于检警分立的并列模式也不同于检警结合的复合型模式。根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼 ，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一原则确立了刑事诉讼活动中检警之间关系，即在刑事诉讼中二者是相互独立、互不隶属、彼此制约的关系。可见我国侦诉机制的基本格局是侦查主体的多极化和侦查格局的分散性，检察机关无权进行指挥或领导；公安机关负责绝大多数刑事案件的侦查，检察机关主要负责提起公诉并负有对部分案件行使侦查权。同时宪法和刑事诉讼法规定“检察机关是国家的法律监督机关。”检察机关又定位于法律监督机关，对刑事诉讼法实行法律监督。公安机关自行侦查终结后，将案件移送检察机关，由检察机关依法审查决定是否提起公诉。在审判前程序中我国侦查与审查起诉是两个独立平行的阶段，无主次之分和从属之别。侦查活动既不附属起诉而在检察官的控制之下，起诉也不统领侦查活动。

我国刑事诉讼侦诉机制有其自身特点，但长期的实践经验总结，这种分工负责 、互不隶属、互相制约的模式，存在较大弊病。这种“流水作业式” 的诉讼构造，影响刑事诉讼活动顺利正常运行，不利于国家追诉犯罪和保障当事人的合法权益，阻碍了司法公正与效率的实现。其不足之处主要表现在：

（一）将侦查、审查起诉分离成独立平行的两部分不符合刑事诉讼规律。我国刑事诉讼中公安机关在侦查终结之后，便将案件交接给检察机关进行下一个环节——审查起诉。因为两个环节是独立的而且是各自负责，所以在案件移交之后公安机关便认为完成其本案所有使命，并不关心之后公诉结果如何。于是在司法实践过程中出现了公安机关侦查终结后自认为大功告成而立功受奖，但是检察机关却因证据不符合起诉条件或庭审要求而苦不堪言，最终因证据的原因控诉失败，追诉犯罪受到影响然而公安机关总认为事不关己。现代刑事诉讼要求公安机关、检察机关只能成为诉讼构造三方中的控诉一方而不能分离为独立的两个诉讼阶段。侦查、审查起诉是控诉的两个步骤，司法警察与检察官是审判前程序中一个大的利益共同体，二者具有本质的统一性和目的上的一致性即:都是为了追求打击犯罪，为将犯罪嫌疑人推上法庭接受法律的惩处。因此没有必要将两个本应密切联系的本质职能一致的整体分割成为独立平行的两个阶段。

（二）这种“流水作业式”互不隶属的侦诉机制表面上是互相平等的诉讼构造，实际造成真正的不平等。由于公安机关掌握了立案权，即掌握了启动诉讼的关键，公安机关可以任意启动或撤销案件而不受约束，实际上形成了以“侦查中心主义”为基础的诉讼构造。正如社会上流行说法比喻的一样“公安是做饭的，检察是端饭的，法院是吃饭的”，这显然不符合以审判中心主义为核心的现代刑事诉讼。例如：检察机关认为公安机关的不立案理由不能成立通知立案时，公安机关拒绝接受的，法律也无明文规定，导致法律监督无效力。另一方面，在我国除逮捕需检察机关批准以外，公安机关完全独立享有拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押等强制处分权力，完全由其自行决定，自行执行，基本上处于公安机关一家“暗箱操作”不受约束的状态。权力不受约束往往导致滥用，因此司法实践中刑讯逼供、滥用职权、 超期羁押屡见不鲜。虽然法律赋予了检察机关监督权，但是对于公安机关违法行使职权，检察机关只能通过“纠正违法通知书”等无强制力的“软性”监督手段进行处理，而且总是被动滞后的。不难看出检察机关监督的滞后性和被动性，经常导致难以有效预防和及时纠正侦查违法，不利于保障犯罪嫌疑人及其他公民的合法权益不受侵犯。

（三）调整侦诉关系的法律规范不完备，有时影响了国家追诉权的有效行使，同时在一定程度上影响检察机关审查起诉的速度，不利于提高诉讼效率。司法效率是社会法治的基本目标体现。然而，我国公安机关侦查是独自完成，检察机关无权插手，多数通过退回补充侦查的方式来促使侦查收集的证据逐步符合起诉标准和庭审要求。根据法律规定每次退回补充侦查期限为一个月，而且补充侦查完毕后检察机关重新计算审查起诉期限。这种反复移转拖延了诉讼时间，大大降低了诉讼效率，增大了诉讼成本，严重浪费司法资源。另外检察机关与多数案件的侦查活动实际上相脱离，就难以从起诉角度对侦查活动进行指导，在一定程度上影响其作出裁判的正确性。侦查终结之后检察官进行审查起诉的依据主要是针对案卷进行书面审查，对其中证据合法性无从了解，影响其对证据的把握程度。相反，检察提前介入侦查的案件，收集和固定证据的质量大大提高。由于新的刑事诉讼法修订后，检察官在指控犯罪方面，面临的压力和风险较之前大。侦查作为审查起诉之前独立阶段远离审判，侦查机关不直接承担风险和后果，然而检察官需要运用证据指控犯罪却无权收集证据，随时要因证据不力，承担败诉风险。权力与责任的借位，必然影响判断。笔者常常在法庭上因证据不力，不适应庭审要求，而深感力不从心。

（四）检察机关与公安机关的侦查活动实际上脱离，导致两套体制机构设置重复、人浮于事，不利于提高效率与侦查人员的素质。一般情况下侦查人员具有较强侦查能力，但较缺乏证据意识、法律意识，证据把握与判断能力不强，因而经常未将重要证据收集固定下来使其永远丧失。由于我国公安和检察机关两套机构在审判前程序各自独立行事，使侦查人员在收集固定证据方面得不到公诉机关的指导，经常在收集证据方面与要求相距较远。再者，侦查人员远离法庭，认为事不关己，也不知如何去收集、固定符合庭审的证据。而且公安机关习惯于利用强制方式取得口供，以此为基础收集其他证据，不愿在提高侦查技术和收集证据的能力上花费精力，不利于侦查人员的素质提高。

总之，现行侦诉机制关系存在较大缺陷和弊病，严重影响刑事诉讼活动有效进行，仅从表面上协调二者关系不足以解决问题，需要从制度设计上来改革，理顺二者关系。

五、完善我国侦诉机制的设想

“一般认为，现代刑事诉讼程序的主要进步是通过对刑事诉讼的调查和预审阶段进行改革来实现的。这些改革的基本途径之一，是努力加公正客观地进行活动的检察官发展成为刑事诉讼的核心。” 我国目前侦诉关系存在的问题，需要从制度上重新定位二者关系，重新建立有效的符合现代刑事诉讼的侦诉机制。通过对两大法系主要国家侦诉机制的比较，不难得出确立检察官在审判前程序主导地位，建立起诉统领侦查，侦查为起诉服务的侦诉机制是世界多数国家刑事诉讼改革发展的趋势，因此在我国建立侦诉一体化的侦诉机制是合理可行的。

所谓侦诉一体化，又称检警一体化，指在审判前的侦查过程中，检察官处于主导地位，起着领导指挥作用，而警察处于服从地位，是检察机关的助手，起辅助作用；警察没有独立的侦查权和司法裁定权，是执行机关。调查活动由警察与检察官共同完成。我们认为侦诉一体化的合理内核应是检察官和警察在诉讼职能上的一体而非组织体系上的一体化。它强调审判前程序的统一和检察官在本阶段的权威化，使其拥有对侦查活动的监督 、指挥、领导的职权，对侦查活动进行控制为起诉服务。

（一）“审判中心主义”为侦诉一体化提供了理论根据。

刑事诉讼理念决定侦诉关系的模式。审判中心主义已成为刑事法制普遍认同的一项基本原则。审判中心主义指审判是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要的阶段，简言之，未经审判，任何人不得被认为是罪犯，更不得被迫承受罪犯的待遇。“审判中心主义包含以下两层含义：一是在整个刑事程序，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的含义，对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中，第一审法庭审判是中心，其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的，既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。” 审判中心主义是确立了庭审作为刑事诉讼程序的中心，而庭审以控辩对抗方式的进展，从而保障惩治犯罪与保障人权的双重目的实现。与此相对的是侦查中心主义，它强调侦查程序在刑事诉讼中的核心地位，仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判，实际上案件在侦查价段基本上就已被决定了，审判仅成为象征性的程序。侦查中心主义强调将侦查放在重要的中心位置，使侦查统领整个诉讼活动，由于侦查活动具有行政性，使其忽视了刑事诉讼的司法性；与之相对审判中心主义将审判置于中心，使侦查及其他控诉活动从属于审判，经过法庭审判，强化了整个诉讼活动的司法性质。因此建立以审判中心主义为基础的刑事诉讼构造，必然将诉讼主体分成控、辩、审三方，使侦查活动和起诉活动成为审判前的准备活动，从而警察、检察官成为审判前有共同利益的主控方，其在本阶段最中心的职能便是控诉。因此在处理侦诉关系上都应以公诉为中心，起诉统领侦查，侦查服务于起诉。另外从司法发展历史来看，检察机关是应国家公诉的需要而产生起来的；从现代各国司法制度设计上来看，检察机关基本都是国家的公诉机构，可见检察机关最大的职能便是公诉职能。以审判中心主义为基础的现代刑事诉讼要求，检察机关作为控方代表国家公诉，能否成功很大程度上取决于检察机关在法庭上的举证、质证，取决于检察官手中掌握的证据，而这些证据材料来源于合法、有效的侦查活动。可以说“侦查是起诉的必要前提，起诉是侦查的必然归宿、起诉是控诉的核心”。 因此侦查应隶属于起诉，围绕公诉为中心而开展；而检察官应拥有对侦查活动的监督、指挥、领导的职权，应处于主导地位，控制整个侦查活动。这为建立检察主导的侦诉一体化的模式提供了理论前提。

（二）“侦诉一体化”模式的诉讼价值。

“侦诉一体化”模式要求审判前程序侦查应隶属于起诉，围绕公诉为中心而开展，检察官应处于主导地位，应对侦查活动进行有效控制。这种“一体化”的模式，对于优化整个诉讼资源，提高诉讼效率和保障人权具有重要的意义，是一套符合刑事诉讼规律的侦诉机制。

首先，“一体化”的侦诉机制符合刑事诉讼活动规律。按照“一体化”要求，检察要成审判前程序的主导，从而与警察建立起领导与被领导的体系，使这个阶段形成一个集中的立体模式，将这阶段的司法资源融合在一起，其表现为相对集中统一、相互协调一致，并最终体现侦诉在价值取向与诉讼利益的一致性，即共同承担控诉职能，行使国家追诉权。

其次，“一体化”的侦诉机制有利于提高诉讼效率。司法效率是诉讼活动考察的一个重要目标，它无疑是公平正义的另一种体现方式。因此，一个制度的设计建立，应当将诉讼效率原则做为制度优劣的重要衡量尺度。“一体化”的侦诉机制，符合诉讼活动经济合理的原则，利用科学合理的方式整合了诉讼资源。它在侦查机关与检察机关各职能基础上，合理优化诉讼资源配置提高效率。它通过检察官的主导控制地位，防止案件反复移转拖延诉讼进程，控制侦查资源有效利用，即以公诉为中心，按照庭审要求进行指导侦查，收集、固定证据，同时防止追诉犯罪的消极化，保障国家追诉权的有效行使。

最后，“一体化”的侦诉机制有利司法正义的实现。追求公正，是诉讼活动的最终目标，侦诉一体化模式，使审判前程序中产生了领导者对侦查活动进行控制，从而防止侦查机关不受制约的任意滥用职权和“暗箱操作”，有利保障当事人的合法权益，实现司法公正。这种机制对解决目前“有案不立”，“久拖不决”“任意撤案”等司法实践问题都具有重要作用。

由此可见，“一体化”的侦诉机制的设置具有其合理性，符合诉讼规律的基本要求，同时体现了国家为维护统治阶级利益而积极有效地进行犯罪追诉的价值取向，也体现了公正与效率的司法目标。

（三）建立“侦诉一体化”机制应借鉴的模式。

侦诉一体化机制中一个重要的原则是公安机关与检察机关即要密切配合又不能完全融为一体应适当保持“距离”。大陆法系实行“侦诉一体化”的国家，一般在侦查过程中确定了检察官的绝对领导权，享有完全的侦查权，警察机关仅有隶属与服从。然而实践证明了完全包办侦查的检警关系存在较大弊病。由于警察机关有较强的侦查能力却无独立侦查权，致使警察推诿不前、不积极进行调查，在消极被动中严重影响了对犯罪的追诉。如“意大利在1988年修改刑事诉讼法时加强了检察机关对警察机关侦查的控制，规定侦查活动由检察机关负责，结果导致警察在实践中认为，在接受检察机关的批示以前不需要作任何调查工作，以致警察失去了许多应在案发后即刻收集的重要的案件信息，并且由于检察官通常缺乏在犯罪侦查方面的专业训练其发布的侦查指令经常错误，这使警察和检察官之间发生冲突”。 大陆法系国家在实践操作中也是有所变通的，一般是由警察独立对中小案件直接侦查，随时接受检察官的指导或者检察官完全授权警察部门侦查。我们认为侦诉一体化是要在审判前程序中确立一个检察机关领导地位，是为了更有效的对侦查活动的控制，但并不要检察机关大包大揽。因此，要建立检察官主导侦查活动，在收集、保全证据上起指挥作用，而在司法警察的协助之下完成的检警模式，要使警察从事一线侦查，检察从事二侦查。

笔者认为在确立侦诉一体化过程中对侦查权的分配及确立检察官领导权的问题上可以借鉴日本的操作模式。一般的侦查权由警察行使；检察官认为有必要的，可以自行侦查犯罪，警察、检察事务官都在检察官的指挥下进行侦查。同时，规定检察官享有对司法警察职员的一般指挥权和具体指挥权。所谓一般指挥权，是指检察为了适当地开展侦查和其他追诉活动，以行动准则方式对必要的诉讼事项作一般性规定包括侦查文书的格式、收集证据时应注意的有关事项、侦查程序等，规定检察官的一般指挥权是为了保障司法警察职员的侦查活动的合法性和公正性，以有利于检察官顺利地提起并准确公诉。这种权利并不针对具体的司法警察职员个人或具体的侦查行为的指挥权，仅是原则性、注意性、警告和提醒。与此相对，具体指挥权只适用于检察官亲自侦查的案件。根据侦查的需要，检察官可以指挥或命令司法警察职员个人协助开展侦查活动，司法警察职员必须服从。具体指挥权不受案件的立案管辖的限制，对属于检察机关管辖的案件和属于司法警察管辖的案件均可实施。检察官实施具体指挥权的，检察机关为侦查的主导机构，警察机关为辅助侦查机关。司法警察职员对检察官的上述指挥权，必须服从；无正当理由不服从检察官指挥的，各级检察长可向公安委员会或上级警察部门提出处分要求，但不能得自行予以查处。

笔者认为上述作法，既坚持了原则性又体现了灵活性，是侦诉一体化中的较为理想模式，也是我们进行检警关系改革的目标。

首先，它确立了检察官的主导地位，使其有权对侦查从公诉角度进行控制。检察官在侦查过程中有权命令、指挥、指导警察，协助其开展诉讼活动，对此警察应当服从，否则检察官可提出惩戒建议。这种指导不同于我们现在提出的“检察指（引）导侦查”机制，检察官对警察的指导是刚性的，是必须服从的，检察官拥有主导决定权。其次，它并未由检察官包揽侦查权。警察机关享有对案件的侦查权，检察官可以行使一般指导权，从证据保全、诉讼程序等方面指导。这样有利于发挥警察部门较强的侦查能力、不挫伤警察追诉犯罪的积极性。再次，检察官认为有必要有权对所有案件进行侦查并且行使具体指挥权，命令指挥警察，从而使检察机关地位上升、警察退居辅助、服从地位。这种检察占主导地位，检察、警察在一线侦查与二线侦查之间随情况不同进行转化，有较大的灵活性与机动性。最后，它既能使检警在诉讼上融为一体，起诉统领侦查，又能使检警分离一定的距离，检警各司其职，有一定分工发挥各自优势。它在检警关系上构造了较灵活统一的合作模式，保持了较好的“距离”，有利于司法效率与公正的实现。

（四）“侦诉一体化”当中具体制度的设计

在制度设计上应充分体现公正与效率的基本原则，强调建立以公诉为龙头的侦诉关系，强化检察机关在审判前程序的中心地位。具体想法如下:

1、加快刑事警察的专业化，进一步明确刑事警察（司法警察）与行政警察的界限，使二者在职能上剥离，使司法警察按照侦诉一体化的要求服从于检察官的指挥。目前，我国刑事警察在公安机关内部已有较明确的分离，业务上有一定的独立，但专业化程度不高。按照侦诉一体化的要求是检察官与刑事警察在业务上的一体化，因而在刑事警察的分化上可以借鉴交通警察的现行管理模式，业务上独立，在组织人事上仍受公安部门统一管理，提高其专业化程度。

2、赋予检察官立案控制权和撤案决定权。为防止公安机关滥用立案权，有案不立、以罚代立，应建立立案备案制度。公安机关在立案后，应及时报检察官审查备案，检察官认为应当立案而未立案的，有权命令侦查机关立案侦查或自行立案侦查。与之相对，侦查机关决定撤销案件也应及时报检察官审查备案。若不同意撤销的，检察官也有权命令侦查机关继续侦查或自行侦查。

3、对侦查机关强制处分权的制约。由于警察独立享有强制处分权，极其容易使当事人的人身权益受到非法侵犯。故对侦查机关强制处分权可考虑由检察官监督制约，可借鉴西方国家“令状主义”原则，暂将拘留权、搜查、扣押等重要的强制处分权交由检察官，警察需要行使以上权利必须的得到检察官的授权。

4 、赋予检察官侦查指挥权。对一般案件可由警察自行侦查，由检察官进行二次侦查即在法律和证据上的补充；对重大、疑难案件或检察官认为有必要亲自侦查的，侦查机关应在首次进入发案现场后立即报告检察官，由其行使一般指挥权和具体指挥权指挥侦查或委托经查侦查。无论何种案件，检察官在法律和证据上的指导，警察必须服从。

5、检察官在行使其职权时所作的任何决定，警察必须服从。有令不行者检察官有权建议政法委或上级警察机关对该警察作出惩戒。

6、要求负责侦办案件的警察应当出庭作证。警察出庭作为控方证人作证、接受控辩双方的质证，使世界大多数国家的通行做法。警察出庭作证既支持了控方证据又强化了侦查人员庭审意识，有助于提高证据的质量，使警察自觉按照庭审要求收集、固定证据。

总之，加快司法体制改革，是我国现阶段法制建设的必然要求。目前，无论从理论与实践角度出发，还是顺应世界司法体制发展的方向，改革现行侦诉机制是必要的，谋求建立检察官主导审判前程序，有效控制侦查活动的灵活的侦诉一体化机制，是我们改革的目标，也是从侦查中心主义向审判中心主义转变的一项重要而有效的改革举措。当然一项改革，特别是如侦诉一体化这样的体制改革是一项艰巨的工程，需要我们长期的努力和探索。

《德国刑事诉讼程序》读书笔记

------法院（小戴）

一 德国的中间程序及相关制度比较

在德国，检察官在提起公诉时要向初审法院提交起诉书和案卷。起诉书由三部分组成：对被告人相关行为的描述；对这一行为所违反的刑法条款的引用；以及指控所依据的证据的总结，包括与量刑有关的证据。法院接到检察院移交的案件后，由首席法官指定一名职业法官对证据进行审查，以判定是否有必要将被告人提交审判。尽管在实践中很少有出现这种情况，但负责阅卷的法官在阅卷过程中,有权自行或委托检察官进行补充侦查,调取证据，并在随后举行的评议会上就审查结果向法庭报告 。可见，在德国传统的职权主义诉讼模式下，法官在审判开始之前就可以接触到大量对审判具有实质意义的证据。这一程序在德国一直存在争论。反对者认为现行制度作用弊大于利，由于法院使用的定罪可能性的标准和要求与检察官相同，辩方在这一阶段也没有强烈的动机提出证据或意见，庭前审查并没有实现诉讼分流的目的 。而且还会使法官产生预断，影响公正审判。但现有制度的维护者认为，庭前审查能够促使检察官更加认真负责的准备案件、提出指控，并且这一程序有时确实能使被告人免受审判的折磨 。

与德国不同，日本的刑事起诉方式的一大特色是实行起诉书一本主义。即在提起公诉时，只能向法院提出具有法定格式的起诉书，表明控诉主张，而不能移送任何可能使法官产生预断的其他文书和证据，也不得引用这些证据和文书的内容。其目的，旨在防止法官产生预断和偏见。依判例，违反起诉书一本主义提起的公诉将被判决驳回，且不得再行起诉 。这种模式注重的是法官的中立性，保证法官以完全中立的态度参加庭审，接触控辩双方各自提供的证据，保证公正审判。但是这样的起诉方式完全舍弃庭前审查，加大了庭审的工作量和难度，因此诉讼可能需要更长的时间，在效率上失之东隅；另一方面，由于检察官不向法院移交任何证据，辩护人也无法在庭审之前接触到控方的证据，大大削弱了辩方在诉讼中的防御力量，在保障被告人权利上也未收之桑榆。

在法国,检察机关提起公诉和审判机关预先审查在程序上没有截然区分,预审法官提前介入诉讼,在侦查终结时便对检察机关要求公诉的申请书进行审查,确定是否批准起诉和应当自何刑事法院移送,这即是“初级预审”。这种初级预审制度,实质上为审判机关对检察官行使公诉权的同步监督,因此被有些学者称作“预审前置”。对重罪案件来说,它是法定的必须程序；轻罪案件除法律硬性规定者外,不是必经程序,违警罪案件只有在检察官认为有必要的,才进行初级预审 。

意大利新刑诉讼法典规定，在侦查活动结束后，检察官可要求预审法官举行预审程序，并将全部卷宗移交给预审法官，预审由检察官、受害人及其代理人、被告人及其辩护律师参与，由预审法官对侦查笔录进行书面审查，双方一般不得对被告人交叉询问。预审法官只有在法律规定的特定情形下才能做出相当于无罪判决的撤销起诉或终止诉讼的命令 。

在实行当事人主义的英美法系，这种庭前审查以预审的方式进行。预审并非对被告人是否有罪进行评判，而是审查是否有足够的理由将被告人交付审判。英国规定，凡是按正式起诉程序由刑事法院审理的案件，除法律另有明确规定的以外，先要经过治安法院的预审，或称起诉审。《1980年英国治安法院法》规定，预审法官应当公开审判案件，除特殊情况外，提交预审法官的证据应在被告人在场时提交，并且不限于书面审理，被告方能向任何证人提问。预审法官在对证据是否充分进行考虑后，决定将被告人交付审判或者释放。

美国宪法第5条修正案规定:“无论何人除根据大陪审团的报告和公诉书,不得以死刑或者其他重罪受审。”检察官无权独自作出公诉决定,而只能提出公诉的意见和要求,提交大陪审团审理或治安法官预审决定 。部分州则以治安法官的预审来替代大陪审团的审查起诉,有些州则允许检察官选择适用大陪审团审查起诉程序或治安法官预审听证程序 。

这种独立的预审程序，其制度设计的目的有以下几点：对案件进行分流，控制真正进入法庭审理的案件数量，提高诉讼效率的同时也能够使被告人免受审判之苦，起到保障人权的积极作用。同时预审法官与庭审法官相分离，能够有效防止法官预断，保证公正审判。另一个重要功能，就是通过证据开示（主要是控方向辩方开示 ）加强辩方在审判中的防御力量，防止证据突袭并且排除非法证据 。其弊端在于专门设置预审程序使得诉讼程序更加复杂化，对人力、物力都有很高的要求，在实践中有时并不能提高诉讼效率的目的，只是让复杂、冗长的审判提前上演。

我国刑事诉讼法要求检察院提起公诉的案件需向法院提交起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。对比之下，笔者认为我国的庭前审查既不属于日本的起诉状一本主义，也不像德国一样向法院提交全部证据，更没有独立的预审程序，而基本上是一种混合型的庭前审查。法官虽然无法接触到全部证据，也没有权利自行收集证据，但还是能够接触到涉及案件实质内容的证据，这样就不可避免法官在内心中产生预断，而从心理学角度讲，这种预断通常是一种潜意识，法官很难在真正的审判中加以克服，这样最终会对案件的公正审理产生影响。

纵观以上几种模式，可谓各有利弊，笔者认为设置具有独立性的预审程序是比较可取的，对起诉的预先审查对于诉讼分流，制约检察官的起诉权、保障被告人的权利，提高诉讼效率都有非常重要的意义。以中国的现实情况来说，采取日本的起诉状一本主义是非常不现实的，不仅司法人员的素质无法达到这样的要求，被告人的辩护权也会受到更大的限制。但德国模式同样不适合中国，因为无论如何也不应该使法官在正式审判前就接触到控方几乎全部具有实质意义的证据材料，否则在这一方面司法改革刚刚取得的一点进步就会前功尽弃。

笔者认为，我国的庭前审查程序改革可以向意大利、法国等设置了预审程序的大陆法系国家学习：要求公诉方提交全部案卷材料，但最初只做形式审查。如果认为符合基本起诉条件，则区分犯罪类型，对于重大、复杂案件，预审程序作为法定程序存在；而对于轻微犯罪案件，如可以适用简易程序的案件等，则将预审程序作为选择性程序，被告人可以申请法院进行。在预审程序中，预审法官主持控辩双方的证据交换（主要是控方向辩方展示证据），以保证辩方能够真正享有辩护权，防止控方在法庭上的证据突袭（未在预审中展示的证据，除能够证明是由于不可抗力而无法预先展示的以外，不能在庭审中作为不利于被告人的证据被提出）。同时，辩方可以对控方证据的合法性提出异议（只要有初步证异议即可成立），如果控方不能证明其所欲使用的证据为合法取得，则该证据就将被排除而不能进入正式庭审。在此之后，预审法官对控方证据进行审查，决定证据是否足以使被告人进入审判。如果证据足够充分，则将控辩双方的证据分别制作成目录、名单等，总结争点，提交主持正式庭审的法官。这样做的意图在于，防止法官在内心产生预断的同时对庭审的进行能够有大致的计划，提高诉讼效率。

在讨论中也有同学提出了对这一程序的质疑，因为不论在德国还是中国，由于这一程序的设施而没有进入审判的案件数量是非常有限的，在实践中并没有起到诉讼分流的作用，反而造成司法机构设置的臃肿。预审法官和正式庭审法官都需要了解案情，这样根本无法起到提高诉讼效率的作用，实际上是更为不效率的。因此认为德国的中间程序，英美的预审程序在中国都是没有必要的。证据展示不一定要设置在预审程序中，可以直接赋予律师到检察院阅卷的权利，而确定争点和排除非法证据都可以在庭审中实现。英美法系之所以要在庭审之前将非法证据排除，是因为其实行的是陪审团审判，对事实进行裁决的是没有法律知识的普通社会成员，如果让他们接触到非法证据，即使被排除，可能还是会影响到陪审员的判断。但是我国实行的是职业法官审判制度，即时在庭审中排除非法证据也并无不可。总之，并没有必须设置预审程序的必要，而预审程序又会造成人员繁多、机构臃肿等一系列问题，与提高诉讼效率的目标相去甚远。

笔者认为，虽然这一程序在实践中并没有起到诉讼分流的显著效果，但并不能够否定这一程序的价值：即对检察官起诉权的监督和限制作用。现实中被法院退回的案件很少，这恰恰证明了这一程序对检察官起诉的制约作用，促使检察官不能恣意的提起公诉 。有这个程序的设置，也许并没有多少案件被拦截下来而不进入审判，但是如果取消这一程序，就不能保障那些明显不应进入审判程序的被告人及时摆脱诉讼，恢复正常的生活。诚然，检察官有内部的制约机制，作为理智人不会选择提起一个毫无理由的诉讼而承担错案的责任，但是这只是一种理想状况，权力具有扩张的本能，只有以权力制约权力才是一种有效的制度保障。同时即使对滥用权力的检察官追究了责任，但对被告人的权利已经造成了侵犯，这种事后的责任追究远远不如事先的制约来得有效。人往往是不理性的，而法律就是立足于此，做出理性的制度设计来防止非理性的出现。

对于律师阅卷权问题也是如此，检察机关并不希望将自己的证据展示给律师，如果没有法院的主持和监督，律师的阅卷权很难得到保障。

至于非法证据排除问题，笔者认为比较复杂。我国确实与英美等国情况不同，非法证据对职业法官的影响究竟有多大确实很难评价，但是基于“防患于未然”的考虑，笔者认为不妨将这种不良影响想象的大一些而将非法证据预先排除。但这些问题都没有定论，需要后续的讨论。

二 陪审制度

在19世纪，为了制约君主（或政府）干预司法，德国在刑事法院中引入了非职业法官，确立陪审团审判。但现在，德国已经取消了陪审团法庭，演变为包含职业法官与非职业法官在内的混合合议庭。1975年，审理最严重的刑事案件的合议庭，由3名职业法官和2个非职业法官组成；不太严重的案件由1名职业法官和2名非职业法官组成合议庭审理；如果只需处以罚金或2年以下监禁刑，则由1名职业法官单独审理。在审理危害国家安全的严重犯罪时，没有非职业法官参加。非职业法官参加二审，但不参与基于法律原因提起的上诉的裁决。非职业法官作为刑事合议庭的成员，仅限于参与庭审和随后的裁决做出阶段，不参加立案和案件的审前准备。非职业法官的遴选程序及条件在法院组织法有明确规定，他们被认为是社会各阶层的代表，但实践中发现大多数是中产阶级，因此有学者认为非职业法官普遍存在中产阶级偏见 。

我国刑事诉讼中也存在陪审制度，但是在很长一段时间内，对于各类案件的合议庭中是否包含人民陪审员，人民陪审员的数量以及如何产生，法律都没有明确规定。根据最高人民法院《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》以及《关于人民陪审的群众代表产生办法的通知》的规定，人民陪审员的产生方式有两种：1、在选举基层人民代表大会代表的同时选举群众代表担任人民陪审员；基层选举已经结束的，由基层人民代表大会选举产生；中级人民法院、高级人民法院需要人民陪审员的，可以通知基层人民法院选举出的人民陪审员参加审判。2、临时邀请的办法。从实践中来看，由于通过普选的办法产生人民陪审员的程序比较复杂，因此绝大多数的人民陪审员是通过临时邀请的办法产生的 。

2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》，并将于2005年5月1日生效。该规定对适用人民陪审员的案件范围（第2条）、人民陪审员在合议庭中所占比例（第3条）、人民陪审员的资格要求（第4、5、6条）及选任方式（第7、8、14条）、人民陪审员的奖惩、罢免、责任及补助（第16、17、18、19条）等做出了较为明确的规定。

可以说，我国和德国的陪审制度实际上是一种吸收非职业法官参加审判的参审制度。与英美法系典型意义上的陪审制度相去甚远。英国陪审团制度是英美法系国家中确立最早而又相对完善的一种诉讼制度。应该说,现行的英国陪审团制度是英美法系国家中最具代表性的一种诉讼制度。

根据英国的司法传统和现行立法，治安法院和刑事法院为一审法院，负责刑事案件的第一审，其中刑事法院也是治安法院的上诉审法院，有权对不服治安法院的一审判决进行上诉审。高等法院、上诉法院和上议院均属于上诉审法院，只负责审理上诉案件，而不介入一审程序。治安法院受理的案件则主要属于简易罪案件，对这类案件的审理没有召集陪审团的必要。因此，从英国现行做法看，在刑事诉讼中陪审团审判的范围基本上被限制在刑事法院的一审程序。在刑事法院的一审程序中，陪审团审判仍是有条件的：即被告人做无罪答辩。

《1974年陪审团法》对陪审员资格和遴选条件等等做出了非常明确而详细的规定。陪审团审判在英国被看作是民众自治的一种重要方式，因此参与陪审团审判被视为一种公民责任，如果被要求参与陪审工作的人没有合理理由不出席陪审团就构成犯罪 。按照英国普通法的原则，陪审团的职能即指事实审职能，具体包括认定案件争议事实和据此决定被告人是否有罪。案件的事实问题是指基于实体法、辩护和控诉所形成的所有争议事实的可能性和真实性问题，以及为了证明案件争议事实能否成立的所有被承认的证据的分量问题。

俄罗斯在陪审制度上别具一格，旧刑诉法典采取参审制，而新法典效仿英美法系建立了陪审团制度，因此，在俄罗斯联邦的一审程序中规定了四种审判方式：职业法官独任职、职业法官合议制、人民陪审员参审合议制以及陪审制。根据俄罗斯联邦刑事诉讼法规定，人民陪审员参审案件由1名审判员和2名陪审员组成，而陪审法庭则由1名联邦法院法官（审判长）和12名陪审员组成（其中1名为为首席陪审员）。联邦法院对最高自由刑可能在5年以上的案件实行陪审员参审合议制，而根据被告人的申请采取陪审团审判。在决定陪审判庭开庭审理后，审判庭书记员或者助理法官根据审判长的指令对法院的候选陪审员总名单和候补名单中的候选陪审员用随机选择的方式进行遴选 。陪审团在审判长的主持下对案件审理后进行秘密评议，然后公开投票对以下三个问题进行表决：行为的发生是否已经得到证明；该行为系受审人所实施是否得到证明；受审人对该行为的实施是否存在罪过。如果陪审团以多数票（7票）对三个问题均做肯定回答，则判决有罪，否则判决无罪。根据陪审团的无罪判决，审判长必须做出无罪判决；但是对于陪审团的有罪判决，如果审判长认为受审人的行为不含有犯罪要件，可以做出无罪判决；如果审判长认定陪审团对无罪的人做出了有罪判决并且由于犯罪事件没有查实或者受审人参与实施犯罪没有查实而有足够的根据做出无罪判决，则他可以作出裁决，解散陪审团并将刑事案件交给组成人员不同的法庭重新开始审理，对这一裁决不得上诉或抗诉。（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第348条）对法庭根据陪审团裁决做出的有罪或无罪判决，可以上诉或者抗诉 。

各国实行陪审制度虽然模式不同，具体目标也各有侧重，但是总体上都是寻求诉讼民主，保证司法的公正性。由以上各国的实践，我们可以发现，陪审制实际上可以细分为陪审制和参审制。

陪审制的理念在于在司法活动中充分贯彻民主，监督国家司法权，将案件事实完全交由普通公民进行认定，以一般人的标准对被告人是否有罪进行评判，认为这是实现民主、追求正义的最好方式。但是这一制度也存在弊端，首先就是成本太高，对人力物力都有很高的要求，在诉讼资源越来越紧缺的现代社会，陪审团审判已经成为一种奢侈品，即使是在美国这样将陪审团审判作为宪法权利的国家，真正采取陪审团审判的也不过占到案件总数的2-3%。其次，由于陪审员都是法律的外行人，在很多情况下并不能对案件作出专业的分析认定，有时会将明显有罪的被告人认定为无罪，这使得诉讼结果具有极大的不可预测性，而这种不稳定性的风险是控辩双方都不想接受的。

参审制多为大陆法系国家所采取，虽然也追求诉讼民主，但是并不像英美法系走得那么远，更多的是希望以人民参与审判的方式制约行政权力对于司法的干涉。虽然按照法律规定，人民陪审员与审判员拥有同样的权利，但由于陪审员都没有受过专业培训，对法律的理解和运用对他们而言还是相当困难的，因此在很多情况下，陪审员并不能起到预想的作用，而只是作为职业法官的陪衬和附和。

具体到中国，我认为我国的陪审制度相当不健全。不论是实行参审制的德国还是实行陪审制的英国，对于陪审员的选择都有严格的程序规定，但中国法律在很长一段时间内都没有任何程序规定，对于使用陪审制的案件类型和陪审合议庭的组成也没有具体的规定。简单的“临时邀请”、法律上的粗线条规定使人对程序的正当性、陪审员的公正性和判决的权威性产生质疑。

《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》的出台，说明国家已经意识到完善人民陪审制度的必要性，并且作出了切实的努力。但是这些规定还是具有很强的行政化色彩，尤其是人民陪审员的选任部分。笔者认为，所有公民只要不具备被排除的因素就应该自然而然的成为陪审员候选人，而不应通过提名或者申请才具备成为陪审员的资格。第4条要求：担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。虽然不是硬性规定，但体现了一种精英化倾向，而这种倾向与人民陪审制度的基本精神相悖（这使得人民陪审制度不伦不类，笔者也主张司法的精英化，但与此相去甚远，后文将做论述）。

第15条规定：基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。其本意是为了提高人民陪审员素质，但是这似乎与陪审制的目标有矛盾——人民陪审制度就是要在诉讼中听到大众的声音，而不是仅仅是法律人的声音。与其花费大量资源进行培训，不如直接将法学专家作为陪审员，但笔者认为这同样是不合理的，容易造成专业知识方面的片面性，业与发扬民主的目标不符（这同样涉及精英化问题）。

另外，虽然规定了陪审员的奖惩措施和责任，但是没有涉及错案追究责任。例如，在一个合议庭中有一个职业法官和两个人民陪审员，最后依据两个陪审员的意见作出判决，而后发现是错案，那么应该如何追究责任呢？如果是由于徇私舞弊或者玩忽职守而出错，可以追究其刑事责任，但是如果仅仅是由于其缺乏必要知识等自身素质问题而没有对案件作出正确判断，应不应该追究其责任呢？

英美法系的陪审员作出裁判后即解散，没有人会对他们进行指责、追究其责任，但是他们裁决的是事实问题，而我国的人民陪审员所需要裁决的则包括事实和法律。每个国家的制度设计都是相互关联的，每一项制度都有一系列的配套制度与之相协调才能发挥作用。对于理想中的制度模式，我认为应该依据各国的不同情况而定,具体到中国，读书会成员对这个问题的讨论最为激烈，形成了几种截然不同的观点：人民参审说，专家参审说，陪审团说，职业法官说。

人民参审说（陈炜、艾静）主张坚持现行的人民参审制度并加以完善。陈炜认为：“人民参审制作为民主参与法制的一个重要的途径，不能认为它作用小，就取消。其象征和标志作用，远远大于它的实际作用。至于民愤干预法治的问题，他们认为，不是所有的民愤都是有害的或错的。如果一国家的法制，不能平民愤，也说明这个法制是有问题的。如果要让一个判决为多数人所接受，为民众所信服，就必须让民众参与进去，同时，参与对民众对法律的人认识，有很重要的作用。不让民众参与的审判，始终不是透明的，不能反射出民主的影子，那法制何用？难道一位的追求法的严苛以及法律的职业化、专业化的参与，把司法做成一个封闭的系统？”

张大巍同学主张专家参审制，即在涉及专业问题的特殊案件（如计算机犯罪案件）的合议庭中设置该问题的专家。“专家陪审员的作用在于他能够拥有更多的专业知识，在特殊案件中，有这样一个“明白人”确实可以提高诉讼效率，也可以在一定程度上解决“审而不判”的尴尬。专家陪审同样不是“专家独审”，他同样是陪审团的成员之一，他的意见在评议的时候也仅仅是一票，没有必要太过紧张，认为他的存在会使法庭中出现一个所谓的“权威”——专家陪审员不能取代专家证人，因为他决不主动的对事实问题做出鉴定，这是专家证人的职责，他所要作的和法官并没有什么不同——如果非要说成权威的话，其实在做出判决的时候，“外行”的法官不就是这个问题的权威么？所以，只是由一个相对内行的人替代一个相对外行的法官，性质并没有什么不同，区别只是在于“术业有专攻”，专家陪审员只是以相对专业的眼光来观察同样的问题，并不存在法院设立一个“司法鉴定机构”的问题。在审理过程中，陪审员和审判员的性质、职责都是一样的，他们都是通过法庭的审理来对案件事实做出判断。”

陪审团说主张将英美法系的陪审团制度引入中国，目标还是在于以民众参与实现民主，监督司法权。

职业法官说是笔者最初的主张，认为目前中国民众素质普遍不高，法律意识淡薄，因此对民众缺乏信心。认为在中国的法治社会没有建立起来之前，不能把公民生杀予夺的大权交给普通民众，在实现法治的过程中，法律必须专业化。虽然陪审制是实现民主的重要方式，也不能因为现在尚未起到这一作用而取消它，但是当这一事物的存在非但不能起到应有目的，反而会有极大弊端的时候，还是取消的好。淮南为桔，淮北为枳。评价一项制度的优劣必须与其所处的社会环境相结合，在中国普通民众的法律意识如此淡薄的今天，我们必须强调法律的专业性，当我们尚在追寻法治的道路上步履蹒跚时，民众审判只能将刑事诉讼成为发泄民愤的祭坛。当我们的职业法官在判决书中一次又一次的提到“不杀不足以平民愤”的时候；当刘涌案二审改判死缓几乎全社会骂声一片，而最终该判死刑几乎又全体叫好的时候；当大多数人都认为对“罪犯”的刑讯逼供是正常合理的时候；我们怎么能够将刑事审判这掌握着公民生杀予夺的大权交给普通民众去行使？！当我们的公民有了足够的法治、民主、人权观念，实行陪审制是绝对必要的。但是在现在，陪审制并不能够起到制约法官滥用权力的作用。不论制度如何改革，在短时间内无法改变人的素质，制度设计上应该尽量避免人的素质对制度的影响，但在这一制度中却完全无法避免。

笔者的一个基本观点是防范在诉讼中出现多数人的暴政。

多数人暴政体现在诉讼中就是民众审判，其中最震撼人心的就是对耶稣的审判。根据圣经记载：众人把耶稣解到彼拉多面前，就告他说：“我们见这人迷惑国民，禁止纳税给凯撒，并说自己是基督、是王。”……彼拉多对祭祀长和众人说：“我查不出这人有什么罪来。”但他们越发极力的说：“他煽惑百姓，在犹太遍地传教，从加利利起直到这里了。”……彼拉多传齐了祭祀长和官府并百姓，就对他们说：“你们解这人到我这里，说他是诱惑百姓的。看哪，我也曾将你们告他的事在你们面前审问他，并没有查处他什么罪来，就是希律也如此，所以把他送回来。可见他没有做什么该死的事，故此，我要责打他，把他释放了。”众人却一起喊着：“除掉这个人！释放巴拉巴给我们！”巴拉巴是因在城里作乱杀人，下在监狱里的。彼拉多愿意释放耶稣，就又劝解他们。无奈他们喊着：“钉他十字架！钉他十字架！”彼拉多第三次劝解，而他们大声催逼彼拉多，他们的声音就得了胜，将耶稣交给他们，任凭他们处置。

民主的一般意义就是按照多数人的意志决定，即多数人比少数人更有决定的资格。当然，人由于本身的局限，一定数量聚合的人群并不能确保意志的合法性与正义性。卢梭在《社会契约论》中说:“公意和众意之间经常有着很大的差别。公意总是着眼于公共利益，而众意则着眼于私利，它只是个体意志的总和。”

曾经听一位宪政专家提及多数人暴政的问题，他论述得很有趣：如果多数人的意见就是民主的话，那么我们可以进行一下公投，决定是否把富人的财产抢了，平均分给穷人，可以想见，结果应该是肯定的，因为毕竟穷人是大多数，但是我们的宪法赋予了我们私有财产的权利——这就是法治对多数人暴政的制约。

笔者之所以反对陪审制甚至参审制首先是基于对多数人暴政的畏惧，其次是与之相对应的，主张应当实现司法精英化。由于我国特殊的历史，司法工作人员带有很强的行政化色彩，在他们的心目中司法工作始终是以人民的意志为导向的，这与西方司法群体高度职业化和精英化极为不同。法律是门高深的艺术，是关于正义与非正义的艺术，这决定了只有极少数经过严格训练的人才能成为法官，运用法律解决争议。所以，在实现法治的道路初期，必须坚持司法的精英化和司法的剧场化。

我国长期以来实行的都是司法的广场化模式，坚持“从群众中来，到群众中去”，就其积极方面言，这是一种司法的民主化。但是剧场化的司法使人们重感性多于重理性，重实质公正多于重程序公正，重内心解读的法律多于重书写的法律，这些都很容易将司法引向人治而非法治。

司法的剧场化通过设置“距离的间隔”赖以法律的态度和方法处理“法律的问题”。通过司法的剧场化孕和培养的客观、冷静的理性精神和品质，是现代法治不可或缺的构成因素。同时，剧场化的环境使得程序和秩序的观念得以突显；而“演员”和“观众”的严格划分促成法律活动的技术化和专门化，增强法律的神圣性和权威性。这些都是一个法治国家所不可或缺的。

当然，司法的剧场化并不是完美无缺的。剧场化的司法远离公众，成为一种奢侈的活动，最为严重的结果是，由于司法在法庭这样一个不透明的空间内进行，不仅阻碍了多数人的旁观和凝视，也拒绝了在场的人的直接评论。法官很有可能受到“黑暗”诱惑，在阴影的庇护下从事幕后交易，使得整个司法的形象变得隐暗、混浊 。笔者也认为司法腐败是司法制度的毒瘤，必须对司法权加以制约，但是我国正处在法治建设的初期，法官职业化程度过低，根本没有建立起司法的权威性，连司法独立都没有保障又何谈制约呢？在我国初步实现了法治基本要求的时候，公民参与是必需的，但是在现实的情况下，公民参与审判还是弊大于利。

至于专家参审制所设想的，在关系到专业问题的诉讼中加入专家参与审理，笔者认为这完全可以交给控辩双方以提供专家证人的方式加以解决。在进行审判时将完全由参与审判的专家对至关重要的专业问题加以认定，这实际上是很不公平的，因为在科学问题上不应该有权威，而在裁判者中设置专家就使得这一家之言在特定案件中成为权威。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》【2005-02-28】中已经确认人民法院不得设立鉴定机构，这就是为了防止在科学问题上的专断。在涉及专业问题的案件中设置专家，与审判中立相违背。关于案件中的专业问题，可以由控辩双方分别提供自己的专家证人，以平实的简单易懂的语言向法官说明专业问题，由法官根据双方的说明对该问题作出评断。至于采信哪方专家的意见，完全是法官自由心证的结果，取决于双方证人的专业程度、讲解、名声等，这与案件的其他问题一样，应该成为控辩双方博弈的结果，而不是由裁判者以权威的声音做出判断。

读书会中的同学认为专家只有一票，不会形成权威。这可能忽略了专家对于其他审判人员的影响力，毕竟，控辩双方提供的专家证人与审判人员有一定的距离，而且有各自的立场，审判人员会对他们的观点心存怀疑。而参审专家与法官的距离很近，很容易被看作“自己人”，法官很有可能逃避双方专家证人的论证，直接依靠陪审专家对专业问题的评价对案件进行判决。这样不仅与“抗辩式”诉讼模式的初衷相悖，还可能引发参审专家的司法腐败。诚然，在金钱利益的诱惑下，我们无法保障控辩双方的专家证人严格恪守职业道德，不屈从于当事人的意志提供虚假的证言，但是即使他们做了伪证，也不能从根本上决定审判结果，这不能被称为司法腐败。但是专家参审却会引发这一严重结果。

当然，笔者的观点并不成熟，最初认为依靠双方专家证人的对抗就能够帮助法官形成心证。对此，有同学认为有点想当然。笔者经过思考和阅读资料，发现确实如此，在此做一下修改：如果法官能够形成心证，那么就依其心证作出判决；如果经过双方专家证人的讲解还是无法弄清专门问题，那么可以由控辩双方共同选择一名专家（广义的专家，包括鉴定人）进行认定；如果双方无法达成一致，则由法院依职权指定一名专家做出判断。

三 司法独立和回避制度

德国宪法规定：法官独立并且只服从法律。司法裁决只能完全根据法律而不能根据个人偏见或是外界指示作出裁决。因此，一般来说，法官不受高级法院先前裁决的约束。这一点与美国截然不同，众所周知，美国是典型的判例法国家，不仅上级法院的判决对下级法院具有约束力，各个法院的先前判决对其自身也具有约束力。这是由两个国家不同的诉讼制度决定的，而制度的形成又与诉讼文化社会背景等都有很密切的关系，在此不加详述。

虽然法官在做出判决时是独立的，但是会受到法院审判长在执业方式上的监督。如果法官人为其独立性受到审判长惩戒措施的威胁，则其有权就涉及法官的事项向特别法院提出上诉 。总之，不论是在监督事项上的限制还是救济方式的提供，都保证了法官独立。

在中国，法官并不是独立的，审判委员会对案件的审理意见，法官必须接受，并且没有任何程序上的救济手段。虽然这在实践中能够起到一定的防止司法腐败、保证判决质量的作用，但是与很多基本的诉讼原则（如直接言词原则）相违背。

虽然在现阶段谈法官独立和取消审判委员会并不现实，但我认为理想模式确实是法官独立。我们也应在不断提高司法人员素质的基础上向这一模式靠拢。

理想模式：

法院院长、庭长作为纯粹的行政工作人员，并不对法官的审判内容是否恰当做出评价，只对法官的职业行为是否规范做出评定并向人大报告，但法官具有申诉的权利。

法官对于案件的审判有完全的自主权，不受任何人的影响，权力机关和监督机关的监督只能是事后监督。在经过二审或再审，发现判决确有错误后，根据具体情况分别对法官进行处理：法律职业协会不名誉的纪录，行政处分，刑事责任。但这些处理必须经过严格的程序才能做出。前提条件首先是，判决之所以错误是由于法官的故意或者过失，而不是由于收集到新证据或是当事人在审判当时举证不充分。之后，由法律职业协会对法官的行为进行听证评议，由法律职业协会的专业人士对法官的行为属于失职或是行使自由裁量权进行认定,法官可以参加评议进行辩解说明；如果认定属于失职，则交由检察机关立案侦查，如果有确实充分的证据证明法官存在贪污受贿、渎职行为，则追究其刑事责任；如果没有或者证据不充分，但是法官的职业行为明显失当，则给予行政处分或在职业协会留下不良纪录（影响日后的升迁等）。

德国刑事诉讼法中规定的法官回避制度包括自行回避和当事人申请回避，但在申请回避中，只有严重违反司法职能才被视为对法官提出回避的充分理由。回避理由被限制得非常严格：法官关于使用的法律以及证据的阶段性评价的言论并不构成回避理由；即使法官属于受到被告人行为影响的团体成员或曾经阅读媒体关于此案件的详细报道，都不构成有因回避的理由；在重审案件中原审法官也无须回避 。

着重讨论的问题：

律师是否应在回避范围内？

对此，我国刑诉法没有明确规定，但是不论是法官法（第17条）、检察官法（第20条）还是律师法（第36条），都规定了诉讼代理人、辩护人的回避。笔者认为这是极不合理的。律师作为自由职业者，完全不应受到制约司法官员的回避制度的限制，即使存在以前的同事关系、朋友关系，甚至是血缘关系，应回避的也是涉及到的司法官员，而非律师。法律作出这样的规定，不仅是对司法人员素质的不自信，也侵犯了公民作为律师所享有的平等就业的宪法权利。

讨论区域

（大巍）

关于陪审员是否应该存在，应该以什么样的身份存在，其所起的作用若何？看了小戴的观点,不禁想就我的观点再逐一进行陈述。

首先，人民陪审员必须存在。且不论国外是否存在没有陪审制度的立法例，就我国目前而言，陪审员的存在是有一定的积极意义的。法检两家的关系之特殊在此无需赘述，指望谁监督谁恐怕都不太现实。所以，在法庭上哪怕有一个“外人”在，其监督作用都是显而易见的，此其一也；其二，陪审制度还有一个重要的作用就是使普通人能够参与到法律之中来，这本身就是最好的普法，如果除了职业法官以外，任何人都不可以参与到法庭的审理，那么，能够主动的参与到法治进程的人就会越来越少。人民群众的法律素质比较低确实是现实，但这不能成为废除人民陪审制的理由，很简单，保留这样的制度并加以完善，能够提高一部分人的法律意识和法律素质；相反，取消这种制度，而期待人民法律素质的提高，未免有守株待兔之嫌。

至于小戴所反复提起的“遗嘱”一案，我想，“公序良俗”这四个字本身就意味着它永远不会在法律上明文规定，一个为大多数普通人所接受的道德准则，本身就是一种“良俗”。场外的观众起立鼓掌表达了他们对于判决的认可，作为一个民法案例，这样的判决就是维护了公序良俗——最重要的一点是，这样的案件最终还是由法院做出的判决，最起码一点，完全由职业法官组成的审判委员会并没有对这个判决表示不理解，这本身就说明，你所期待的“法官比陪审员更理智”，这个前提本身就很难成立——素质问题对于中国人整体适用，法官也决不例外。法官代替陪审员，有时候并无长处。实际上有的时候换位思考，确实可以得到不同的结论。

其次，我再阐述一下“专家陪审”制的观点。专家陪审员的作用在于他能够拥有更多的专业知识，在特殊案件中，有这样一个“明白人”确实可以提高诉讼效率，也可以在一定程度上解决“审而不判”的尴尬。专家陪审同样不是“专家独审”，他同样是陪审团的成员之一，他的意见在评议的时候也仅仅是一票，没有必要太过紧张，认为他的存在会使法庭中出现一个所谓的“权威”——专家陪审员不能取代专家证人，因为他决不主动的对事实问题做出鉴定，这是专家证人的职责，他所要作的和法官并没有什么不同——如果非要说成权威的话，其实在做出判决的时候，“外行”的法官不就是这个问题的权威么？所以，只是由一个相对内行的人替代一个相对外行的法官，性质并没有什么不同，区别只是在于“术业有专攻”，专家陪审员只是以相对专业的眼光来观察同样的问题，并不存在法院设立一个“司法鉴定机构”的问题。在审理过程中，陪审员和审判员的性质、职责都是一样的，他们都是通过法庭的审理来对案件事实做出判断。

（陈炜）

大家焦点主要集中在起诉的庭前审查（或起诉制约程序），和陪审制两个问题上，我主要就这两个问题，提出自己的看法，请大家批评指正。

一、关于起诉的庭前审查，

对于这个问题，我个人在上学期做论文时，考虑了很长的时间，但是一直没有较成熟的答案。我始终认为，在理论上，起诉不能必然导致审判开始，必然要给与其一些制约，使国家对被告人追诉不能非常顺利的进行下去，防止起诉权的滥用。只有给予控诉机关在诉讼上的障碍（或者是跨栏），才有利于保护被告人的权力。

但是，我也看到不少的资料，例如，英国对预审程序的改革，英国实践中对起诉的案件过滤很少，绝大多数案件顺利进入审判，尤其是英国对部分案件实行了跨过预审程序，直接进入审判。又如德国，中间程序对起诉案件过滤很少，还造成了法官对案件的预断。这些变化让我在考虑庭前审查这个制度时，对他的制度实际发生的作用、价值等产生了怀疑。

大家都知道，我国形式上存在对起诉的庭前审查程序，但是已经名存实亡。这是96年刑诉法修改时，为了解决法官先定后审，产生预断的问题所留下的后遗症。改革后，我们确实在一定程度上防止了法官的先入为主，但是，没有实质上防止预断，可是庭前审查程序却名存实亡了，起诉必然引起审判的开始。这就出现了问题，我们是否还要回到以前实质的庭前审查？那法官的预断有如何防止？如果我们回到以前的实质审查，岂不是前功尽弃？

我认为，我们首先还是要继续向以审判为中心的庭审实质化方向努力，防止庭审形式化，先定后审等问题，还是要我们继续坚持的。但是，对起诉的制约不能没有。所以我的观点：

审查程序一定要有，但要有选择，有分类。我同意我们的庭前审查程序，向德国中间程序式的制度靠拢，但是应当以排除预断为目标，应当吸取德国的经验，应当把庭审法官与庭前法官相分离，分别由不同法官承担不同的职责。

由庭前法官主持庭前会议，组织控辩双方到场，承担证据开示，整理争点，裁处证据等庭前准备的功能，并决定案件是否进入审判程序。

同时，在强调庭前审查程序实质化的时候，应当看到前述各国庭前审查制度的改革，所以庭前审查不能一刀切，这样会造成诉讼拖累，降低输送效率，对被告人也是一种非正义。笔者认为，对于适用简易程序和部分非重大刑事案件，可以借鉴他国的做法，不适用庭前审查程序，而直接进入审判程序。当然，什么类型的犯罪案件适用庭前审查程序，还需要深入研究。

二、关于陪审制问题

我坚决反对取消说，我认为作为民主参与法制的一个重要的途径，不能认为它作用小，就取消。他的象征和标志作用，远远大于它的实际作用。有谁能告诉我那个国家的法律制度中，没有民众参加的陪审制度。小戴认为，陪审员没有起到好的作用，认为民愤干预了法制。但是，不是所有的民愤都是有害的或错的。如果一国家的法制，不能平民愤，也说明这个法制是有问题的。如果要让一个判决为多数人所接受，为民众所信服，就必须让民众参与进去，

同时，参与对民众对法律的人认识，有很重要的作用。不让民众参与的审判，始终不是透明的，不能反射出民主的影子，那法制何用？难道一位的追求法的严苛以及法律的职业化、专业化的参与，把司法做成一个封闭的的系统？

至于是陪审制还是参审制，二者各有特点，制度设计的出发点不一致，其价值选择不一，个人的认识不一，不能说孰优孰劣，要看那个适合我们的情况。我还是倾向于陪审制，主要是考虑在我国现有的基础上进行改良的陪审制，偏好于陪审员专业化。特别是我国现在陪审员的遴选、培训以及权力保障，是我们实际应当多考虑的事情。

看了建军的观点，我也觉的陪审员专业化不一定合适，还是应当把鉴定问题交给鉴定人或专家证人。至于专家对法官的影响，就如爱伦教授所讲：这与偏见无关，仅和无知有关，原因在于法官对有些科学问题的无知，但这不一定就导致偏见。那么我们现在陪审制度，要走的是提高陪审员的素质，以及保障其应有得到权利，使该制度发挥作用。

陪审团，我也觉得离我们太遥远，我们的法律文化，社会习惯传统，都会使它水土不服，所以我不去考虑它。

但是，陪审制不能轻易罢黜，这是非常危险的。

（小戴）

案件中的专业问题可以通过专家证人来解决，不应该在裁判者中设置专家，在科学问题上不应该有权威。全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定【2005-02-28】中已经确认人民法院不得设立鉴定机构，这就是为了防止在科学问题上的专断，专家陪审员必然有自己的观点，而这一观点难以改变，如果在涉及专业问题的案件中设置专家，与审判中立相违背。关于案件中的专业问题，完全可以由专家证人制度加以解决，有控辩双方分别提供自己的专家证人，以平实的简单易懂的语言向法官说明专业问题，由法官根据双方的说明对该问题作出评断。至于采信哪方专家的意见，完全是法官自由心证的结果，取决于双方证人的专业程度、讲解、名声等，这与案件的其他问题一样，应该成为控辩双方博弈的结果，而不是由裁判者以权威的声音做出判断。（以司法鉴定为例，现在确实存在多方鉴定，无法定案的问题，但是在本科时物证技术学课上有过讨论，结论是应该以社会团体为鉴定主体，侦查机关虽有鉴定权但是只是为了保障侦查的顺利进行，而不应该接受当事人委托而进行鉴定。实际上从新出台的规定看，结论还真是被认可了的。 这样虽然开始会有点混乱，会出现法院无法决定采信哪一家鉴定机构的结论的情况，但是随着竞争的展开，逐渐优胜劣汰，是法院能够对结论的可信性做出判断。我认为这一结论也适用于其他专业问题，专家证人就相当于社会上的鉴定机构）

1、仍然对民众缺乏信心，在中国的法治社会没有建立起来之前，不能把公民生杀予夺的大权交给普通民众，在实现法治的过程中，法律必须专业化。虽然陪审制是实现民主的重要方式，也不能因为现在尚未起到这一作用而取消它，但是当这一事物的存在非但不能起到应有目的，反而会有极大弊端的时候，我认为还是取消的好。正如辩诉交易一样，制度是好的，只是不适合于现在的中国，我也相信在未来的一天，当我们有了完善的律师制度，被告人权利有了充分的保障，检察官有了足够的裁量权，我们当然可以实行辩诉交易，但是现在我们什么都没有，如何交易？陪审制也是如此，当我们的公民有了足够的法治、民主、人权观念，实行陪审制是绝对必要的（有普法、监督、民主等作用，虽然我对普法这一作用感到十分的不可理解），但是在现在，我不认为陪审制能够起到制约法官滥用权力的作用。不论制度如何改革，在短时间内无法改变人的素质，制度设计上应该尽量避免人的素质对制度的影响，但我认为在这一制度中完全无法避免。

2.还是遗嘱的例子。一个完全行为能力人订立了一份遗嘱，将财产留给情妇，结果被法院认定无效，全体旁听人员起立鼓掌。

首先，遗嘱是否有效？我认为，没有问题。法律规定的要件完全具备，为什么无效？这里面涉及公序良俗的问题吗？所谓的公序良俗如何评定？如何防止公序良俗成为人治的保护伞？这就如同公共利益一样，当地方政府以发展经济为由拆除古城的时候，我真的觉得他们是在打着公共利益的大旗侵犯公共利益。法无明文不为罪，法不禁止即自由，遗嘱是真实的意思表示，具备一切形式要件，符合法律对遗嘱规定的所有要求，为什么无效？

我不反对公序良俗的存在，但绝对反对公序良俗的滥用，其适用范围应该限定在法律无明文规定的情况下，否则，中国所谓的法治只能是人治。法律是要反映民意，但是这是立法者而不是裁判者的事情，如果认为法律没有很好的反映社会需求，当然可以将它废止，但在这之前，必须服从现行法律。

(吕泽华)

刚才看到了各位同学的观点，自己有点想法，不吐不快！

首先是法院审判制度问题，对于是陪审制还是还是完全的职业法官制或专家参与的陪审制（参审制可能更确切）大家都是仁者见仁，智者见智。我认为需要考虑以下几点：

审判包括哪些活动？这些活动都是什么性质的活动？对审判人员有什么要求？应该体现什么价值和理念？我认为包括事实审和法律审。事实是一种认识活动，是一种经验性的活动（按西方哲学的观点）,法庭的调查和辩论就是在完成证明事实的活动，对事实真伪的判断通过控辩双方的论证按证明标准的要求是可以判断的，这并不需要法律等专业知识，只需具有理性和正常的思维即可—正常人的思维。证明中的专业问题是需要双方的专家证人来证明.。事实的裁判者只是被说服者，代表普通民众认识事实.因此陪审团即可.法律问题当然要法官来裁断是勿庸置疑的。这里涉及审判是怎样的活动，事实和法律可否分开按阶段进行还是合一进行？也即定罪和量刑相互关系问题？况定罪本身是一个事实和法律合二为一的过程（待商榷）。另外人的认识还与人的地域、文化、年龄、文明进步程度相关，这会对人的认识水平有影响。此外还有与价值观念有关。比如特定时代、文化和地区的人们可能会对被害人和被告人有不同的关注.此外还有经济的，政治的考虑。基于此，特成熟的观点不敢说，只能说从纯粹的角度考虑，我赞成陪审制。从现实的角度考虑我很赞成艾静的观点及其论证。

关于那个二奶的审判问题，单从法条推理考虑我赞成小戴的观点。但这里我想说点其他的东西。法是僵化的，不可能事无巨细的，但法的精神和理念是法的灵魂，人民的意志是其正义的化身（正义在人民的心中.胡兵）。因此，法、司法要体现民意。在法无明确规定时要从法理和法的原则考虑问题。固守法条的规定（况法条并没明确规定特例）是否会陷入另一种法治（法的专制）？

（李剑军）

预审和庭前证据展示：

我国刑事诉讼法第三条，第九十条说的“预审”与上述三国的预审制度不同，相当于“侦查”，我们的讨论不建立在这个意义上，我觉得该论文对预审的论述相当全面，观点也很鲜明，为避免复述带来的不准确性，建议对该问题有兴趣的同学都应该看一下。唯一的遗憾是对大陆法系的典型代表德国和英美法系的代表国家美国没有论及，我们可以再找找这方面的文章。我的观点是：我们可以借鉴预审制度对起诉权进行约束，以发挥保障人权，分流案件，和审查证据的功用。由于近期有在准备这方面的论文，所以在此略过，倘有些许心得，定会向大家请教。

陪审制度：

这是我们讨论最多，争议也最大的一个问题。我本人的观点是，这个问题我们的讨论没有从理论上深入探讨，纯粹是价值层面的争论，全国人大常委会关于陪审制度的新决定我看了，立法机关要求陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度，选任后基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质，但陪审员一般不从具备法律知识的人员中产生。新决定主要从选任的程序，陪审作用的发挥，和制度上的保障对陪审制度进行强化，我认为这是合理的。从艾静的论述中我们可以看出陪审在我们国家主要是作为一种政治权利来对待的，我认为从我们国情来考虑，建立陪审制度也能解决司法人员不足的问题。郭烁主张的陪审团模式我不赞同，陪审团在西方国家的司法实践中已逐渐弱化，这根源于其本身的先天不足，首先是它的效率低下，在如今高节奏的社会生活中，我们很难全面移植这种奢侈品，也许有人建议在少部分案件中采纳陪审团制，我也不赞同，因为从中国国情出发，我们没有这种传统，中国是个人情社会，我不认为这是坏事，我觉得它很难改变，我们这么大的国家造成我们对权威的依赖，在没有权威的时候，我们会造就新的权威，如果将对刑事诉讼中命运的掌握交给若干普通民众，当事人所会努力的就是千方百计影响这些人，而这些人千方百计打听的，也将是被追诉者的社会背景。我认为中国是个大国，是个在文化上有深远底蕴的国家，我们的司法制度完全可以从我们的民族精神中衍生，同时借鉴国际上的有益经验，塑造出一个独特的法系。一言以蔽之，不赞同陪审团制。戴莹认为可以用专家证人来取消陪审员。这主要出于技术上的理由，或许忽略了它的政治功能。我们国家没有专家证人的概念，而是有鉴定人。两者的区别我认为专家证人可能会更偏向一方当事人，而鉴定人本身要求其中立公正。仅从中立公正出发，这样的鉴定人似乎与审判员没有区别，他们的不同就在于鉴定结论并非当然成为定案依据。专家陪审员就不一样，他的看法很大程度上就会成为定案的根据。如何保证专家证人的公正性是个大问题，而且可能与法官的高道德要求相背离，但是在一些专业问题上法官确实是外行，需要有人辅佐。英美法系的法官往往要求有较长的社会阅历，这样无非是保证其在社会问题上是个智者，但阅历无论怎样丰富都改变不了他在一些专业问题上的门外汉的地位。戴莹认为通过辩论法官就能得出专业问题上的心证，这样的想法我认为可能有些想当然。确实，在科学问题上不能有最终的结论，但在某时段，只能有一权威的解释。法官可以通过心证得出这一解释，但是我们必须设法克服其中的武断性。大巍说的专家陪审员起初我是赞同的，但现在还是觉得有些不妥的地方，首先是如何保证其公正，其次是法院是否有必要配备各个行业的候选专家陪审员，他们在法律上是何地位？说道最后，我的结论是延续鉴定人的做法，并对鉴定机构进行制度化的改造，这其实和戴莹在材料中的说法类似，不同的可能是名称，鉴定机构必须多元化，并在竞争中淘汰资信差的，我还是相信权威。我们国家好像在这方面也进行了渐进性的改革，我再查查。必须强调的是，我依旧不希望有所谓专家证人在庭审中的辩论，因为我不相信法官能从中得出正确心证，鉴定机构是从市场中建立自己的权威。我的结论是，赞同人民陪审员的方式，辅之以鉴定机构。

公序良俗与法律至上：

学法律的必须有法律至上的理念，否则与普通人无异。但是法律人（有人批判过这个概念，我赞同他的说法，但觉得用用未尝不可）的良知不应仅限于守法层面，他们应该有更高的伦理要求，许章润好像用人文关怀来指代。中国人在精神修养中追求善，在社会生活中强调“礼”。我表态过：法律必须被遵守，只有在法无明文规定的时候才能援用法理乃至公序良俗。在立法过程中立法者必须要全面考虑公序良俗，但法律永远是最低的道德，对行为不应过分苛求。法律总有不完善之处，我们是成文法国家，没有自由心证的裁量权，所以法律上的问题只能用法律来解决，因为这是一种更大的“善”，这种善是得到普遍信守的，会比每个人或多数人的道德上的评价更能得到承认。这些好像是重复别人的老话，说出来与大家共勉。