讨论主题：诉讼文化漫谈

讨论文本：《诉讼原理》第一章“诉讼文化”，樊崇义主编，法律社2003年版

时间、地点：

2004.12.10;教室111

参与人员：2003、2004级刑事诉讼法学部分硕士研究生

嘉宾：刑诉专业博士生刘小东、溪伟，刑法专业硕士生郝方昉，法理专业硕士生田夫

主持人：雷小政

文字整理：戴莹

诉讼文化是一个很基础而艰难的话题。在讨论诉讼文化之前，我首先想起昨天看了一部片，里面讲在斯里兰卡的农村，很多农户养蟒蛇作为防卫，因为那里雨林多，蟒蛇多；而在我国南方的一些农村，这种功能主要是狗，那里丘陵和气候适合狗，这说明外在的环境因素对一些制度性举措具有影响；此外，内在的因素、素养也很重要，譬如，西方的正义女神是闭目的，中国的包青天则是黑脸、明目、月牙、“明镜高悬”；另外，有些东西是不可言说的，譬如，文革的“隔代反应”——成长于文革的一些父母，没有法治的观念，缺乏教育方法，他们的孩子的犯罪率很高，有点悬的味道。最后，我希望在讨论诉讼文化时，对中国古人厚道些 ，避免有学者说的“我们是将古人的尸骨从这个坟墓搬到哪个坟墓”情形；对西方的东西，要避免“形式主义的谬误”，只知道简单口号，不了解真实含义和历史背景；对提供的文本，取决于对真意的追求，所以，不一定进行欣赏性阅读，建设性的批判阅读也未尝不可。

因学术沙龙讨论问题较广，鉴于考试在即，现将部分内容概括性贴出：选择标准在发言者提交了发言内容的基础上选取一些争议性部分。希望各位多多加以指正。另外，也对观点未被整理列出的部分嘉宾致歉。

一

（一）．对文本的整体评价

1．行文中规中矩，结论稳健；

2．以马克思主义哲学为论证的主要哲学依据。体现在：P30（诉讼文化的物质依附性）；P53（诉讼文化与具体制度之间的关系）；P55（现代商品经济和民主政治建设作为中国法律文化现代化的历史动力）；P57（对待传统文化的扬弃的态度。当然，这种辩证法的态度不仅仅是马克思主义所有的）；P67—P69（关于认识论的问题）

3．在论述结构上，逻辑地讨论了三个问题：（1）诉讼文化的一般理论；（2）文化比较；（3）比较基础上的建构。

（二）．诉讼文化的一般理论

1．为限定讨论对象——“文化”，划分三种文化观的方法值得赞同。

2．关于诉讼文化的特征，其中的“物质依附性”值得讨论。可供参考的文本有：（1）韦伯：《新教伦理与资本主义精神》；（2）余英时：《工业文明之精神基础》；（3）余英时：《一个人文主义的历史观》；（4）还应考虑到容格的“集体无意识”理论和福柯的谱系学思路。

3．文化的分类：

（1）文本中的“诉讼文化的结构”事实上是诉讼文化分类的一种方式，这三种结构可以化约为大众诉讼观念和精英诉讼观念二端；精英中又可区分学者和政治家二端。

（2）传统文化和现代文化。正如陶渊明所言：“实迷途其未远，觉今是而昨非”，传统与现代是与时间的流逝有关的一组相对的概念。从传统到现代，本来是一个简单的问题，因为本来只有在观念转变之后，才会意识到传统与现代的对立；但现在西方似乎为我们提供了一个“现代”的模本，以至于我们在自觉地感受到传统与所谓的“现代”的对立之后，才强迫自己的观念随之而变。这是非常致命的本末倒置。因此，“现代化”与“西方化”相区别的问题必须再一次强调。

（3）中国文化和西方文化。我们的目标是中国传统文化——中国现代文化，而非中国传统文化——西方现代文化。论者在此特别地强调“传统文化和现代文化”及“中国文化和西方文化”两种分类标准的不同，原因在于文本似乎混淆了两个问题，以至于在一个本来是逻辑的文本中，比较了中西诉讼文化的差别之后，直接就开始了文化构建的问题。而在论者看来，比较中西诉讼文化是必要的，但在这种比较之后，必须从中提炼出“中国现代诉讼文化”的内容。

（三）．诉讼文化的比较

1．大而化之的比较容易粗糙、笼统、大致。

2．整理国故和介绍西学是比较的前提。论者指出最核心的两点：（1）价值取向。中国走内在超越的道路，而西方走外在超越的道路。这一点逻辑地决定了中国不能生成法治和民主。（具体参见余英时：《从价值系统看中国文化的现代意义》）；（2）中国社会发展的政治力量远超过经济、社会、文化力量。（具体参见杜维明文集第三卷；余英时《试论中国文化的重建》；余英时《反智论与中国政治传统》）。

3．文本的检讨：（1）追求无讼与实现正义：①无讼并不意味着混乱，其背后是家规、族规、风俗习惯；②法治不一定能实现实质上的正义，与法治密切连着的仅仅是程序正义；③人们不一定需要正义。（参见DERSHOUWITZ:《最好的辩护》）；（2）封闭性与开放性：似乎不应当是诉讼文化谈论的问题。更何况，兼收并蓄是中国文化的特点。

（四）．诉讼文化建构的问题

1．关于“扬弃”，具体至少要考虑三个问题：（1）可操作性（精华与糟粕的区分标准问题）；（2）效率；（3）不同阶层和不同立场的群体对具体扬弃之物的不同态度。（何清涟：中国83%的中下层和社会边缘群体构成社会的最底层，其奋斗目标就是温饱与生存。依据马斯洛的需求层次理论，如何指望他们为自由、民主而献身？

2．文本的检讨：（1）演进的必然性的证明落入窠臼，采取了“必要+可能=必然”的论证方式；（2）重要的问题是，正如前面指出的，没有区分西方诉讼文化和设想中的中国现代诉讼文化。

（五）．文化建构的典范：

1．汉初的崇儒运动（1）阴阳家和儒家的混合（参见冯友兰《中国哲学简史》）；（2）儒家在一定程度上的法家化（参见余英时《《反智论与中国政治传统》》

2．佛教文化与中国文化的融合（1）佛教的发展（参见赵朴初《佛教在中国》）；（2）宋代佛教的新动向（参见余英时《朱熹的历史世界（上）》）

4．可资借鉴之处：（1）文化的融合与建构是一个不断扬弃和试错的过程；（2）不愤不启，不悱不发。

（六）．董仲舒在“天人三策”的第一策中对曰：“故汉得天下以来，常欲善治而至今不可善治者，失之于当更化而不更化也。古人有言曰：临渊羡鱼，不如退而结网。今临政而愿治者七十余岁矣，不如退而更化；更化则可善治。善治则灾害日去，福禄日来。”这个论断对于当下的中国诉讼文化的建构同样有效。在这种更化中，学者的使命就在于：（1）整理国故；（2）忠实地输入西学而不改变其本来面目。当把中国传统诉讼文化和西方诉讼文化都搞清楚，摆在国人面前时，他们自然会选择更适合自己的东西，而不待学者之鼓吹，政治家之动员。

二

关于诉讼文化：对于诉讼制度很重要，对于一个诉讼制度能否发生作用有密切联系，中国是和合文化，西方则是对抗文化，由于存在诉讼文化的差异，把西方的制度拿过来实行不了，并非因为我国法官素质差（即使再差也不会比西方陪审团那些不懂法律的人素质差）。作为律师的体会是，有的当事人与对方有亲戚关系时会期望对方撤诉，而不是积极准备应诉。中国的民众确实有厌讼心理，但是诉讼文化时变化的，立法时也不能只强调文化差异。制度对于文化有引导作用，但是如果一个制度与文化的冲击太大也会引起社会的动荡，所以在制定制度时一定要考虑到诉讼文化差异，再好的法律如果大家都不遵守也没有意义。但是法律制度也不能太迁就诉讼文化，否则诉讼文化永远不会先进起来。

关于民众与律师的关系：讼棍的评价来自于官府，而非民众，现在也是如此，只是警察、检察官讨厌律师，现在一般老百姓只要涉及法律、诉讼都会找律师，之所以很少律师出庭在于律师的收费问题，我国收费不高，但是已经超出民众能够接受的范围。这就导致百姓很想请律师，但是鉴于经济问题没有请——要考虑成本——由于判决结果无法预测，所以老百姓宁肯和解，并非不愿意打官司，而是鉴于成本的考虑。

关于律师在场权：公安机关之所以反对是因为如果赋予此权利会增加公安的办案成本，诉讼法学中心现在在搞一个试验——跟踪调查：针对一个案件，赋予律师在场权则翻案率低，法院定罪也会容易，我们发现整个案子的效率事实上提高了。

三

我有个疑问，将中国传统诉讼文化归于“厌讼”是否适当？古人是否有“健讼”的反例？其次，如何理解厌讼与健讼在当代诉讼文化中的关系？如果归于“厌讼”，我们又可否这样推断，是否以为着诉讼率与权利意识成正比？而二战后日本的司法实践推翻了这种预设：随着经济发展的权利意识与诉讼率不成正比；反而是非诉纠纷解决方式增长。如果我们归于“健讼”，虽然有某些区域的陌生人社会已经形成，“初吻权”案也印证了权利意识发展，但在广大农村为主体的熟悉人社会的诉讼率有多高？……

四

我认为，很少律师出庭主要原因在于怀疑，律师的公信力还不足以抗拒公检法的力量。以前英国没有宪法审查，但是随着法官公信力的建立，使之能够对立法进行审查。中国的百姓对于律师持怀疑态度，律师的帮助对于法院判决不起作用，使百姓对律师的作用产生了深深的怀疑。社会力量很难与国家力量相对抗，我国很少有维护公共利益的律师，即使有为了公共利益而打官司的律师，大家还在怀疑他的动机。这与现在社会处于道德崩裂有关。如果社会能够健康发展，那么律师的作用就会越来越大，其贡献也会越来越大，其公信力也会越来越大，而律师代表着民众自己的力量。

诉讼文化：应该称为“司法文化”，诉讼仅限于法庭上，称为“诉讼文化”有偏差。……

此外，现在的社会并非由二元社会融成为一元社会，在农村还存在人情社会、熟人社会，在城市已经成为陌生人社会。……

五

农村实际上也存在复杂的关系，存在着宗族上的约束关系。社会交往关系是很有讲究的。农村传统关系、社会交往规则很严格。从法律上来讲，百姓并不是不愿意打官司，而是对律师、法官、政府都不信任。历来政府对于偏远地方的控制是非常薄弱的。……

六

我认为文本中将诉讼文化以宗教性和伦理性的比较维度可商榷，这不是是与非的问题，而是宗教性与伦理性的特质、功能差异问题。譬如，虽然商品经济具有内在的一种非伦理性，因为伦理性不可计算，而商品交易关系可计算，但商品经济也具有伦理特质，譬如对等价、诚信原则的要求，而且，西方人性恶论也是其伦理性一面；虽然中国古代宗教居于非主流地位，但她对法律并非没有影响，前不久，法大有个讲座有意思：佛学对法学的影响。此外，我觉得用程序性与非程序性作比较维度可商榷：这里蕴涵的程序的味道是用西方的“今是”否定中国的“古非”，我觉得这也不是是与非的问题。我想起卡多佐说的哲学、历史、传统的、社会方法以及顾元在“中国古代司法非逻辑主义倾向”的论述，我觉得，中国古代不是非程序化，而是纠问程序特征，而且与西方十九世纪之前司法对逻辑主义重视的差异，在于我们的非逻辑主义，智慧断案，情理法断案。

七

我发现国外的很多东西,包括美国所宣扬的东西,在她们国家也面临一定的困境,我觉得他们可贵之处在于不盲目否定现有制度,这在漂移的证据法和证据法的经济分析中看得出来,起码有些学者是这么做的,这显示他们制度的理性.我觉得我的结论或许很中庸,而且跟中央的政治宣传一样,那就是借鉴外国的东西必须要考虑我们的传统.我想我和它的区别在于我所认为的是传统而非国情,因为很多既得利益者往往借不合国情而阻碍改革,而我更看重我们的传统。……

八

前段时间，与朋友热烈地讨论了一个问题。缘起于他的一些观点，大致是：农村、农民愚昧，很苦，那里“不幸福”，有些事处理“不正义”。我很惊诧，我当即反驳这位一直在城市长大的朋友：我以自己在农村成长的见闻做见证，那里的人有自己的程序、幸福和正义感。显然，这里的程序、幸福和正义与我们现在接触的西窗法语的程序、幸福和正义不太一样。然后，我与这位朋友讨论起费孝通、瞿同祖，以及当代王铭铭、赵旭东的相关研究。

我的观点是同意镜之的判断：不同阶层和不同立场的群体对具体扬弃之物的不同态度。除了何清涟和马斯洛的需求层次理论是论据之一，但不充分。我想起另一个论据。

我以目前农村社会（这里不提“乡土社会”这个理想的分析性概念了）为分析对象。应当说，经过土地改革、大跃进、文革、家庭承包、送法下乡等：国家权力和法制观念逐渐渗透到农村社会的权力结构和纠纷解决机制中，作为制度化的国家权威也成为人民生活的一部分；尤其值得注意的是，79年后，“经济发展”观念成为以上步骤的沟通性话语，并以此证明国家权力的合法性。“依法治国”、“经济发展第一位”等，农村的很多道路两旁都有这样的标语。

实际上，我们忘了，我们目前政府推进型的依法治国很大程度在实效性上忽视了农村社会纠纷解决和权威多元的实际情况。两者之间的刚性冲突与碰撞不断。当国家硬以“现代法制国家”的面目出现时，国家法制化的一些有为的努力，所带来的可能是农村社会秩序维护效率上的减缓和实效性的折扣。

为什么呢？

（1）土地改革、大跃进、文革对传统和习俗的极端态度和破坏性一面；

（2）我们忽视了农村纠纷解决除了法庭的权威（强调依法办事）外，实际上在纠纷解决上有机渗透、共同作用的其他因素：民间权威（如村里会说理的人、有能耐的人；纠纷处理以互惠为核心原则）、村政府权威（村里调解委员会或村民委员会主任、支书，纠纷处理以息讼为核心原则）、村庙权威（民间拜神，以诉冤为核心原则）。即使在法庭解决过程中，对于乡土纠纷处理来说，国家的法律原则与民间习俗惯例共同处于一个场域中。只谈国家法律或只谈民间习俗、惯例都是不全面的。

（3）国家法制观念在“灌输”的实践中，遇到很多问题。因为，我们有些忽略费孝通提出的“无讼”、“绅权”（目前已经不存在，但可从村中“显要任人物”来理解）、“礼治”三大乡土社会的特征在基础社会中的影响，比较有名的应该是对海瑞和包公在贯彻“礼治”方面的评价了（前段时间，有个朋友联系卡多佐批评海瑞总结的那几个办案方法，什么宁屈弟弟、宁屈刁顽之类，认为后者不正义，哈哈，）；因为我们注意到赵旭东提出的中国人的正义理论与西方正义理论的不同：乡土中，人们追求“差序的正义”，他们以关系的亲等疏离来判定正义与否；此外，人们追求“理应如此的正义”，尤其在司法权威和公信力不良的情形；因为我们往往不理解中国农民的幸福观念（我看到一个有意思的调查：目前农民感到幸福的比例是城市人口的两倍）：王铭铭的分析是深刻的，他通过个人幸福、命运、亲属连续性、神灵力量的愉悦之间的调和的“福”解释了农村人的幸福。等等。

现代性与法治话语背后的真实含义是什么？不论是西方模式的现代化，还是以中国为根基建构出来的新秩序的现代性，我们现在所做的，是一套理想的使人类自身获得解放的承诺，把人们的生活拉到国家建设的整体进程中。

这里，我终于推出我想说的：不同阶层和不同立场的群体对具体扬弃之物的不同态度。看看我们国家的态度、我们法学家的态度，我们的城市人的态度，最为重要的：我们的农民的态度。《中国农民调查》这本书既反映了我们法律人的某种失语，也给我们法律人一记耳光。我路过北京的“上访村”还有一些向人下跪、睡在天桥下的上访老人，泪水曾经哗的流了下来。当然，这中间有许多可以分析和讨论的问题，其中之一是：从我们现在很多课题、论文、实证研究来看，我们有多少真正关心过、而且关心到位农民？关心他们的程序意识、诉讼观念，关心他们对传统的那些需要，关心他们社会司法中的法律歧视，关心一下他们理解的正义……我们对不起他们啊。

虽然我们不得不说，法律人需要这样呼吁法制现代化、依法治国 但同时，我们需要承认：人具有有限性，法治也具有有限性，尤其是，我们需要什么样的法治。也许舒国滢老师的《法治不是什么》一文启示了我们。

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