编者案：2004年12月11日上午，四校学子齐聚政法大学研究生院，举行了一次哈特《法律的概念》读书会。

报告一：王 旭：《法治的自恰、权威与正当》

报告二：俞静贤：《观察者视野中的规范性问题》

评议一：时 飞

评议二：胡 凌

评议三：廖圆圆

评议四：泮伟江

自由讨论

点 评：王 涌 教授

报告一

法治*的自恰、权威与正当——《法律的概念》批判性阅读

王 旭 （中国政法大学04级法理学硕士研究生）

一．一个哈贝马斯的问题

哈贝马斯在《事实与规范之间》中思考的起点是分析一个后形而上学的现代世界：第一，现代世界是一个价值多元而冲突的世界，冲突的解决需要在有不同价值预设、不同背景的群体之中解决；第二，世界的多元体现为“世界的解咒”，即“共同的宗教权威与世界观已经分崩离析”；第三，现代社会同时在功能上高度分化、成为不同的社会再生产系统。”[1]

这样一个世界的直接后果就是用来进行各种判断的有效性标准迅速分裂，如科学态度与价值诉求的区别，政治——道德判断与美学标准的分离以及这些标准本身高度的个人化。每一个高度独立的个人进入高度分化的各种物质再生产系统（经济、政治等）产生的第二个问题就是社会合作问题（Social Cooperation），由于每一个人拥有自己的价值判断与利益诉求，同时面对不断高涨的社会物质生产要求，因此人与人的合作更多依赖一种依自己的利益和外部约束条件而进行的策略行动，而不依照根据有效性标准达成共识的沟通行动而展开，典型的例子就是社会经济系统中买卖双方的行动。如此以来，囚徒困境、单边冲突问题都在降低社会的整合，降低人对于行动约束条件（法律、道德等）本身的义务。因此，哈贝马斯认为社会合作问题的解决，即重新建立社会行动的共同有效性标准，建立一种新的权威，就只有依靠实在法（Positive Law）的双重作用：“一方面，法律必须提供一个稳定的社会环境，在里面每一个人可以形成对不同传统的归属，并有策略地追求自我利益”，这也就是哈贝马斯所说的“法律人为确定的事实性，即从法的形式方面加以定义的，可以向法院提起强制执行的事实性”[2] ，“另一方面，这些法律必须使得个人对它的理性接受建立在一种有效性的宣称上”[3] ，即“法律的合法性或规范有效性，即合理的可接受性”[4] 。

于是，当我们说法治作为一种规则之治建立起它的有效机制的时候也就是说在两个层面上它的有效性得到了满足：一是“根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，一是要求它得到遵守的规范有效性”，于是法律的规范性也就呈现出两个情景：“对于策略行动者来说，它处于社会事实的层次，从外部限制他的行动空间；对于交往行动者来说，他处于义务性的行为的预期之中……构成一种义务论上的约束性。”[5] 如果我们仔细审视自哈特及以后的分析实证主义，就可以发现，这种法律事实有效性与规范有效性之间以及法律规范本身的两种情景之间存在着的紧张正是当代分析实证主义法学所要解释的根本问题。而哈特及其《法律的概念》从学术传统的角度看，其最大的贡献就在于敏锐地发现了现代社会不可避免存在的以“规则取代命令和道德义务”的现象以实现行动整合，揭示了作为社会整合工具的法律规则的有效性中存在的巨大紧张：

法律规则要承当起重新确立人的行动义务，从而实现社会整合这样的功能，那法律规则首先要依其自身的形式（formal）、系谱（pedigree）而自我确认、自我满足、自我存在，其次，法律规则要对人的行动发生作用，就必须以一种提供人的行动理由的方式存在，这种理由构成了人行动的正当性，使得策略行动成为一种以“共同义务”为合意的交往行动；最后，在证成自身对于人的行动的权威性之后，法律规则本身还要证明其自身的合法性，即满足规范的有效性。从这里我们可以看到，分析实证主义法学要证明几个最为核心的法治的属性：自恰、权威和正当。这三项属性实际上存在于三个问题中：（一）法治存在的条件是什么？（二）法治起作用的条件是什么？（三）法治的作用的正当性的条件是什么？而这正是通过《法律的概念》构筑三个命题来实现的：（一）社会事实命题（the social fact thesis）;(二) 实践权威命题（the practical authority thesis）;（三）承认规则（the rule of recognition thesis）命题。

二．《法律的概念》中的“规范与事实的紧张”

哈特在《法律的概念》中不仅对法治的存在等问题进行了深入的论述，更重要的是，这些论述实际上已经触及到哈贝马斯提出的那个问题：法律的事实有效性与规范有效性存在一种内在的紧张，无论是法律规则的存在问题还是法律规则的权威或有效问题，都是在这种紧张中才能得到真正的理解，我们也可以说之所以会出现这三个问题，其实就是因为这种张力存在的缘故。这种紧张最早在康德的义务论哲学中得到表达，即法律是作为一种最终从属于道德权威的外在强制机制而得以存在的，它一方面以强制的方式确保人的自由，另一方面又以“可普遍化的自由”作为其强制的合法性，也就是说法律既要实际上被适用，实现强制；又要求这种强制建立在确保自由之上以获得正当与权威，二者也就因此形成了一个张力[6] 。当然，在康德哲学以后，包括哈贝马斯和哈特，他们显然把道德权威从现代社会中驱逐出去，从而把这种张力重新解释为法律的事实有效性和规范有效性的紧张。那么在《法律的概念》中，哈特实际上已经在法律规则的静态和动态两个方面表达了这种紧张：

从法律规则的静态方面看，哈特认为法律规则作为一种语言化的概念表达，存在一种意义上的核心区域和边缘区域，即法律规则存在一种开放结构，这一方面来自我把它称为“规则语言的模糊性”：“表述规则的普通语言只能以权威性范例同样的不确定方式指引行为”、“边界上的不确定性是使用一般分类词语都必须付出的代价”[7] 另一方面我称之为“规则计划的不圆满性”，“一是我们对事实的相对无知，一是我们对目的的相对模糊”“这个世界不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”[8] 不过，哈特本人从维特跟斯坦“概念的裂缝”出发，认为这种静态意义上的规范与事实的紧张是规则存在的常态，而不是如形式主义法学乐观的强调“概念的天国”，也不是如规则怀疑主义那样悲观。[9] 但是，这种紧张却有可能触及到规则的存在条件是否完全是一个系谱与形式的问题，因为正如德沃金指出，由于规则的开放结构，那么法官就不可避免地在所谓的自由裁量区援用法律原则，而这最终就是一种政治道德判断，从而整个法理学的努力是规范性的，而不可能是描述性的。也就是说，由于这个张力的存在才使得第一个问题真正有意义，其实如果真的有一个囊括一切现实情势与精确语言的规则，那就必定不是法律规则，而是神性的表现了，如此以来法治实现社会整合与合法强制的目标也就意味着完全落空，这肯定将是现代社会的悲剧。所以哈特在整本书里一方面要反对规则怀疑主义，因为他们过于强调事实的有效性，另一方面要反对形式主义，因为它们过于强调规则的有效性，同时还要推翻命令论，因为它简单地取消了这种紧张，把这种紧张化约为了外在的一致。

从动态方面看，法律规则的事实有效性与规则有效性存在于哈特的内在观点/外在观点的紧张中：即人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。正是在这样一种紧张中，我们才说强调法治的权威与正当是有意义的：法治的正当性赋予了法律规则的规范有效性；而法治的权威的建立则缓解了规范有效性与事实有效性的紧张。简单说来，哈特的内在观点理论的对手一个是“法律命令论”，一个是“法律预测论”，它们的共同点都是在于从外部视角来理解人的行为的意义，都是从哈贝马斯所谓的策略行动者的视角来理解法律规则的意义，从而造成人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。而在方法论上哈特认为他们都犯了“化约论”的错误。

哈特用了三章的篇幅来瓦解“法律命令论”，“法律命令论”的经典表达是“有一个根据服从习惯而肯定或否定地表征的主权者：即一个人或一些人，该社会的绝大多数人习惯地服从他们的命令，而他们却不习惯于服从任何其他人。”[10] 哈特对这个理论的瓦解的策略在于：首先说明“命令论”从直观上看连最相似的刑法规则也不能完全满足，因此它不具有刑法规则的双重普遍性（效力和对象）、持续性，无法改造，[11] 它最多与一个匪徒恫吓一个人的效果一样，这个时候实际上是不存在事实与规则的紧张的，因为你服从匪徒是一个机会主义的行为，也就是面对暂时的外部约束条件（生命威胁）而采取的策略性行为，从而并不是把这种行为的动机建立在对普遍义务的服从之上的，也不会认为其他社会行动者有这样共同的义务，用哈特的话来说就是“被迫…”不等于“有义务…”[12] ,然后，由于法律规则在内容上、适用范围与起源方式上存在着多样性，因此“命令论”是将一种复杂的社会规则机制化约为了几个简单的要素。更重要的是，哈特认为法律的主要目的不是用来制裁，而是用来指引人的行为，为人的行为提供一个理由。

对于“法律预测论”，哈特认为它有三种表现形式：一是如上文已提到的质疑规则的开放结构直接影响到司法判断的确定性。因为空缺结构的存在，因此法官要运用不确定的自由裁量权，从而最终的结果只是“对法官判断的的一种预测”，而所谓的法规只是“法律的渊源”，而不是法律本身。二是质疑法官的直觉直接影响到司法判断的确定性。“在一个特定社会中，法官可能总是首先直观地或‘靠预感地’得出裁决，然后从法律规则汇编中选择一个他们声称与手中的案件相似的规则；继之，他们或许就声称这就是他们认为要求与手中的案件相似的规则。”[13] 第三是质疑司法的最终性和不谬性影响到司法判断的确定性。因为法官可以广泛地运用自由裁量权，同时最高法院的裁判往往就是最终的和不可纠正的，因此法官的这种“专横”导致了司法判断不过是法官所说的东西而已。[14]

这些论断在哈特看来有几个根本性地错误：第一，人不仅仅是作为一个策略行动者来观察法律，更多时候是把法律当作自己行动的指引，“我们接受规则的真诚不仅表现在我们过去和继起的对一般规则的承认和遵守上，而且表现在我们批评我们自己和他人在的对规则的偏离上”[15] ，也就是说我们实际上是以一种交往行动者的态度对我们共同行动的义务性约束形成共识；第二，内在观点对于法官来说尤其重要，他们不是在预测自己如何判案，而是在履行承认规则赋予他们的义务，同时从内在义务观点看，他们“必须象一个善良的立法者那样根据自己的信仰和价值来裁判，同时这个信仰和价值不能违背其他法官面对同一案件时采取的判决理由。”[16]

因此，在哈特看来，法律事实有效性与规则有效性在动态方面的紧张就表现在一部分人是用外在观点，也就是用策略行动者的态度来对待法律规则的，他们遵守规则的动机并不是因为赞同规则为他们设定的义务，而是因为其他原因，因此虽然法律规则获得了事实的有效性的，但作为法律规则本身的权威却无法建立起来。那么哈特认为内在观点能建立起法律规则的权威吗？内在观点就能确保行动者的动机与规则设定的规范意图完全一致吗？这涉及到后面对哈特几个命题的评价。

总之，因为法律规则静态语言引起的紧张引起了我们对规则存在条件考察的意义，而法律规则动态适用引起的紧张则引起了我们对规则权威条件与正当化条件考察的意义。

三．对《法律的概念》中三大命题的检讨

由于法律规则事实有效性与规则有效性的紧张，引起了我们对法治自恰与否、如何实现权威和如何实现正当的问题的追问，而哈特通过构筑三个命题予以回答，如果哈特的三个命题构筑是成功的，那法治的自恰、权威与正当就能建立起来，就有可能消解这种紧张。由于分析实证主义法学对这些命题的检讨在今天已经浩如烟海，本文只能从自己的前理解出发，择其一二。

1.社会事实命题 （the social facts thesis）

1.1 含义 所谓社会事实命题，按照哈特的理解就是法律规则的存在条件在于两个社会事实：对于承认规则来说，它们的存在取决于在社会实际生活中被私人或者官员的实践所确认，这个时候作为确认主要的义务规则的权威性标准“可能采取一种或更多的不同的形式，例如引证权威性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案件中的司法判决”。从而承认规则其实就是一种“规范性的社会实际”，一方面取决于行动的聚合，另一方面要求行动者的批判反思性态度。[17] 对于其他规则来说，它们的存在取决于一系列的通过了承认规则验证的事实，比如可以是通过一定的法定程序或通过司法判决的确定。在这里，社会事实命题实际上可以分为科尔曼的“社会惯习命题”（the converntionality thesis）,即“习惯性地接受某种标准作为对法律确认的标准，这些标准由法官通过履行义务运用于对具体规则是否是法律规则的确认。”[18] ，这个命题的重点在于它允许承认规则本身可以通过确认道德原则而将道德因素包含到法律体系之中。拉兹的“社会渊源命题”（the Social Scorce thesis）,即“法律规则的存在仅仅依赖于它的社会渊源，而不是它的内容或道德利益。”[19]

1.2 意义 构筑社会事实命题的最大意义在于为现代社会法律的确认与发现提供一套操作标准与社会实践。从而建立起法律有效性中的事实有效性。它的构筑能说明这样一个事实，那就是在某一个社会中的确有一些被称为“法律规则”的东西在发生作用，得到遵守，事实上存在。作为规则之治的法治，其存在的条件是什么？简单的说是取决于价值，还是取决于事实？哈特之所以认为“法律命令说”是一种“简明而不可缺少的理论，它的失误与那些更为复杂的理论相比，是通向真理的最好的路标。”，其原因就在于“法律命令说”将法律的存在条件从价值拉回了到了事实的层面，虽然犯了化约论的错误，但它毕竟提供了关于一套人类事实的法律的概念，而哈特的社会事实命题则是在“习惯性服从”这一点上继承了奥斯汀，在“主权者意志”上抛弃了奥斯汀。从而，要捍卫实证主义法学的分离命题，就必须从存在论意义上划清法律规则与道德区别，确定一套系谱与形式的标准正是这一基本的努力。

1.3 问题。 但社会事实命题无疑也遭到了批评。最有力的批评首先来自德沃金。德沃金把这一命题称为“习俗主义”：“有关承认规则的学说乃是要求，它用以提供法律识别的标准必须只由历史事实构成，从而将我的学说作为‘简明事实式的实证主义’的一个范例。”“而且也要求规则提供的法律效力标准应该完全由他称为“系谱”的特定种类的简明事实构成，并且这些简明事实只涉及法律创制或采纳的方式和形式（我的理论并未如此主张）。” [20] 从而一不能说明很多规则本身就是道德规则，二不能为规则的强制提供一种正当性。哈特在这里运用他柔性法律实证主义的基本主张来回击德沃金，即不管是承认规则还是其他规则，都可以通过以一定形式的方式来包含道德原则，从而从确定是否为法律规则的程序上来看可以偶然地把一些道德因素包含进来。而科尔曼进一步捍卫这一命题：说X是一条存在于P法律体系的法律，就意味着X符合P法律体系的某一承认规则Y的一切鉴别标准，虽然X是一个道德原则，但它的法律效力不是来自于它的内容（即道德上正当），而是来自其符合Y的鉴别。[21] 柔性的法律实证主义强调承认规则只能是一个事实，其他规则可以是道德因素，这里科尔曼提出区分规则存在的“基础”（ground）和规则存在的“内容”（content）,认为社会事实命题主要解决的是“基础”问题，而这完全是系谱上的，形式上的，但内容问题却可以是具有实质道德判断的。[22] 我的批评是，第一，哈特对承认规则的效力来源是一个事实，这是非常薄弱的，一个事实上的行为产生不了规范效果，如果这个效果来自行动者的反思，那么这个反思就必然包含了实质性的判断，当然可以不是道德判断，但却可以是价值判断。第二，柔性的法律实证主义实现了承认规则与道德的某种联系，那么必然会加深“行动者行为动机与规范意图”不符这一法律有效性的内在紧张，从而无法证明“权威”与“正当”两个命题。

2.实践权威命题 （the practical authority thesis）

2.1 含义。提出“权威”意象，取代“权力”意象，这是《法律的概念》对分析实证主义法学所做的重大贡献。“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。”[23] 按照哈贝马斯的社会整合思路，我们可以说能够提供一套行为的有效性标准的东西就是一种权威。那么法律规则的权威就在于为人的行为提供了行动的理由，也就是说它本身的正当性还有待论证，但它却可以马上论证遵守它的人的行为的正当性。哈特正是通过说明规则的实践品格来说明法律规则的权威的：“某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两个部分：即群体的大多数成员有规律地遵循的行为模式，以及我称之为“接受”的对这些行为模式所持的某种独特的规范态度。这种‘接受’态度体现为每个人所具有的稳定性情，他们不仅把这种行为模式当作自身将来行动的指引，而且也把它当作批判的标准，以便使对别人遵守规则的要求和促成遵守规则的各种社会压力正当化。”[24] 可以看出来，哈特的实践权威命题与社会事实命题是紧密联系在一起的，这种权威首先是在实践中形成的，同时更重要的是，哈特认为只有采取以上内在的视角才能保证习惯性的遵守上升为对一种权威：它不仅能使某一个人义务论的态度对待规则，而且认为该规则也是其他人可以的行为的可以预期的规则，从而保证行动者之间以一种交往者的态势来进行社会合作。

2.2 意义。 实践权威命题的最大意义就在于它试图回答“法治对人类生活起作用的条件是什么？”，并努力消解法律规则事实有效性与规则有效性的紧张。在这里我们有必要接受科尔曼的建议：把法律权威分为“分析性部分”和“规范性部分”，即“提供一个对权威概念的分析，以确定是否有一个权威存在。”和“关于合法权威的条件”的部分。[25] 后一部分实际上回答的是权威本身的正当性问题。其实权威本身不意味着正当，尤其是如果正当必须和某种道德判断联系在一起的时候。比如知识权威。实践权威命题告诉我们法律规则实际上是一种权威，其表现就在于我们服从这个规则，就可以证成我们行为的正当性，就可以豁免于社会正规的压力，如果这个时候权威本身还能经受一定的实质价值的考量，那就可以缓解事实有效性与规则有效性的紧张。

2.3 问题。但是我认为如果从缓解“行动者的行动动机与规范的意图”目的来看，哈特的实践权威命题是不成功的。他的命题核心在于人们运用一种内在视角即把服从法律当作义务和自己行为的指针的时候，法律规则对于人来说就建立起了一种权威。问题在于，权威从一般意义上看可以是不包含道德上的要求的，但哈特的柔性法律实证主义立场却使得某些情况下道德成为了规则的规范意图，这个时候行动者的动机未必就符合这个规范意图。这个时候有两个情况，一是哈特所讲的外部视角，我只是一个策略行动者，为了避免制裁或其他才遵守法律，但不认可规则的规范意图；一是哈特讲的内部视角，我遵守规则的唯一原因就是我认为普遍的遵守法律规则是我的义务，是我和别人交往的前提，因此我遵守法律规则，这个时候我仍然可以完全不认可规范意图，“义务约束”成为我行动的唯一理由。这个时候，“行动者的行动动机与规范的意图”仍然充满紧张。这个时候实践权威还是不能建立起来，因为它既没有经受实质价值（道德）的考量，也不能缓解法律规则的事实有效性与规则有效性的紧张。这里我倾向于拉兹的解决办法：法律规则存在一种“内容的不可穿透性”，即法律规则只能指引你的行为，而不能告诉你这样行为有什么好处。因此存在法律规则的规范性判断与评价性判断的裂缝：对规则的规范有效性的正立不取决于其背后的价值。[26] 因此，法律规则的权威建立就意味着“当遵守法律的时候能比没有法律的时候更好的实现那些规则背后的价值”，也就是转向了法律规则本身的实效。

3.承认规则命题（the rule of recognition thesis）

3.1 含义。承认规则命题首先由哈特明确提出，并构成了哈特及其以后的分析实证主义法学理论的一个核心，承认规则，也就是 “一个法律制度的基础，为个人和官员提供了确认主要义务的权威性标准的规则”[27] ，按照科尔曼的解释，哈特的承认规则有分析性面相和规范性面向两个方面：其分析性面向表现在一个法律系统通过承认规则来阐发其他所有规则的效力，这是承认规则的认识论功能，其涉及到的是效力的真假问题，是一个事实问题，这解决了哈特所谓的第一性规则不确定的问题[28] ；其规范性面向表现在强调承认规则本身的正当性，它建立在官员“以内在观点把承认规则当作指导性规则使用”[29] ，从而承认规则的正当性既不是由道德原则所决定，官员对它的服从也不是来自一种道德原则。这两方面构成了承认规则是一种“规范性的社会实践”，这样一方面回答了整个法律体系的存在条件问题，也另一方面也回答了法律体系本身的正当性问题。

3.2 意义。 法律规则以一定的方式存在，并以一定的方式建立起权威，但这种权威为什么是正当的？这是一个完整的规则理论需要回答的。同时，规则正当性直接构成了规则有效性。哈特虽然强调他的理论只是要提供一套形式上的标准以确定立法、司法等过程的有效，为强制提供正当理由不是中心工作，从而是描述性的，而不是规范性，但无疑他还是对整个法律体系的正当性通过承认规则作出了某种说明。按照科尔曼的说法，承认规则有两种表现形式，一是对于官员来说，它的表现形式就是就是一种“使得某种法律有效”，即Validate,这是一个只涉及事实与真假的问题：有效还是无效，这是一个事实问题。一是对民众来说，这是一个“确认某种法律有效”的形式，即identify，这是一个可能涉及到价值与正当的问题，[30] 因为民众并不熟悉各种法律的承认规则，他们自己不可避免地要通过某种实质价值判断把承认规则与某条具体法律联系起来。所以在这里承认规则就有可能在两个方面为某个法律体系提供正当性：一哈特强调的官员们作为义务的习惯性履行，这是一个事实；另一个就是民众把某个承认规则与某个法律规则联系起来的时候作出的价值判断正当化了这个法律体系。

3.3 问题。承认规则是前两个命题的一个联系环节：一方面联系着事实上的习惯性遵守某种法律，另一方面联系着人们的批判反思态度，但它同时也是非常薄弱的一个地方，对它的批评一直是对哈特理论的一个重点，如科尔曼首先指出承认规则应该放弃内在观点的理论，因为必须区分“做某事的理由”和“实际做某事的原因”[31] ，又如德沃金认为承认规则是不存在的，如果它完全是一套系谱标准，则无法解释那么多道德具有法律效力，如果它不仅是一套系谱标准，则实际上就是法律原则[32] 。那么，如果从本文的框架出发，承认规则最大的弱点在于，其与道德的暧昧关系减低了法律体系对社会整合的能力。虽然柔性法律实证主义主张道德成为法律不是因为其内容，而是因为其恰好符合承认规则的测定标准，但承认规则本身就是规则，它完全有可能就是道德规则，从而给法律体系的证成带来道德考量，要注意的是，虽然道德法律效力的产生不由其内容决定，但一旦存在则必将是取得法律的形式同时保持道德的实质，从而一方面使得官员在适用规则的时候充满道德争议，减低了他们对于法律体系的“信念共识”，从而削弱了法律的权威，另一方面使得法律规则对于普通公民来说不可能成为自我确信的共同的行为有效性判断标准（因为每一个人的道德判断都是不同的），从而削弱了法律的正当——而这二者首先是以削弱法律的自恰为前提的。

四．法律规则的品格与社会整合事业

《法律的概念》的学术任务在于构筑社会事实命题、实践权威命题和承认规则命题三个命题，以实现法治作为一种规则之治的自恰、权威与正当。这三个法治的理想面向来自法律规则作为现代社会实现人的行动的有效性标准，要实现人作为“策略行动者”向“交往行动者”的转移，同时也就是缓解法律规则事实有效性与规则有效性的过程。但是，柔性法律实证主义面临的一个重要困境在于它们对法律规则品格的理解上没有彻底坚持实证主义法学的底线：法律规则本身在内容与效力上与某种好的价值没有联系。他们区分“ground”与“content”，就是希望在测定标准上保持价值中立，但在认可内容上允许价值判断，这样承认规则命题就直接构成了对自恰、权威与正当三个理想面向的削弱。

而本文尤其要指出的，法律规则本身理想面向的削弱更严重的后果是法治恐怕难以承担起现代社会的寄托：现代法律本身就是在一个伦理生活面临萎缩的世界里发挥重建权威与正当的功能。

本文最开始提出的社会合作问题也可以表述为一种单边冲突，即当每一个人都按照自己的最佳偏好与判断行动的时候，社会必然会陷入霍布斯的丛林规则，要解决这个冲突，选择一个法律规则治理的秩序的合理性在于：每一个人在确定他与别人交往的行动规则的时候，肯定第一选择序列都会是自己最偏好的（但这显然无法形成规则），但每一个人的第二选择序列都是要选择一个不考虑其内容是什么，但能形成共识的规则，因为这总好比第三个选择：每个人都选择他自己的，按他自己的选择规则行动。”[33] ，显然，这反映了拉兹所洞察到的关于法律规则品格的一个结论：“法律规则允许人们在意见相左的时候实现行动的一致”[34] 这对于多元的现代社会是一个非常重要的事实。因为法律规则的品格在于它的“规范性裂缝”与“效力的不可传递性”。所谓效力的“规范性裂缝”也就是说法律规则在性质上只能告诉你该如何行为，但无法告诉你行为的好的价值，因此一条有效的规则的证成完全不取决于如何对它进行评价，这也就构成了其“效力的不可传递性”在一般情况下，A能证成B，B能证成C ，则A能证成C。但是在法律规则的情况下，由于其内容上的独立性则不具备这种可传递的效力。[35] 比如“主张维持班长的权威”是一个“他的命令都是有效的”的理由，“他的命令都是有效的”中包括“每周六打一次篮球”，但“主张维持班长的权威”却不必然是“每周六必须打一次篮球”的理由。

因此，法律规则的自恰并不仅仅在于有一条承认规则可以自我确认法律的身份，而关键在于法律规则本身的效力不可传递性，正是这种效力的不可传递性切断了其与外部的联系，从而保证了其在最大程度上成为各种价值观的人们的行动有效性的共同标准。而这种依规则本身建立起来的权威才是真正的权威，其本身的存在就构成了本身的正当性理由。其实，在一个现代社会，法治的权威要比法治的正当更为重要，因为正当只能赋予法律规则的规范有效性，而权威才能真正缓解这种我们可以看到，在一个充满社会合作问题的社会中，这种法律规则的品格确保了人们最大程度的分享共同的有效性标准，最大程度的确立建立交往行动所必须的共同“义务性约束”，而只有在这个意义上我们才能说法治实现了其自恰、权威和正当的理想面向。

注释：

* 法治在哈特的论域中，其核心就是以“规则”为治理手段的“复杂的社会、政治机制”，这一方面体现在哈特的论说重点即建立一个取代“命令”和“道德”的新的社会的治理体系，也就是规则，另一方面体现在规则概念衍生出两个彼此配合的语言游戏：第一性规则和第二性规则，从而构成了一种制度化、机制化（不同于分散的道德和习俗）的社会结构。SeeH.L.A.Hart:Postscript to the Concept of Law.Oxford Press p239,N.MacCormick:The concept of law and the concept of law, pp171-172

[1] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,xvii

[2] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,p30

[3] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,pxi

[4] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,pp29-30

[5] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,p30

[6] SeeHabermas:Between facts and norms,translated by W.Rehg,Polity Press,pp29-30

[7] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p124

[8] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p126

[9] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press charpt 7

[10] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p49

[11] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press pp21-24

[12] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p19

[13] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p137

[14] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p138-143

[15] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p137

[16] SeeH.L.A.Hart:Postscript to the Concept of Law.Oxford Press p273

[17] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p97-98

[18] See Jule.Coleman: the Practice of Principle,Oxford Press,p73

[19] See:Jule.Coleman: “Authority and Reason”,in Essays on the autonomy of law,oxford press p305

[20] SeeH.L.A.Hart:Postscript to the Concept of Law.Oxford Press p280

[21] See:Jule.Coleman: “the negative positivism and positive positivism”,The Journal of legal studies v.11,p98

[22] See:Jule.Coleman: “Authority and Reason”,in Essays on the autonomy of law,oxford press p314

[23] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p20

[24] SeeH.L.A.Hart:Postscript to the Concept of Law.Oxford Press p277

[25] See:Jule.Coleman: “Authority and Reason”,in Essays on the autonomy of law,oxford press p296

[26] See Raz: “Reasoning with rules”, articles in IVR papers (1999)

[27] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p97

[28] See:Jule.Coleman: “Authority and Reason”,in Essays on the autonomy of law,oxford press p303

[29] See:H.L.A.Hart: the Concept of Law.second edition Oxford Press p99

[30] See:Jule.Coleman: “Authority and Reason”,in Essays on the autonomy of law,oxford press p293

[31] See Jule.Coleman: the Practice of Principle,Oxford Press,p71

[32] SeeH.L.A.Hart:Postscript to the Concept of Law.Oxford Press p286

[33] See Jule.Coleman: the Practice of Principle,Oxford Press,p

[34] See Raz: “Reasoning with rules” articles in IVR papers (1999)

[35] See Raz: “Reasoning with rules” articles in IVR papers (1999)

报告二

观察者视野中的规范性问题——检视哈特《法律的概念》中的问题与方法

俞静贤（清华大学法学院03级法理学硕士研究生）

本文的意图，就像本文的标题所显示的那样，是要揭示哈特的目标与方法之间的紧张关系。哈特的目标是为了解决法律的规范性问题；而哈特的方法论前提是站在观察者的立场上，以描述为己任。然而，纯粹的描述是无法解决法律的规范性问题的。哈特的方法论立场限制了其对法律的规范性问题的解答。所以，本文分为三个部分，渐进式的论证这一命题。第一、第二部分是关于哈特的方法论立场。指出哈特方法论的两个要素，概念分析与描述。第三、四部分是关于哈特的实质性法律理论，力图凸现哈特对规范性问题的处理方式。最后一部分，评价哈特对规范性问题处理的得失，从而得出结论认为，方法论上的实证主义应该被放弃，如果想要解决法律的规范性问题的话。

一、哈特法律理论的性质：关于法律概念的一个理论

在阅读《法律的概念》一书时，我始终在思考一个问题：什么是理解哈特这本小册子的最佳方式？我认为，为了回答这个问题，首先必须回答下述问题：哈特想要提供一种怎样的理论？我们可以指望从中获得些什么？换而言之，哈特法律理论的性质是什么？哈特的书名给了我启发，所以我的答案就是，哈特想要提供一种关于法律概念的理论，具体说来，就是要为诸如“义务”、“权利”、“责任”、“立法权”、“司法权”、“法律效力”以及最后，“法律”这一概念本身提供一种系统的解说。这些概念，都是法律实践中反复被使用的。澄清、阐明了这些概念，也就阐明了法律思想的一般框架。通俗地说，就是理解这些法律概念。理解的一般性质都是相同的，我们总是以熟悉的东西去理解陌生的东西，以简单的东西去理解复杂的东西，所以，哈特也在进行类似的工作。在《法律的概念》这本书中，我们看到了许多全新的、完全哈特式的术语，比如“社会规则”、“第一性规则”、“第二性规则”、“承认规则”、“规则的内在方面”、“内在观点”等等。哈特就是利用这样一套观念来解说各个法律概念，最终，他要用“第一性规则与第二性规则”的结合来解说“法律”这个终极概念。简而言之，哈特在用他的一套简单的、精确的概念来系统地解说现代国内法律体系中的复杂的、模糊的法律概念。当我找到这样一种普通的、大家都可以理解的方式来解说哈特从事的严肃而伟大的理论工作的时候，我体验到了哈特写下下面一些句子时的心情：“如果这两类规则及其相互作用的方式得以了解的话，法律的大部分令人迷惑的特征就能够得到最好的澄清”（p83）、“在这里，我们……得到了用以分析曾迷惑过法学家和政治理论家的大量问题的最有力的工具”（p99）“……通过它们（即内在观点、第二性规则等等——引者），各种法律制度和法律实践可以得到拨云见日般地分析”。（后记）无疑，理解的一般性质都是一样的，只不过，哈特是在解说法律制度和法律实践；而我是在解说哈特的解说。

上面所说的理论事业的性质，应当属于分析法理学的传统。所以，奥斯丁，分析法理学的鼻祖，当然也在从事相同的工作。只不过奥斯丁用于解说各种法律概念的基本因素——“命令”、“服从”、“习惯”、“威胁”、“主权者”——不同于哈特说使用的因素而已。所以，哈特说，“法律家将会把本书视为分析法学的一个尝试，因为它更加关注的是阐明法律思想的一般框架……而且，我所提出的许多问题，有许多都是关于词的意义的问题”（序言）。

二、哈特方法论的两个要素：概念分析与观察者立场

如果上述理解是恰当的，那么，我们可以顺理成章地得出结论说，哈特的方法论就是概念分析。毫无疑问，概念分析也有不同的类型，典型的，对一个概念的哲学分析就是试图揭示出已经隐含在我们对这个概念的日常理解之中的东西。哲学家通过分析所揭示出来的东西被认为是这个概念所预先假设的或者是这个概念所必然蕴涵的。概念分析还可以采取另一种形式，就是试图证明，被分析的概念可以等值地置换成另一个概念或概念群。有时候，这种方法显得很简单，并且有些琐碎，比如“单身汉”就是“还没有结婚的男人”。但是，其雄心勃勃的哲学尝试就要有意思地多，它试图把一个概念化约成其他概念的逻辑构造。也就是用定义清晰的概念来替换含糊不清的概念，同时保证在替换过程中原有的意义不被流失。比如，语言哲学中的人工语言学派的工作。最后，概念分析还可以采取的一种形式是哈特在“法理学的定义”一文中提出来的，即我们也许可以这样来为诸如“权利”这样的术语下定义，就是说，不是用其他的描述性质、过程或者事件的词汇来界定“权利”；相反，我们可以通过仅仅指出使得像“你拥有一项权利”这样形式的句子成为正确所必须具有的条件来界定“权利”。因此，对“义务”这一概念的分析可以采用这样的方式，即指出在什么条件下，义务不仅仅是被认为存在，而且还是实际上确实存在。哈特所使用的概念分析的特别之处在于，他认识到了概念的核心意思和边缘情况之间的区别，认识到了概念的运用也许是通过家族相似的方式建立起来的。除此而外，哈特的概念分析没有什么特别之处，与奥斯丁的方法一样，哈特也识别出了一组核心因素，解说法律概念就靠这些核心因素。

法律理论的性质和其采纳的方法论互相限制，它决定了由此建构出来的法律理论能够提供什么样的东西。所以，采用概念分析的方法与成为一种“关于法律概念的理论”是互相决定的。如果哈特确实使用了概念分析的方法，那么注定了他只能提供一种解说法律概念的理论，从而也就证明我对哈特法律理论性质的定位大致是正确的。

然而，哈特的方法论中并不仅仅只有一个因素。在序言中，哈特称自己的作品也可以被视为一个描述社会学的尝试。在后记中，为了回应德沃金的挑战，哈特更加明确地把自己的理论定位为“一般的”和“描述的”。所谓“一般的”，哈特是指他的理论“不系于任何特定的法律文化”。然而，从某种意义上说，哈特的“一般性”同样是“地方性”的，因为，他的澄清任务的起点是“任何受过教育的人都拥有的有关现代国内法律制度的显著特点的常识”。当然，和德沃金相比，哈特并不局限于英美法系，但是，哈特也仅仅是多包括了大陆法系而已。他们同样都是现代的。不过，指出这一点，比不是要批评，而是要强调，哈特所要分析的法律概念，正是现代国内法律体系的参与者所使用的法律概念，而不是任何外在观察者所持有的任何概念。而且，他在批判奥斯丁理论时所使用的论据，也就是这些受过教育的人所具有的常识。最后，“一般性”本身不够成一种方法，但是，它确立了研究的对象。

问题在于“描述的”。哈特说，“我的叙述之所以是描述的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么证成的目的”。在这里，我们发现了哈特方法论的第二个要素，也许我们可以把它当成一个方法论实证主义的主张，从而区别于实质性实证主义。如果说，实质性的实证主义主张道德与法律没有必然联系的话，那么方法论实证主义主张道德与法律理论之间没有联系，无论是必然联系还是别的什么联系。但是，哈特所谓的“描述”的意义也仅限于此了。我们决不能被“描述社会学”一词所误导，从而把描述想象成自然科学意义上的描述。显然，哈特并没有兴趣提供一种法律的科学——那意味着要使用一些前理论标准来评价一种理论：解释力、预测力、融惯性、简单性等等。很明显，哈特的法律理论并没有提供任何反事实的可供检验的命题，同样哈特对理论的预测力也不感兴趣。所以，哈特所谓的“描述”必须受到限制，它仅仅意味着不作任何价值判断。换而言之，哈特是站在观察者的立场上的，虽然他的研究对象是参与者概念化其社会实践的方式。用哈特自己的话说，“外在观察者可以描述性的方式来考虑参与者的内在观点”。但是，如果纯粹是描述性的，那么概念分析又如何可能呢？概念分析的任务是要澄清和阐明困惑着参与者的法律概念，但是，如果纯粹是描述性的，那么将意味着外在观察者仅仅是忠实地把参与者的困惑、分歧、混乱记录下来而已，那将意味着概念分析成为不可能。因为，概念分析必然意味着澄清和阐明，意味规诫概念的使用，结构思维的方式。这是任何智力活动的必然要求。所以，哈特的描述显然不意味着忠实的记录，而仅仅意味着不使用道德论据，或者说，禁止“从法律性到合法性的推论”。哈特不是以一个参与者的身份来证成其所持有的法律的概念，而是站在外在观察者的立场上来澄清这些概念。

所以，综上所述，哈特的事业或许可以理解为，站在一个观察者的立场上，对参与者所共享的法律概念进行概念分析。

三、哈特如何把法律的规范性问题置于自己理论的核心？

哈特为什么有理由期待从外在观察者的角度来对参与者共享的法律概念进行概念分析会收获丰硕的成果？因为他发现，深深困惑着法理学家的三个问题，即法律与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系？法律义务与道德义务之间有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？都源自于对一些规范性概念的理解上的困惑。前两个问题都源自于“义务”这个概念的规范性特征。哈特写道：这三个“争论点之中的两个产生于法律的下述方面：在任何时间和地点，法律最为显著的一般特征就是，法律的存在意味着人们的行为不再是任意的，而是必须的、义务的或强制的（obligatory）。”法律能够把我们置于义务之下，而如果不存在法律，那么我们根本不会有这种义务。法律通过给人们设定义务而调整人们的行为，或者说改变了人们行为的理由。法律的这种“给予理由和确立义务的特征，构成了它们特有规范性”（后记）。以威胁为后盾的命令说与道德义务说正是法律的这种规范性特征的两种解说。而且哈特还认为：“法律即强制命令的理论尽管有失误……（但是，）在选择这个主要点时，该理论是颇有灵感的，在按照第一性规则和第二性规则的相互作用去建构法律思想时，我们也将以同样的观念为出发点。”（p84）

第三个争点，哈特写道：“习惯性行为的简单一致性与通常以必须、应当、应该这些词为标志的规则的存在，两者之间的决定性区别是什么呢？法律理论家在此发生了分歧”。很明显，分歧同样是源自于“应当”等规范性特征，源自于规则不仅仅具有可预测性的一面，还具有行为指南和正当理由的地位。 总之，所有的困惑都来自法律具有规范性的一面。于是，法律的规范性问题就这样被置于哈特法律事业的核心。事实上，正是聚焦于法律可以给予人们行动以理由这一点上，法理学才可以合乎情理地被认为是一门哲学，事实上，它是实践哲学（关于实践理由或理性的哲学）的一个分支。所有，哈特也有足够的理由把法律的规范性问题置于其理论事业的中心。而且，还可以合理地认为，对法律规范性的研究，至少部分地，必然是概念性的研究。生活于现代国内法律体系中的大多数人们的法律经验的核心就是，法律主张其权威性，也就是说，法律通过官员的行为而把我们置于我们本来不会有的义务之下。法律对每个人都要求权威性，这个观念甚至可以被认为是法律概念的一个要素。所以，概念分析的方法是合适的，同时对于一门哲学也是适当的。于是，所有这些问题都将具体化为澄清和阐明诸如“义务”、“权威”以及最后“法律”这些概念的努力之中。哈特所欲建构的理论的性质，他所采用的方法论，与他所欲解决的问题，在这种意义上是互相限定，互相支持的。正是法律的规范性特征决定了法理学不能被法律社会学、法律经济分析所代替。

四、哈特的实质法律理论：义务、权威与法律

《法律的概念》第五、六章，作为本书的核心，哈特对于“义务”、“权威”与“法律”这些概念提供了自己的分析。哈特理论的成功与否，就在于他是否能够在分析这些概念时成功地保留法律的规范性这一要素，而这就意味着成功的反击对法律的化约主义分析——即，比如把法律化约为以威胁为后盾的命令，或者把法律化约为对制裁的预测，从而在化约的过程中，法律的规范性遗失了。但是，这还只是成功的一部分。成功的另一部分在于，在解说法律的规范性时，不能诉诸于道德理由，虽然道德理由显然能够提供法律以规范性，但是，这将背叛实证主义的基本信条：法律与道德之间没有必然联系。为法律提供一个非道德性的规范性解说，这将是成功的关键。

使用方法论的术语来表达，哈特将从外部视角出发，澄清参与者的法律概念，尤其是这样一个观念：法律以其权威而把我们置于我们本来不会有的义务之下。于是，哈特的实质性法律理论就转化为对“义务”、“权威”（还包括一批具有家族相似的概念，如立法权、司法权、法律效力、法律权力等等），以及最后，“法律”这个概念本身的分析。哈特用社会规则来分析“义务”；用特殊类型的社会规则，即为官员所接受的第二性规则来分析“权威”；用第二性规则，尤其是承认规则，再结合被承认规则识别为有效的第一性规则来解释“法律”。对这三个概念的解释穷尽了哈特所有的理论资源。而这也证明，我们选择这三个概念来解说哈特自己的法律概念理论，同样是恰当的。

（一） 义务

哈特用社会规则来解释“义务”，包括“法律义务”。某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两部分：群体的大多数成员的有规律的行为模式，以及作为“接受”的对这些行为模式所持有的规范性态度，他们把该行为模式接受为行为的指南和批评的标准。在后记中，哈特进一步明确了社会规则只能适用于习惯性规则，即群体对规则的普遍遵守，至少部分地构成了个体成员接受规则的理由。

一个社会规则被说成可以产生一项“义务”，还需要其他的三个条件。包括，规则后面的社会压力是足够的严厉而持久；该社会规则被认为是具有重要价值的；最后，社会规则所要求的行为常常是违背人们利益的。但是，这里需要强调的一点是，接受一个课以义务的社会规则，并不需要是因为人们认为该社会规则是具有道德约束力的。接受同样可以基于“对长远利益的计算、对他人利益的漠视、不加反思地传统的态度、或者仅仅是希望象别人一样行事”。

所以，哈特对于法律规范性的回答的本质就在于指出“接受”这一现象，而且其中的接受不必基于道德理由。某一群体中的大多数成员从内在观点出发，认为某一行为模式是全体成员的共同的行为标准，从而具有约束力。利用“内在观点”，哈特试图解释社会规则具有的规范性。有一点很清楚，即哈特对规范性的解释是基于这样一个外在的陈述：人们认为他们根据规则而具有义务。规范性源自人们对行为的态度。

（二） 权威

对于权威的解释，集中在《法律的概念》第六章。立法者、法院何以具有权威？哈特论证说，必须诉诸第二性规则。基本的观念就是，官员接受，并且因此认为他们自己根据承认规则和其他的第二性规则（改变规则和审判规则）而负有义务。改变规则授予立法机关（可能还包括法院）以权威，使得它们有权利创制新的第一性规则、修改或者废除旧规则。审判规则授予法院以权威，使得它们有权决定第一性规则是否被违反。承认规则为识别有效力的第一性规则提供权威性标准，并且对官员课以义务去适用这些规则。哈特认为，在第二性规则中，承认规则具有最根本的重要性，它是法律制度的基础。

哈特对权威的解释是建立在他对义务的解释的基础之上的。因为，第二性规则，尤其是承认规则，之所以可以授予权威，之所以可以产生规范性，就在于它是一种特殊的社会规则。承认规则是官员们的一项习惯性的社会实践。官员对于该社会实践具有内在态度，从而使得该社会实践成为一项规范性的社会实践，成为一项社会规则。

但是，并非所有的法律规则都是社会规则。社会规则要求行为的聚合，但是许多法律规则或者是为了促成现在尚不存在的行为模式，或者是为了调节相互冲突的行为模式，又或者是为了废止虽然普遍存在、但是却不应当出现的行为模式。对于这些法律规则，社会规则的解释显然是不成立的。所以，哈特把社会规则仅仅限于承认规则。那么，他如何解释其他法律规则的规范性力量呢？哈特采纳了凯尔森的“效力之链”的概念，即通过承认规则对其他法律规则的承认或识别，从而把规范性力量传递过去。

（三） 法律

在哈特法律概念理论的第三部分，哈特给出了“法律”本身的一个解释。这个解释的要点在于，每一个法律体系中都包括第二性规则，尤其是承认规则。哈特认为，承认规则居于法律概念的核心。所以，虽然法律是第一性规则和第二性规则的结合，但是，仅仅有第一性规则的社会仍然是前法律社会，唯有产生了第二性规则，才开始进去真正的法律社会。为了证明这个命题，哈特给出了一个论据，可以称之为功能性论据。法律的功能在于指引人们的行为。但是，在没有第二性规则的社会，法律的这种功能无法很好的完成，从而具有静止性、不确定性、制裁的无效率性这三个问题。为了弥补这些缺陷，就需要引入第二性规则。第二性规则使得法律得以实现其指引行为的任务，从而使之成为法律。但是，哈特并不试图展示如何从法律具有指引行为的功能中得出法律能够给予人们行为以理由，所以，这个功能性论据并没有解释法律的规范性问题。法律的规范性依然要从承认规则中得出。这一点上面已经论述过。

综上所述，哈特对法律的规范性，或者说法律能够改变人们行动的理由的能力的唯一的处理方式就是指出规则被“接受”这一现象。而所谓的“接受”，就是从内在观点出发，把规则当成是行为的标准和批评的理由。确实，哈特强调了规则的“内在方面”，而法律命令说，法律预测说忽视了规则的“内在方面”。但是，哈特给出了解释吗？

五、哈特对法律的规范性的处理：性质与得失

（一） 性质

哈特对规范性的理解，事实上与自然法学家相当不同，因而，它属于社会规范性（social normativy）。正如Raz指出的：“存在两种法律的规范性的概念。我将分别称之为正当的和社会的规范性。根据前者的看法，行为的法律标准是规范的，仅当并且在此程度内，即它们是被证明为正当的。它们也许被一些客观的和普适的有效理由所正当化。它们也许被直觉地认识到是有约束力的，或者也许它们通过人们的效忠而被接受为正当的。而在后者看来，行为标准能够被认为是规范而不用考虑它们的价值。在它们被社会所持有而作为有约束力的标准的范围内，在所涉及的社会施加压力给那些标准适用的人们以使他们遵守标准的范围内，这些标准是社会规范。自然法学典型地赞同第一种观点，而实证主义则常常坚持第二种看法。用社会规范性的术语来解释法律的规范性的最成功的例子是哈特在《法律的概念》中所给出的分析。”

不仅仅是Raz的看法如此，Paulson的看法也是同样。在与凯尔森的规范性进行比较的时候，Paulson教授发现，凯尔森的规范主义主张法律与事实的分离，而哈特则主张“法律与事实”的结合。法律仍然是一种事实，但是，却是一种复杂的事实，即社会事实。集中于承认规则，它既是事实的又是规范的，即从内在观点看，它是规范性的；从外在观点看，它又是事实性的。规范与事实之间的“又分又合”构成了哈特规范性的根本特点。

（二）得失

哈特所理解的规范性的特点已经如上所述。然而，从某种意义上，哈特也只是给出了一个意象而已。哈特强调法律的规范性，这是其成功之处。但是，其失败同样在于，哈特只是强调，而没有给出解释。作为一个开创式的人物，这样的缺点是可以容忍的。因为很大程度上，他们都只是指明了方向而已。下面列举学者对哈特解释法律规范性的方式的若干批评。

Perry教授的根本批评就是，哈特对规范性的解说，在何种意义上是一种分析？我们以哈特对义务的分析为例。哈特说，为什么社会规则会产生规范性力量，是因为人们“接受”该规则。但是，人们接受了规则，这只是一个外在的描述性陈述，而所谓的“接受”又意味着人们认为规则给他们施加了义务。所以，这样的解释，在何种意义上构成一种分析呢？上面我们已经给出过概念分析的几种类型。如果认为哈特是在给出语义的或者化约的分析，那么哈特的分析将是空洞的，同义反复的。如果说，人们认为自己有义务就构成了对于“义务”这一概念的分析，那么这将是循环解释。而如果说不是循环，那么这里的意味必定是另一种意义上的，而那将意味着是道德义务。但是，哈特很明确的拒绝“接受”是出于道德义务。同样，哈特也没有建立其在什么条件下，义务的陈述是真实的，而不仅仅是人们认为自己有义务。所以，哈特对“义务”的概念分析，要么是循环的、要么是不完整的。

Coleman教授的批评是，社会规则理论无法解释承认规则所具有的规范性力量——即它可以改变人们行动的理由的能力。社会规则理论主张，内在观点可以把原来是非规范性的行为的聚合——即人们有规律的行为，改造成一项可以给予理由（reason－giving）的实践。但是，问题是内在观点无法承担起这个重任。从内在观点出发的接受表现在表现的把规则当成是批评的正当理由的行为之中。这等于是说，使规则能够给予人们行为以理由的是这样一个事实，大多数人都是如此做的。换句话说，规则自己不能创造行动的理由，而人们把规则当成是可以创造理由的事实却可以。但是，如果规则本身不能给予人们行动以理由，为什么人们要把规则当成是能够给予理由的？更为重要的是，从内在观点出发的接受同样是一种聚合性的实践：即把某种行为模式当成如此行为的理由的一项实践。而如果行为的聚合可以产生规范性力量，那么哈特就不需要引入规则的内在方面；而如果行为的聚合不能产生规范性力量，那么作为另一种行为聚合的内在方面同样不能产生规范性力量。

这两个批评都指出，哈特没有成功的解说“义务”、“权威”这样的概念，换句话说，对于规则可以给予人们的行动以理由这个特征，哈特所提供的理论资源无法解释，顶多，他只是强调、指出这个特征而已。

根本的原因，或许就像拉兹说的，哈特坚持一种自然主义、经验主义的立场，或者说，方法论实证主义。哈特之所以没有给出一种解释，因为他信奉方法论上的“描述”立场。所以，可以说，哈特不是在解释法律的规范性，而是以外在观察者的立场来描述法律的规范性。但是，如果想进一步解释法律的规范性，也许必然要使用规范性论据。但是，使用了规范性论据，并不必然成为如德沃金这样的道德、政治理论。所以，方法论实证主义与实质性实证主义是可以分离的。可以以规范主义的方式来捍卫实质性的实证主义立场。

参考文献：

1、S. Perry : Hart’s Methodological Positivism

2、J.Coleman: Authority and Reason & Normativity and Naturalism

3、J.Raz: Kelsen’s Theory of the Basic Norm

4、Stanley L.Paulson: Continental Normativism and its British Counterpart: How Different are they

评议一：时飞（清华大学法学院）

谢谢两位报告人选择哈特的一书作为研读的对象,使得我有机会重新阅读这本在我看来属于不可逾越的高峰的书,并得以向与会者请教一书的学习良机!

王旭的报告给我的感觉很大气,其体系也很广阔,他要处理的问题也是法理学研究中的经典问题:法治的自恰,权威和正当.由一本专门研究法律的概念从而明晰法律不是什么的书里,能够透析出法理学领域中的这样几个经典问题,本身就说明了他对由法律的演化进入到法律的合法性追问这样一个高度的切实把握.也在一定程度上说明了法治的衍生系统所必须借助的知识进路的重要性.在这个意义上,我尊重作者本人的这种知识上自我超越和文本超越的努力,也对其在学识勇气上创新的能力予以认同.但是,问题在于,哈特在这本书里所要解决的问题究竟是什么?我们在阅读文本的时候,在超越性地理解文本里的知识的时候,是否也应该忠实于作者本人在文中所限定的主题呢?

不消说,哈特写作这本书的目的就是要解决纠缠在分析实证主义法学的传统命题中的逻辑上的不自恰,同时,必须面对来自外部的理论挑战,从而为分析实证主义法学重建一个坚实的分析框架和分析的逻辑原点.这是他的问题意识,也是他的基本出发点.如果我们稍作片刻的停留,我们就会发现哈特本人的知识进路是一种“先扫清自家的门庭，再来迎接客人”的自我批判和对他者批判的进路,在清理门户完毕之后,在继续应对来自外部的理论挑战这样一种逻辑.因此,在第一章中他率先提出了法律领域中的三个复现的争论点:法律与以威胁为后盾的命令之间的区别与联系;法律义务与道德义务的区别与联系以及第三规则是什么以及规则在道德何种程度才能成其为法律?在将其索要解决的三个问题界定完毕,哈特在2-4章中着力解决法律和命令之间的区别及其联系,随后的5-7章亦破且立，将其论争的对象扩展到规则作为法律构成要素的核心原点上，在随后的8-9章中，他着力解决了法律之于道德的区别和联系。从而完成了以分析法律的概念是什么，进而理清了法律究竟不是什么这样的理论阐发。我之所以不避其烦地重新转述作者的写作思路和理论演进路径，只是因为我想强调指出，哈特在这本书里的论证理路是围绕着法律究竟是什么和法律究竟不是什么而展开的。法治的话语可以说没有成为其要处理的对象，至少不是他要处理的理论核心！当然，王旭有理由说，哈特在研究法律的概念的整个历程中，其实，已经将其视角投放到了与法律有关的社会性事实领域和由语词构成的法律规范群的联系中来了，他研究的法律是一种横跨于规范和行动之间制度性事实，用流行的术语来讲，是一种在事实和规范之间的沟通的媒介。的确，法律的概念的界定实际上也涉及到了如何理解制度，如何理解事实的关紧问题。当然如果说在麦考密克和魏因贝格尔所说的法律就是一种制度的意义上的话，这个判断是成立的。但是，问题在于，哈特在研究的整个过程中，他所秉持的立场是“阐明法律思想的一般框架，而不是评论法律或法律政策。”因此，他的着眼点并不是法律作为一种制度的自恰、权威和正当，毋宁说，他关注的是在三个基本争论点的完善解决，从而为法律的最后定义找到一条合适的进路。在这个意义上，我没有读出哈特是怎样来阐发一套法治理论的。也就是说，我没有看出哈特从法律概念的界定到探讨法治的三个本源性问题的逻辑所在！当然，我希望是我在误读王旭的这个解读！

这是我从对文本的梳理的角度对王旭提出的第一个疑问。第二个疑问是针对王旭这篇报告的行文逻辑的。我的问题是，哈特是用一种常识性的语境去分析法律的概念的，他的着眼点是在大家对法律都有一种背景性的共识的前提之下，借助一个观察者的立场来阐发作为一种规则的法律的，换言之，哈特的核心论题是作为一种规则的法律是如何构建起来的。从这样一个基本前提入手，推出哈特的问题意识在于为法治找到自恰、权威和正当的理由，这样一种语词的置换的逻辑何在？我想其中不单是语词的置换这么简单，问题的关键是由法律概念的界定演变为探究法治的三个存在的本源性问题，逻辑的转换是怎样进行的？因为你的通篇分析的中心在于法律规则的内部性自恰和外部性行动之间的衔接问题以及由此引发的对规则的衍生的追问。这本来是一个很好的理解哈特的问题意识和方法进路的前设。但是，以法治而冠名，似乎不妥。另一方面，依照你的题名所要处理的问题来看，文中的分析似乎于题名又颇多离题！我在你的这篇提纲中读出的是，题不对文，文不对题这种两相背离的现象。这种超越了文本的超越性解读，这种对作者文本的认识移置，稍显过犹不及的味道。实际上, 王旭的整个研究与其说是在阐述哈特是如何为法治的自恰、权威和正当寻找学理上的论证，毋宁说，他是在为法律规则的自恰、权威和正当寻找合适的经得起学理上的考验的证明。当然，我们完全可以理解这种超越性解读之于知识创新的意义，华康德就曾经恳请读者在阅读《实践与反思》一书的时候，不要怕去使用它，不要怕它变形，不要让它发出呻吟和抗议。但是，对于一个内容丰富、完整统一的理论体系和跨越许多相关领域的相关，如果采取零碎片面的方式加以吸收。。。。。。那只会导致对该理论的严重的误读！我的这种质疑，在某种程度上也构成了布迪厄所批评的“支离破碎的陈述、专横独断的发言以及过于简化的评价”，但是，这一切都是这种谈话的场景所赋予的自由的伴生物！尚请见谅！

俞静贤处理的问题在于哈特的问题意识与方法进路之间的紧张关系。在他看来，哈特在这本书中的问题意识是解决法律的规范性问题，而这种问题意识必须依托于一定的方法进路才能得以完成。因此，在哈特的法律理论中，问题和方法是紧密联系在一起的。问题是，对哈特来说，是问题意识为先导还是以方法进路为先导。俞静贤的基本进路是方法指引问题意识。但是，一如哈特在第一章里所说的，“对于‘法律是什么’这一询问，最好的方针是推迟给出答案，直到我们查明了是什么东西事实上在困惑着那些熟悉法律、识别例证的能力不在话下、却仍然提出问题并试图作出回答的人们。”在这个基本的认识前提下，哈特展开的论证顺序实际上是以问题意识为先导的。我们有足够的理由来批评作者的进路不足以解决他的问题意识，但是，问题恰恰在于，哈特的问题意识先导而方法进路跟随的这种基于问题意识而捕捉方法进路的完善，恰恰是他的成功所在！我们必须正视的是，哈特的成就并不在于他发现了法律是由原初性规则和派生性规则构成的，以及阐述法律命题的内在观点和外在观点这样一些我们耳熟能详的命题，恰恰在于他的这种基于日常语言哲学而驾驭法律领域的经典的命题的这种能力和学识创新！因此，俞静贤的问题在于将方法先导去推证哈特的问题意识先导,虽然的确击中了哈特的方法进路和问题意识之间的紧张要害.但是,如果,我们只是因为抓住了“敌人”的软肋而忽视了其处理策略之于我们的意义,那么,这种“一叶蔽目,不见泰山”的做法,会让我们丢失的更多!

评议二：胡凌（北京大学法学院）

（内容暂缺）

评议三：廖圆圆（人民大学法学院）

（内容暂缺）

评议四：泮伟江（中国政法大学）

首先需要说明的是，我在昨天晚上之前，就已经拿到了王旭读书报告的提纲，并且在昨天晚上最后收到了王旭的这个报告的发言稿。这使得我能够在昨天晚上能够比较集中精力对王旭的提纲和发言稿进行阅读，并且事先写好我的评论。另外，非常巧合的是，在这个星期一晚上，我参加了王旭他们组织的一个读书小组的活动，除了就柏拉图《理想国》的问题做了一些探讨之外，读书小组的另外一个活动，是对奥斯汀的《法理学范围的限定》这本书的一个讨论。这个讨论，也使得我对王旭对实证分析法学的理解有所理解。另外一个同学的发言也非常精彩，然而由于这些便利的条件，也由于时间的关系，我的评论，将更多集中于王旭的报告。

我的分析和评论，从时飞对王旭的批评开始。这是因为我本人在某种程度上也非常赞同时飞对王旭的批评。时飞对王旭提出用法治的三个命题来解读哈特的《法律的概念》表示怀疑，并且认为王旭过分的依赖于文本之外的许多资料，而忽略了对文本本身的解读和尊重。我本人在读到提纲中用法治的三个命题的时候，也是暗暗吃了一惊，感到跳跃性似乎有些大，而又缺乏一种比较详细的说明做为过渡。至少哈特在文本中，很少用法治这个词，而更多的是用法律这个词语。然而，也正是在这一点上，我又不完全认同时飞对王旭的批评。至少我认为王旭的失误首先是一个表达策略上的失误，而非思路上的失误，而且我认为王旭的解读本身，还是尽量尊崇文本的。如果我们把王旭关于法治的那三个命题去掉，或者把法治换成法律，丝毫不影响我们对王旭这个报告的理解。而之所以用法治的三个命题，我推测这可能和王旭相通过这个文本所达到的目的有关。也就是说，王旭的这个读书报告，其实是有些野心的。然而，恰恰是这种野心害了这个读书报告本身。这使得王旭的表达策略显得略微有些激进和夸张的成分。然而，如果我们用王旭所推崇的语言治疗的方法，过滤掉那些夸张的术语和表达，我认为王旭的解读基本上还是忠实于文本，而且也切中了不少关键性问题的。而时飞刚才所指出的其在一些具体观点上和王旭的不一致，在我看来，并非是出于是否尊重文本的不一致，而是时飞和王旭两个人对这本经典著作本身的内容的判断的不一致，这涉及到的是阅读者各自的阅读经历和阅读视野以及判断力的问题了。另外，表面上是否遵从原意的问题，其实还隐藏着另外一个问题是，对经典文本的解读问题。象哈特的《法律的概念》这样一本经典的作品，不但使得奥斯汀这样一个逐渐要被人遗忘的历史人物重新大放异彩，而且还为实证分析法学打开了一个全新的局面，至今实证分析法学还占据了国际主流法理学的位置，源源不断地为我们提供了许多经典的作品。而对哈特的这本经典著作的评论，也是层出不穷，象德沃金、等人对哈特的批评，已经成为绕不过去的风景了。在这种情况下，如果我们读了哈特的《法律的概念》，而不去读德沃金等人对哈特的批评，那么我们也许也会很有收获，但是会因此错过一次更好的学习的机会，而且在很多人看来，或许还是一个学术视野欠缺的标志。在这种情况下，我认为王旭收集和输理一些必要且相关的文献，将其体现和反映到自己的读书报告中来，这种努力还是值得肯定的。

然而，至少在结构上，王旭这样做还是有不少问题的。也许王旭想通过这个报告表达的东西太多了，或者王旭过于匆忙地想获取关于哈特的法律的概念这本书的全貌了，所以王旭不但考察了哈特的《法律的概念》的文本本身，还考察了德沃金、拉兹等人对哈特的这个文本的解读和批评。然而， 这些资料，除了德沃金的相关作品都被翻译成中文，拉兹的部分相关作品也翻译成了中文之外，其他的大部分作品，都是英文的。显然，在短短的略少于一年或者略多于半年的时间，要求一个之前没有特别好的英语阅读能力的学生，将这些资料认真阅读和深刻领会，确实显得有些强人所难。因此，在我看来，王旭的报告对很多资料的解读和理解，还是停留在一种比较概观的层面，对一些关键性的细节的详细分析的工作，并没有做到位。例如，哈特《法律的概念》中，相对于第一性规则和第二性规则，更为关键和重要的是承认规则和内在观点的问题。哈特曾经在“实证主义和法律与道德的分离”中将法律实证主义分解为三个互相独立的命题：1、在“实然法”和“应然法”之间做出区分。也就是在法律和道德之间做出区分。2、法律概念的纯粹分析研究，即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究。3、法律强制理论，即认为法律主要是一种命令。而哈特的《法律的概念》，在我看来，主要是将强制概念驱逐出法律的概念中，用“规范的内在方面”和“承认规则”来理解法律的概念，从而重新对第三个命题做出重构性分析，以对其他两个命题提供理论支持。所以第一性规则和第二性规则仅仅是一个概念分析的中介和工具，更重要的还是对“承认规则”和“法的内在方面”进行分析。霍菲尔德在某种意义上借鉴了哈特的第一性规则和第二性规则，然而，并不是在法律强制理论这个命题领域，而是法律中的概念分析这个领域借鉴。而后来德沃金和拉兹等人对哈特的批评，也主要集中在“承认规则”这个关键点上。而王旭的这个报告，对这个关键点的分析和评述，和这个关结点本身的重要性，是不相对称的。我是比较早拿到王旭的发言提纲的，但是昨天晚上快十一点的时候，我才临时拿到王旭的发言稿。我初步阅读的一个印象是，如果把某些部分单独抽出来读的话，都非常精彩，然而各个部分之间，总感觉缺乏一种有机的联系。我想这个问题的可能原因，也许在于王旭在阅读的时候产生了很多兴奋点，然而，又过于匆忙地想把这些兴奋点连接起来了。虽然王旭的抽象概括能力在某种程度上弥补了这个缺陷。因此，尽管没有对文本做细致的分析，并不表明作者缺乏对文本的细致研读和细心体会，然而，至少在写作策略上，作为一个读书报告会，还是应该尽量将自己的分析建立在对文本的细致分析和解读上，通过这种对文本本身的分析和解读，来展示作者对相关经典文献的熟悉和领悟程度，才是一种比较可行的做法。我注意到另外一个评议人廖圆圆提出哈特对奥斯汀的批评是否切合奥斯汀原意的问题（这种对原意的解读恰恰和时飞对原意的要求形成了有趣的对照，其恰恰要求的是一种在文本之外的知识视野）。而我知道，王旭和田夫他们组织的一个读书小组，刚刚将奥斯汀的《法理学的范围的限定》输理完毕。如果王旭将更多的精力放到对文本的细致分析上，这些问题都可以避免。

在这个意义上，我认为王旭的这个报告，在行文风格上，非常象台湾的一个法理学学者，叫做颜厥安，我对王旭这个报告的批评，基本上也是我对颜厥安的早期论文集《法与实践理性》的批评，让我感到失望的是，我最近看颜厥安写的一些新近的论文，仍然存在着同样的问题。如果说刚刚回国的时候，可以满足站在国际前沿做一些介绍性的工作，然而在取得一定的学术性声望和资源之后，还满足于这种语言和视野上的优势而不思进取，就有些说不过去了。当然，我相信对王旭而言，根本不会存在这个问题。另外，我认为王旭过多的概括，实际上已经影响到了读者对本文的理解了。例如，本文中大量出现了许多高度概括性和抽象性的概括，这些抽象性的概括，只有在真正熟悉哈特的作品，并对实证分析法学的传统有大量了解的人那里，才能够引起足够的回应。而在这样一个带有高度偶然性，并且发言的时间和沟通的时间也相对有限的读书讨论会上，就难免会给沟通造成一定的障碍。当你闪电式地带着观众走完全场的时候，已经没有时间留下来允许你对其中的一些关键性问题，进行比较深入和细致的介绍了。这是一件比较遗憾的事情。然而，任何活动都是会带有遗憾的，好在我们都已经认识，并且还有下一次讨论的机会。

除此之外，我认为王旭的这个报告，也有不少值得我学习的地方。对于王旭的这个读书报告，我认为其体现了王旭一定的学术感悟能力和概括能力。在我所接触的学友中，王旭的学术感悟力是最好的，我个人以为，也许只有目前在清华大学就读的周林刚可以和他媲美。林刚的领悟能力甚至可能比王旭还要高一些，对一些问题的把握比王旭还要深入和准确。然而，这样的代价，就是林刚的文字显得更加晦涩，有点象翻译体的感觉。我反思我本人，也不同程度存在林刚的这个问题。思想网站长沈浪先生，早先对我散文的文笔很赞许，然而，对我学术论文中的翻译体文字，却批评得非常严厉。两者形成了非常鲜明的对照。难道思维力度的增加，总是以牺牲文字的优美和流畅为代价吗？这也是我时常困惑的一个问题。然而，王旭是少数几个能够二者兼顾的人。这一点我非常羡慕他。看到王旭发言提纲的人，将会体会到王旭文章语言的优雅和简洁之美，让人丝毫体会不到翻译体的味道。我怀疑这是否和王旭做过辩论赛非常有关系，因为作为一个优秀的辨手，不但要在灵感和火花取胜，要靠对问题理解的深刻程度取胜，同时也要非常讲究语言的精美。能够对我这种猜想做出佐证的是，同时参加这次读书会，同时将在最后担任总评议人的王涌老师。读过他的博士毕业论文《私权的建构与分析》的人，都会为其中清晰，严谨的思维而折服，又为简洁优雅的语言所惊叹。而王涌老师在当代中国大学生辩论赛的历史上所留下的光辉足迹，至今仍然为人所津津乐道。

然而，最让我惊讶的是，这次读书会，还让我更加深刻地领略到了王旭的概括能力。概括能力在某种意义上也是一个概念建构的能力，一种调动材料的能力。如果允许我一个军事典故来形容这种能力的话，我要选择的一个词语将是：“韩信将兵，多多益善”。在王旭的报告中，王旭重新将哈特的经典著作《法律的概念》体系和结构重新拆开，并重新进行了组装，就体现了这种能力和胆识。我也知道王旭在这一年中多分析法学倾注了许多精力，并阅读了大量的中文和英文的参考资料，其中有文章中点出来的和koleman，也有本文中所没有点名的Marmor。这种立场在王旭的报告中已经有所体现。无论具体的观点如何值得商榷，能够将这些不同的学术资源统合起来，并且尽量让他们在一个短短的报告中和谐相处，并不容易。

除此之外，诸如对拉兹的“规范性裂缝”的问题，在哈贝玛斯看来，也许是论证转移的问题，而我本人，则是欣赏哈贝玛斯的这种思路的。王旭在他的报告中用了哈贝玛斯的一些观点，在我看来，如果能够将哈特和韦伯联系起来，然后再将韦伯和哈贝玛斯联系起来，那么过度起来，将显得更加自然一些。而且如果真正从哈贝玛斯的视角出发来重构实证分析法学，王旭这个报告中的很多观点恐怕需要做大的调整。当然，这些涉及到很具体的细节问题，以及一些更加深入的问题，并不适合在此进行讨论，我希望将来有机会在私下进行深入的探讨。

相对于王旭的报告来讲，俞静贤的报告显得略微有些单薄，然而，却直奔主题，紧紧抓住问题和方法，抓住承认规则的问题，进行深入的分析和探讨。因此，在这一方面来讲的话，我认为俞对命题的把握和分析，还是比较到位的。 而且我本人刚刚作完毕业论文的前面两部分，碰巧第一部分，也是对哈特的《法律的概念》进行分析，而我分析的一个框架，也是指出来相对哈特所要解决的问题来讲，哈特在分析过程中，在方法论的处理上显得非常混乱和不一致，并且尽量指出其所运用的各种方法各自的局限性和贡献所在。在这一点，我尤其欣赏静贤的这个读书报告。然而，有一点我不同意静贤的分析，就是我并不认为哈特的《法律的概念》完全用的是一种外在观察者的视角。将哈特这本经典著作中所运用的各种复杂的方法简化为外在观察者的立场，还是有些过分简化了。哈特所运用的日常语言分析的立场，和外在观察者的立场还是非常有区别的。虽然哈特本人将自己的方法论限定为一种描述的社会学，然而，这种描述的社会学，应该是类似韦伯的理解社会学的那种社会学的。我在解读哈特的《法律的概念》的时候，一个非常强烈的感觉，就是哈特的这本书，很可能受韦伯的理解社会学启发不少，例如其关于内在视角和外在视角，关于习惯和法律之间的区分，就非常象韦伯关于习惯和习惯法的区分。如果这种猜测是成立的，那么事情就很明显。在哈贝玛斯的《在事实与规范之间》中，韦伯的理解社会学，恰恰蕴涵着化解规范和事实之间紧张关系的玄机的。由于时间的关系，我的评议就到这里，谢谢大家。

点评：王涌教授

（内容暂缺）

说明：本次读书会为“宏远法泰读书会系列”第一场，由政法大学研究生会主办，清华大学法学院研究生会、北京大学研究生会以及中国人民大学法学院研究生会协办，宏元法泰图书经营中心赞助。

来源：清华法学