讨论主题：1.法律讨论的必要性与可能性

2.有罪推定与无罪推定

讨论文本：雷小政：《先验与经验之间的往返流盼——从有罪推定到无罪假定历史演变》，载《研究生法学》2004年第6期；《刑事诉讼法第12条立法价值评述》，载《中国刑事法杂志》2004年第1期；《圣经与西方诉讼文化》，载《人民法院报》2004年9月15日。

时间、地点：

2004.11.26;教室111

主讲人：雷小政；主评人：崔洁；主持人：戴莹

参与人员：2003、2004级刑事诉讼法学部分硕士研究生

法律讨论的必要性与可能性

大家好！相比参与法理、刑法专业或清华同学组织的学术沙龙，我觉得现在更为紧张，因为以前说错漏了，法理专业的可能被蒙过去，清华同学远非 “抬头见低头见”，现在，这两个前提都不存在了。

我们为什么要参与学术沙龙呢，确切地说，是参与这样的法律讨论？。孔子曾说：“德不孤，必有邻（就是说有道德的人是不会孤独无助的，必有志同道合的人和他亲近，就像有了芳邻一样）”，我想再补充一句，就是“学不孤必有群”。找寻“不孤”就是一个理由；其次，就好像演唱会之于歌手，剧场之理性司法一样，提供阳台，对于法律人而言，我们需要法律讨论作为阳台。我经常这样比喻，在每个追求学术的法律人头顶上，都是黑色的“无知之幕”，我们的工作就是站在阳台上，在黑色的“无知之幕”上不停地砸开洞穴，让更多的理性和信仰的阳光沐浴我们沉重的肉身，温暖我们脆弱的心灵。再次，法律讨论可以开启心灵：学术精微，不仅在文字考证上寻求，还在心性之体会，交流一些思想的灵感大有裨益。

值得注意的是，我们在肯定一项好的事物的同时，往往也会寄予过多的期待，甚至理想烂漫的因素，乃至浸入个人的私欲，在实践起来时的实效性上大打折扣。有的人之所以参与学术沙龙，是基于赶时髦或者碍于情面或者颇于某种外在压力；有的人参与学术沙龙的目的纯粹是获取知识（我认为，获取知识不在学术沙龙本身，而在之前的准备和事后的进一步探讨，确切地说，是一个孤独和寂寞语境下的个人阅读和思考；既然是讨论，就不是搞普及教育、普法），来也匆匆，去也匆匆；有的学术沙龙本身因为大家看书结构、交往方式、知识语境不同等原因，不乏夸夸奇谈、云里雾里，成为“观点当铺”和“隔空点穴”的场合；有的学术沙龙过于严格仿效柏拉图的招数：不懂几何学的人不得入内，生性怪癖；有的学术沙龙太“白居易”了（每逢写诗都力求奶奶看得懂），有点像我们农村的赶集（圩），虽然真实，但有点原始；有的部门法人偏谈方法论，结果发现部门法内的基本问题大家都不甚了之，有个形象的比喻，就是“二半吊子集会”……

从我个人的体会来看，近几年来，我参与过好几个学术沙龙，但其中只有一个是比较恒定的，就是与前面提到的和法理、刑法专业以及清华同学。这种恒定性来源于：我们五个人从本科阶段开始就志趣相投，深知脾胃，有着一些共同的悲情经历，有着各自的凤毛麟角，兄弟之谊，学问之识，潜移默化；更为重要的是，我们注意克服以上问题。

下面，我想谈谈法律讨论如何可能。

古往今来，许多学术沙龙的实践印证了法律讨论的可能性。例如，拉伦茨在《法学方法论》中开篇写道：“仅以此书献给我常年讨论的伙伴。”当然，我们对拉伦茨的讨论可能一辈子望尘莫及。但作为法律讨论本身，思考其可能性，我想，阿列克西在“明希豪森困境”、波普尔在“社会阴谋理论”、哈贝马斯在“理想的言谈环境”和“交往理性”上的论述给我们提供了一些智性支持。

（一） 走出“明希豪森困境”：对陈述或命题的理由、根基或基础的不断追问，三种结果：一是无穷的递归或倒退，以至无法确立任何论证的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个选择的主观点上通过教条、意识形态、权威等断然终止论证过程。无论启蒙时代的理性主义还是经验主义，都不能担保知识的百分之百的（最终）“确实性”。由于找不到知识之根，人们之间的意见交流很可能演绎成“公说公有理、婆说婆有理”和“自说自话”的尴尬局面。阿列克西认为，理性不等于百分之百的确实性，只要遵循一定的论证和论辩规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式加以证立。与“确实性”相关的，有两个维度，一个是命题的真、假（真实性、客观性维度）；一个是命题的对错（正确性、正当性维度）。在它们之间还有两个交叉的维度，即有效性（命题的有效与无效）和合理性（论证的合理性与非理性）。可证立性即规范性命题和其结论的可接受性，意味着：用什么方式找到可靠的理由（前提），来证明命题或主张（包括法律决定）的有效性与真实性，进而达到合理性和正确性。在法律领域，无论一般规范还是个别规范（司法判决）都必须有合理的根据加以证立。

（二）突破“社会阴谋理论”：按照波普尔的论述，社会阴谋理论这种很有害的哲学可用下面的话来系统阐述：“一个人的见解总是由他的经济或政治利益所决定的。”这常常被人以下面的方式仅仅应用于他的对手：“倘若你不与我持同样的观点，那么你一定受到某些阴险的经济动机的支配。”这种哲学十分糟糕的是，接受了它，就不可能进行认真的讨论。它导致对弄清事物的真理的兴趣的败坏。因为人们不再问这样的问题：“这件事情的真理是什么？”而仅仅问：“你的动机是什么？”这显然是个无关紧要的问题。有害的是，我们许多学者为此翻脸，人身攻击是社会阴谋理论的直接或间接产物，因为，这时问题已经是“你背后隐藏的秘密是什么”或者“你真实的目的什么”。一种类似的哲学也很有害，当前极具影响，可系统阐述如下：“只是在基本原则上意见一致的人们之间，理性讨论才是可能的。”接受这种观点的人们也会认为，对基本问题的理性讨论是不可能的。有时，下述一种断言为这种哲学进行辩护：“首先，只有我们接受一种广泛的共同的假定框架，才可望在理性讨论中取得一致。”这种哲学听上去似乎十分有理和合理，但具有可怕的后果。因为它把人类分裂为群落——文化群落——在它们之间不可能进行讨论，而只有“战争”。

（三） 革除“交往行为的非理性”。 在哈贝马斯看来，“理想的言谈环境”与交往行为的合理化建筑在“可领会性、真实性、正确性、真诚性”要求之上。第一，言说者所说的句子必须合乎语法，且必须选用一个使说者与听者能相互理解的可领会的表达，这是可领会性要求；第二，言说者的表达必须说出或提供出可理解的某种东西，这种东西是确实存在的，而对它的陈述在内容方面又是真实的，这是真实性要求； 第三，言说者的表达必须真诚地表露自己的意向，以取得听者的信任，这是真诚性要求；第四，言说者所选择的话语必须符合公认的规范，以便听者能够接受，从而使交往双方能够在公认的规范背景下取得共识、达成一致，这是正确性要求。任何一种言语行为只有满足了这四个条件，它才具有了有效性的基础，属于人人具有的基本的交往能力，因而成为有效性的言语行为，从而能够保证交往行为顺利进行。话语伦理学所主张的恰恰是：话语的共识必须满足以下条件：每一个有语言和行为能力的主体在自觉放弃权力和暴力使用的前提下，自由、平等地参与话语的论证，并且，在此过程中，人人都必须怀着追求真理、服从真理的动机和愿望。不但如此，通过话语共识建立起来的规则，还必须为所有人遵守，每个人都必须对这种规则的实行所带来的后果承担责任。在这里，话语行为的四大有效性要求——可领会性、真实性、正确性、真诚性——起着决定性作用。共识并不像利奥塔所说，必定会抹杀个性，取消话语的多元性，相反，是建筑在对个性和多元性的承认之上的。但承认多元性和个性决不意味着异质多元的话语可以不遵守任何规则，可以超越语言交往的有效性要求。问题的实质在于，通过何种途径来达到差异中的同一。真正的共识绝不会否定差异，取消多元性，而是要在多元的价值领域内，对话语论证的形式规则达成主体间认识的合理的一致，并将这一前提引入语言交往。因此，它所依据的乃是建筑在逻辑合理性之上的话语规则的统一，目的是使论证的有效性要求在形式和程序上的实现获得保证。换句话说，符合有效性要求的、在平等的主体间达成的共识，强调的是一种程序和规则的合理性，它所反对的恰恰是社会压制，所追求的恰恰是这种压制的否定和摒弃，它所努力寻找的恰恰是一条将人从社会压制下解放出来的道路。

总之，只要我们不受教条、意识形态、权威等干扰，不要热衷于追问“你背后隐藏的秘密是什么”或者“你真实的目的什么”，在话语行为中追求——可领会性、真实性、正确性、真诚性。我想，凡是可以说的，都可以说得清楚。但是，别忘了，有一个前提：凡是不可说的，一律保持沉默。此外，按照佛教中一种流行的说法，印度河和恒河永远不可交汇，其中意蕴的合理判断是理性和信仰存在一些天然的不可跨越的沟壑。它对我们的启示构成第二个前提：知识领域有可知的、不可知的，还有神秘主义的第三领域；有些我们能够表达，有些我们不能表达，但可以凭借心灵感觉得到。

（编者按：以下是大家提出的问题以及雷小政分析的要点）

（1）法律可否信仰？

雷：古希腊——古希伯来——古罗马文明与基督教文明关系；《圣经》与西方诉讼文化关系；以丹宁勋爵的三条哲学（一实现公正；二法律下的自由；三相信上帝）为例，分析西方法律信仰与宗教信仰之间关系；中国宗教与法律文化之间的脱节以及在中国政治，精神生活的非主流地位、目前学者中一些过分地批判法条现象——公安司法人员隐性诉讼现象——老百姓对司法权威和公信力的失望与某种程度上法律信仰的危机。培养人们对法律的信仰，对法律的虔诚：从法律人先行。

（2）写论文有什么模式？

雷：中国期刊网和哈佛法律评论论文特点比较；介绍四种模式：一是从英美、大陆—俄罗斯——中国台湾；二是问题——法条——联合国最低刑事司法准则——改革；三是部门法与法理学等多学科结合；四是实证调查、统计分析。法学论文中骨髓与皮囊：对宋英辉老师质朴文风表达观点的赞扬；批判目前法学论文中皮囊性论文（中西两张皮）、拼凑性论文、炒饭性论文现象。

（3）感觉现在写文章，难以超越前人，怎么办？或者说，感觉做学问很难。

雷：让我谈如何做学问，我担心大言不惭。我只说一些思考。

什么是学问？究竟是技艺、招数还是人格、修为更为根本？《倚天屠龙记》中早期周芷若人物分析；

做一个什么样的学人？《天龙八部》扫地僧——乔峰——段玉——虚竹——慕容复模式的比较；中国目前法学界的扫地僧：以原东吴大学一些法学教授和南京师范大学一位“怪教授”为例。

做学问最大的风险：“二半吊子”：法学方法论与刑事诉讼基本问题之间的平衡；现在打好基础是必要的。

（4）感觉现在很多书没有看，尤其是怎么看那些法理著作吗？

雷：我自己的生活也支离破碎，很多书没有看。锁正杰在《刑事诉讼程序的法哲学原理》中实践了一种模式：从自然法学、实证法学和社会法学中吸取一些可资吸收的素养。分析周围“速成主义”的途径以及担忧。

（5）怎样对待发表论文？

雷：我们目前可掌握的学术资源——查询知识能力——师生沟通状况与写好文章之间的矛盾关系；期刊市场的困境与发表文字中关系、版面费、“劣币驱逐良币”现象。

厚积而薄发还是薄积而厚发：郭沫若、孙冶方、范文澜、何其芳等提倡的“一本书主义”与应景文字、抄袭文字、“学术泡沫”的比较。

（6）平常我们都很忙，时间、外语，其他，很难静下心来，怎么看待？

雷：这其实是学人怎样为人处世的问题。一定的谦虚——必要的张扬；内在的尊严——外在的评价：生活的压力与对学术的热爱之间的矛盾分析。

（7）其他

有罪推定与无罪推定

第一部分：讨论案件

1．蒋艳萍涉嫌特大经济犯罪案；

2．昆明民警杜培武“故意杀人”案；

3．陕西麻旦旦“处女嫖娼案”；

4．重庆綦江虹桥垮塌案

5．河北承德陈国清等四人抢劫杀人疑案

6．河北杨志杰超期羁押12年案

第二部分：主讲人发言（要点）

因时间匆忙，给大家提供的是一个比较粗糙的整合文本。首先，允许我对此表示歉意。此外，因为，大家已经阅读过，所以我的发言将不再重复文本中的具体观点，仅谈谈论文写作的思路，未尽的话题等。

我的基本观点是：有罪推定是一种深刻的历史现象，应对其历史背景、文化含义作出必要的梳理和明晰；同时，对无罪推定而言，在考察其源、流与发展的基础上，应辨析其理论优点与弱点。广义的有罪推定，从涉及的文化场域划分，可划分为宗教意义上的有罪推定、伦理意义的有罪推定、法律意义上的有罪推定和日常观念上的有罪推定，从历史上看，它们具有二元性乃至多元性功能。法律意义上的有罪推定包括非法性有罪推定和合法性有罪推定。目前，根除非法性有罪推定是中国刑事法治过程中最为基础，也是最为艰难的问题之一，而且，它是一个综合的社会系统工程，不仅关涉刑事诉讼。无罪推定原则，无论作为人权公理，还是宪法原则、刑事诉讼法基本原则，对根除非法性有罪推定起着至于关键的作用，但是，无罪推定也具有理论弱点，主要表现在合法性有罪推定和法律不干涉日常观念上一般性有罪推定。

在导论“有罪推定、无罪推定研究的现状及其检讨”，我主要想借“形式主义的谬误”和“定型化观念”的口提出以下问题：是否彻底否定有罪推定，是否绝对肯定有罪推定？它们是否属于庄子提出的“有限”范畴？我们在界定有罪推定时注意了它的病态形式，精英形式，是否也应该考虑常态形式、非精英形式？对于无罪推定，我们是否把它理解成一个口袋，什么“好东西”都往里面装？通过“思辩的方法”、“正负的方法”、“实证的方法”我想提出一些路径：我们论述了有罪推定不是什么，但未论述有罪推定是什么，我们论述了无罪推定不是什么，但未论述它不是什么；当代有罪推定现象的场域和载体是什么？

维特根斯坦在其后期哲学中认为，概念只有在一定语境下才有意义，而且语言的意义并非取决于它所描绘的事实，而在于它在实践中的用法；语言表达式在不同的语言游戏中会有不同的用法，而且意义不是确定不变的。在第一部分关于罪和推定的基本概念的梳理就应用了这种思路。值得注意的是，在分析宗教意义上的罪时不要认为讨论《圣经》以及原罪论是一个禁区或者预设一个非科学、非理性的判断。现在，许多非基督徒在对的原罪的认识很浅显。罪的概念中，我很喜欢其中实体与程序统一的定义，因为它对理解现代法意义上无罪推定很有帮助。在区分推定和假定时，我认为无罪假定比无罪假定更符合诉讼原理和中文表达习惯，适用范围更为广泛，蕴涵理念更为深刻。当然，目前大家使用无罪推定主要是约定俗成。

在神明裁判中，我想说明的是它离我们并不遥远。前段时间，02级黄勇军师兄等人去我的家乡湖南隆回县对一个正在“消逝”中少数民族——花瑶进行了“翻山越岭”式考察，其中，收集到了一些印证文本中的许多实证材料。这里我跟大家谈谈“斩草”。（略）

在中世纪宗教裁判方面，我不同意这样的判断，就是认为它是彻底黑暗的，有罪推定的。最近，阅读彭小瑜博士《教会法研究》，觉得他的分析很有道理。根据他的考察，欺诈诱供、刑讯逼供、秘密监禁、剥夺辩护权利、在逮捕和审判时对被告隐瞒罪名等与《圣经》和教会法的原则是背道而驰的。审判异端的法官许多是修士出生，是神学家，不是训练有素的法学家，他们的无知以及来自国王和贵族这些世俗统治者对审判事务的干扰是《圣经》和教会法的原则被歪曲和滥用的重要原因。总之，对中世纪法律制度的评价上采取一概否定的态度不妥。中世纪的教会法具有相当的历史价值，需要认真评介和对待。比较有意思的是，伯尔曼曾主张，教会法是西方第一个近代法律体系。大家可参阅我在《圣经与西方诉讼文化》中的论述。

在引用福柯关于愚人船、大禁闭论述时，我内心还是有所怀疑的，主要是源于历史学家们对福柯的评述。我认为知识考古与历史事实不是一回事，所以如果将其作为历史事实引用，必须慎重。

在种族问题上，我原意是进行扩张，考察一下纳粹时期德国诉讼程序。此外，日本侵华战争时期大屠杀。我想弄清楚当时军国主义思潮中对其他民族的“劣性推定”、战争人格的形成及其对人的屠杀的心态，以及 “良心大大的坏了”到底是什么意思。这些问题中部分内容与文本是有关的。

合法性有罪推定可能文本中最容易引起争议的问题。我认为，追诉机关在提起公诉时对犯罪事实和相关证据事实的推定，就是依据所掌握的证据所作的法律性有罪推定，它只具有程序性意义，但它的功能在于赋予了追诉机关对被追诉人适用强制措施的权力以及后者对合法强制措施的忍受义务。有学者称这种情形为“程序意义上有罪认定”，“认定”具有确定的意思，与“程序意义上”本身存在自相矛盾，而且，它回避了在这个过程中发生的证据事实与案件事实之间的推定问题。在实体法意义上，还有合法性有罪推定，即立法者基于一定的价值判断和政策选择在特殊法律问题上的推定某种情形下的刑事程序中被追诉人有罪，巨额财产来源不明罪即是例证。值得注意的是，这种有罪推定被限制在一定的“度”内。就是在某些犯罪事实和情节被证实的情形下，立法者所作的一种价值选择和判断。而且，从案件来看，它必须是特定的少数案件。任意扩大这类案件的范围，将会不利于保障被追诉人人权，造成司法专横。

日常观念上的有罪推定是文本中最复杂的问题之一。我的观点是：在在未外化的情形下，属于人们的内心判断，法律并不能强行干涉；但在受其影响比较严重的司法环境中，它很有可能外化并对被追诉人的名誉甚至定罪处刑造成影响。出现 “媒体审判”和“民愤杀人”，这时就具有了非法性。

最后，谈两个细节，也是以前有人质疑过的：在文本中，我是赞成“坦白从宽”的，但问题是“抗拒从严”在执行出现了偏差，它隐蕴了这样的逻辑思维过程：“你犯罪了，要被判刑，如果态度恶劣，拒不交待罪行（具体表现为保持沉默或者“嘴硬”），就会判处较重的刑罚”；在“法院改变罪名”方面，由于在诉讼客体上认识的差异，以及案件单一性与同一性等理论的争议，许多国家和地区对法院改变指控罪名的看法和作法也不尽一致，而是针对在司法实践中存在着这样一种错误思维和观念：“你之所以来到法院，你是有罪的；虽然检察院未正确指控出你的罪名，法院也有责任使你逃不了制裁。”

第三部分 主评人发言（要点）

首先我对这篇文章读的不是非常仔细，所以我只能讲一些整体的感受，感受主要是从题目和内容的脱节来的。先看先验和经验。先验康德讲的比较多，康德是个先验论者，他认为人有一些先验的理智概念，先天的一些范畴，比如时间、空间、因果性等等，人用这些先天范畴把经验加以整理，才能得出定律和理论，科学才有可能。康德好像说过这样的话：我将所有那些不是与对象有关，而是与我们关于对象之认识方式有关的认识，只要它们是先天可能的，都称作‘先验的’。‘先验的’并不意味着某种超越出经验的东西（那将会是‘超越的’），而是某种虽然先于（‘先天的’）经验，但除了使经验成为可能以外还没有得到更进一步规定的东西。康德的先验,德文是transzendental(英语transcendental), 在康德的用法里,先验transzendental是我们先天(a priori)具有的认识能力,它包括对时空的认识能力、分辨梦与现实的能力等等,是一切经验和知识的基础、根本条件。康德的超越,德文是transzendent(英文transcendent)。意指超出人的经验范围、超出人的认识能力的范畴,比如上帝、死后的灵魂等。Transcendental译为“超越的”。康德在《纯粹理性批判》里有两处解释此词，都就Transcendental knowledge“超越的知识”而说。一是在《引论》中，他说：“我将如此的知识称为超越的，它们不置身于对象上，而只置身于我们对于对象之认识方式上-限于此种模式为先验可能的。对于如此的概念等底一个系统言，即可被称为超越的哲学。”另一处是在超越的逻辑开头他即说：“并非每一先验的知识皆是超越的，而只是那些知识，由之我们能认知某些表象Vorstellung（直觉或概念）可被先验地使用，或先验地可能，以及何以可能-亦即由之能认知知识之先验可能性及其先验使用者，方能称为超越的。”由此可知，先验的不必全为超越的，但超越的必有知识之先验基础的特性。康德说：“但是，从纯粹理性底这个最高原则而发生出的诸原则就关联于一切现象而言，说是超绝的transcendent（超离的），即是说，对于此最高原则，决不能有任何适当的经验使用。因此，此最高原则完全不同于一切知性底原则，一切知性底原则之使用完全是内在的immanent，因为一切知性底原则只有经验底可能性作为它们的论题（zu ihrem Thema）。所以，我认为，小政想说的也许是超验而不是先验。

这个姑且不论，说到先验和经验，Kant：只有纯粹的直观及纯粹的概念，才是先验有效的。但他同时也说：当宗教想要躲在神圣后面，法律想要躲在尊严后面时，他们恰恰引起人们的怀疑，而失去人们的尊重，因为只有能够经得起理性得自由与公开得检查得东西才能博得理性得尊敬。我认为，当康德说知识似乎不可能是实在的摹本或印模时，他是对的。他相信知识在发生学上或心理学上是先验的，这也是对的；但他认为任何知识都能先验地正确，他就大错特错了。我们的理论是我们的发明；但它们可能只是不合理的猜测，大胆的猜想、假说。我们用这些猜测、猜想、假说创造一个世界：不是实在的世界，而是我们自己试图捕捉这个实在世界的网。

我非常好奇的是，一个东西是如何被接定为先验又如何转化为经验的，这也是小政在题目中试图告诉我们的东西，但很遗憾的是，在后来的文章中，我们已经没有办法很好的抓住这个意图了。或者说，我认为对这个意图努力的方向是不清晰的。也正因此，即便是在承认了先验到经验的理论框架时，我们也不能用来解读其他时期其他国家的一些实践。比如我特别想知道的是这个进路是怎样的？是不是唯一的？在我国没有出现这样的路径的原因是什么？如果理论解决不了这些问题，那么它就只有梳理历史的价值了。

这里面还涉及目光的返转流盼问题。目光的返转流盼，按照考夫曼的说法是当为与存在，规范与具体的生活事实间互相对应，交互作用。我想恩吉斯的固有的涵盖和拉伦茨说的往返流转都是这个意义上的。所以我只能把小政的说法理解成借喻，但即使是这样，它也必须分享某些可能是核心概念的东西。考夫曼自己说，当为与存在间的调和者，立法程序与法律发现程序的调和者就是意义，在改意义中，法律理念或说法律规范与生活事实必同一，这种意义我们称之为事务本质。考本人还举了一个盐酸的例子。那么回头看小政的文章，你想说返转，那么你必须证明有罪推定和无罪推定，在存在的方式上是一致也是差异的，它们虽然分享了一个存在，但是以不同的方式存在。然后你要找出意义或者是事物本质来。我自己通过文章的阅读，我觉得你找的这个点可能是人权。虽然我本人觉得从你文章的风格上来说，用黑格尔的位格人的概念可能会好一点。

还是回到人权，人权是个经验的概念，从经验上看，人权概念的功能是反对政府对个人自由的恣意的侵犯。人权概念的起源与政府对公民个人的压迫息息相关。而这一现象在世界上具有足够的普遍性，并且这种普遍性直到现在依然存在。在历史上，人权就是对抗政府压迫的一种手段。它是从消极的意义上得到界定，它强调的是：政府不得随意剥夺公民的自由。政府必须尊重人权，正是这一意义的另一表述。用经验的东西概括先验的东西，可能是要冒一定风险的。

最后，我不喜欢文章的这种论证方式，我感觉文章中的很多例子和理论是为了事先预设的目的而经过了有选择的删减，有的太牵强，比如对于宗教的一些提法。像罪是人的本性，我本人对宗教的研究不多，但是顾准在《希腊思想 基督教和中国的史官文化》一文中提到犹太教的原罪时说：性交是罪恶，所以每个人生下来都有罪，这个罪是使得人的灵魂堕落，死后回不到上帝那里去。提到教会法，12世纪的圣保罗曾经说过：人们只需要向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行。这个跟有罪推定和无罪推定的关系是什么？

另外就是对福柯的引用，我自己是很喜欢福柯的。福柯，搜集另类资料，发掘埋藏的文件，唤回已经被放弃的各类历史。他一直在说的是权力的问题。疯癫与文明中他发掘了一种被系统阐述出来的陈述，他们具有真理话语的身份，但是他们不够成科学的哪怕最基本的规则。在《不正常的人》这本书里面，他把精神病学看成是刑罚的于布式的理论，“这些关于刑罚的精神病学话语，并不是象人们说的那样，要创立另一个舞台，而是相反，要在不同的舞台上叠加一些要素。因此，这不是通向象征的诗歌中的顿挫，而是强制的综合，他保证了权力的传递和权力的无限的转移”，大家可以看一下《规训与惩罚》，19世纪的法庭恰认为疯的越厉害，罪行越轻，罪行是肯定的，但是人应该被治疗，因为这种人不仅是罪犯，而且是很危险的人。其实医学司法的双重话语建立起来的是针对危险的个人，而不是罪本身。在大禁闭之后的，恰恰是罪犯身上发现的人。人是衡量权力的尺度，不是罪的尺度。而且，小政举的例子是排斥麻风病人的模式，如果说排斥和抛弃的机制和效果是和有罪推定相联系的，那么相反的鼠疫模式呢？那种制定在场的容纳和检查呢，这个里面不涉及到福柯所说的不正常的人，但是有罪推定在不在？

最后再说一下对文章的整体评价：你想把知道的都告诉大家，但对于文章而言，这种热心很可能是致命的，它使得你不再能够驾驭文章的主体，并且通过这种驾驭让你想要表明的文字背后的东西开口言说。就是这样，说话的声音太多，我们往往就听不清楚了。文章和人一样，也只能有一颗心。

第四部分：问题与回应

雷：谢谢崔洁的评论。这是一次深奥的轰炸。总体而言对我很有启发。我选择一些力所能及能够回应的加以回应。

（1）经验、先验与超验：我对康德的了解不够。崔洁关于经验、先验与超验的分析很精彩。但我仍然坚持标题定位于先验与经验之间。维特根斯坦在其后期哲学中认为，语言表达式在不同的语言游戏中会有不同的用法。在康德那里，先验是我们先天具有的认识能力,它包括对时空的认识能力、分辨梦与现实的能力等等,是一切经验和知识的基础、根本条件，比如时间、空间、因果性等等。康德对先验的界定偏向了对经验的方向和功能。我在文本中的先验实际上与经验是严格区分的，而且接近康德的超验的概念。确切地说，我用先验表达的是一种认识论中关于认识确实性的“独断论”的意义：无法经验验证而断定真实。譬如，在神明裁判中所在人类认识世界能力低下的历史条件下，人们对一未知事物的认识，并未严格遵循理经验性规则或者进行理性判断，往往带有极其强烈的先验性。此时，人们对未知事实的认识往往通过神意的方式来传达，并以一种超自然力量即神意来鉴别和判定人间的是非真伪。在文本中，广义的有罪推定划分为宗教意义上的有罪推定、伦理意义的有罪推定、法律意义上的有罪推定和日常观念上的有罪推定。前面两种有罪推定属于先验性的有罪推定。后面两种有罪推定属于经验性有罪推定。

（2）崔洁怀疑一个东西是如何被接定为先验又如何转化为经验的。 我认为，她把一个东西，理解为有罪推定或者无罪推定了。在文本中，属于先验的，是宗教意义上的有罪推定、伦理意义的有罪推定；属于经验的，是法律意义上的有罪推定和日常观念上的有罪推定；两种人权推定，一是经验式的，以英国法为代表，推定的根据是某种既成事实，包括权利主体的社会地位、财产、利益、权力以及有关的习惯和法律；二是先验性的，以法国法为代表，体现了自然权利的思想逻辑。在法律变革的社会实践中，这两种推定方式通常综合运用。所以，是有罪推定内部不同的东西，无罪推定内部不同的东西在往返流盼。我还想说明的是，它们之间绝非转化或替代关系，因为先验性的有罪推定和先验性人权推定仍然存在。崔洁还怀疑往标题中“往返流盼”和“历史演变”之间矛盾。确实，这是一个双向性与单向性之间的矛盾。但文本本身解答了崔洁的怀疑：先验与经验之间的往返流盼是有罪推定内部关系、无罪推定内部关系，不是有罪推定与无罪推定之间“往返流盼”。此外，拉伦茨他们论述“往返流盼”是在规范与具体的生活事实间互相对应，交互作用，我理解是事实与规范之间的“涵摄”，和文本中“往返流盼”描述的对象不同。

（3）崔洁问在我国没有出现这样的路径（先验与经验之间转换）的原因是什么？我的观点是，文本很清晰：一 我国存在先验性有罪推定和经验性有罪推定，只是在先验性上倾向伦理性，而非宗教性（非基督教性）；二 我国没有经过三R运动和人权的先验性和经验性推定。既然也有路径，那么我们的问题应该是路径的特点，而不是“没有出现这样的路径的原因”。

（4）我不同意“人权是个经验的概念” ，因为人权的起源和发展具有先验性和经验性。

（5）关于原罪。崔洁质疑罪是人的本性，事实上，这正是基督教的教义。根据原罪论，罪是存在于人性之中的、使人悖逆神并导致人走向死亡的、人自身无法克服的一种权势和力量。以本性来看，每个人实际上都是罪人原罪与本罪构成了人的罪性。这实际上是基督教文明中对人的罪性推定，这时的罪是宗教意义上的罪，发生了宗教意义上的有罪推定。因此，崔洁的质疑不成立。我关心的是，文章还有哪些其他的例子和理论是故意预设或显得牵强的，欢迎指正。

（6）关于福柯。崔洁提到，他发掘埋藏的文件，唤回已经被放弃的各类历史，那么你这种发掘和唤回的依据是什么？你并没有解决一个知识考古与历史事实之间的矛盾关系啊？我不完全同意这样的判断，医学司法的双重话语建立起来的是针对危险的个人，而不是罪本身。当时，被禁闭的人被称为“疯癫者”，包括：“道德败坏者、挥霍家产的父辈、放荡的不肖子孙、亵渎神明的人、想放纵自己的人和自由思想者”。当时的天主教会认为，“疯癫者”身上体现着人的兽性的真相，只能用纪律和残忍来解决，将他们禁闭在一个与世隔绝、“只有天使护卫的地方”是一种拯救方式。也就是说，当时判断个人“危险”的本质还是思想和兽性的真相。我论述有罪推定主要关注的是其中“排斥和抛弃的机制和效果”，所以选了愚人船、大禁闭这些极端的故事，自然抛弃了 “制定在场的容纳和检查” 鼠疫模式。

下面我们进入自由讨论：

1、 问：公开逮捕与公开审判有何区别？

雷：二者存在本质区别。所谓公开逮捕，即通常的“公开处理大会”，是指通过大会形式有逮捕决定权的机关公开决定或者有逮捕执行权的机关公开执行对犯罪嫌疑人的逮捕。在司法实践中还夹杂着一些变异行为：有的把一些轻微违法的治安拘留的人拉来充数，壮大声威；有的把一些早已审理结束的案件压下来，凑到一起宣布逮捕；有的把参加公逮捕的对象五花大绑，胸前都挂上牌子，写上“抢劫犯某某”、“杀人犯某某”的字样，押在卡车上穿街而过”等。其中，这样一种观念影响了公安司法机关的判断：司法广场化，公开化，将犯罪嫌疑人诉诸民情的反应和置于众人的凝视之下，一来可以打击犯罪分子的嚣张气焰，表明对犯罪行为的高压态势；二来可以警戒一些潜在的犯罪分子，借助“民愤”的形式处理一些通过正当程序难以解决的问题。公开逮捕属于示众式司法行为，异化成一种公共政策性的工具，并不是真正意义上的刑事诉讼行为。它在未经法定程序作出有罪判决之前，就将被追诉人处于实际犯罪人的地位，牺牲了被追诉人基本的人身权利和诉讼权利。尤其是在一个互相熟悉的社会群体中，它容易对犯罪嫌疑人的名誉权造成实质性伤害。如果一个人先在公开逮捕上被宣布公开逮捕，此后又被法院判决无罪，这种冲突表现得更为明显。而且，一旦形成民愤或者先入为主，对于无辜者来说，犹如雪上加霜，对于日后的公正审判是极为不利的。我记得八月份，北京在朝阳广场举行了对30多个犯罪团伙成员的公开逮捕，只是头上戴上了黑头罩。

公开审判则不同，旨在向社会和诉讼参与人公开，进而促进司法公正，并保障被追诉人的合法权益。现在也有些地方也将公开宣判放在广场进行，这并不违反法律，而且，这时，被告人已经被定罪。我记得，最高院下令过禁止游街示众。

2、 问：建立完整意义上的无罪推定有无制度性方案？

雷：个人而言，我希望这次刑事诉讼法修改确定一个完整的无罪推定原则。无罪推定需要一个完整的制度体系和良好的程序环境，包括确立完善被追诉人权利保障、完善无罪推定的实施性规则、建立程序违法制裁体现；明确刑事诉讼中的证明责任；同时对于无罪推定原则作为一项宪法性原则加以确立。值得注意的是，仅仅依靠刑事诉讼是远远不够的。当然在我国这一原则的时效性还有一系列的障碍：中国刑事法律传统文化，中国司法者的思维结构、方式需要更新；中国司法者上级批复、批条、人际关系、枕边风、隐形诉讼、民愤等对司法的严重干扰；转型社会的社会特征（司法人员素质低、犯罪率高等）；在司法实践中又要求“立案必破”、“限时侦破”等与诉讼规律相左的制度规章）；大而远之，我们还要好好反思文革；等等。就目前而言，我们可以从根除非法性有罪推定做起，就好像波普尔所说，与其我们追求最大限度地增加人们的幸福，我们应该“最大限度地减少可以避免的痛苦”。

3、 问：无罪推定与合法性有罪推定的关系？

雷：后者是对前者的限制，也是证明前者具有理论弱点的证据。我认为，合法性有罪推定，主要表现为两种形式：一是法律规定的追诉机关依据所掌握的证据作出作的程序性意义上的有罪推定；二是立法者基于一定的价值判断和政策选择在特殊法律问题上的推定某种情形下的刑事程序中被追诉人有罪。前者的理论意义在于它不仅解释了为什么赋予了公安机关、检察机关对未被最终确定有罪的被追诉人适用强制措施的权力，而且强调了后者对合法强制措施的忍受义务。当然，这种合法性有罪推定必须依据所掌握的证据而行，必须根据法律规定的方式而行。至于第二种合法性有罪推定，关键在于分析其立足的一定的价值判断和政策选择。例如，刑法领域内存在的巨额财产来源不明罪加以说明。当然，合法性有罪推定的概念的科学性还有待进一步检验。

4、 问：可否取消“合法性有罪推定”，代之以举证责任倒置？

雷：我主张合法性有罪推定主要表现有两种形式，如果取消“合法性有罪推定”，代之以举证责任倒置，解释不了第一种形式：程序意义上合法性有罪推定。我觉得第二种合法性有罪推定，在证明责任范畴上谈，实际上发生了举证责任倒置问题，或者说被追诉人负证明责任的特殊情形。

5．那么，“巨额财产来源不明罪”能否将其视为是在无罪推定的前提下进行举证责任倒置？

雷：是的。在严格的法律意义上，每个国家工作人员都与普通公民一样，拥有在未经法院判决有罪之前，应被视为法律上无罪即无罪推定的权利。但是，只要追诉机关能够证明被追诉人具有明显超出自己合法收入的来源时，那么被追诉人就承担证明这些收入来源合法的责任。如果他不能证明，那么就推定是非法的，而认定其犯有巨额财产来源不明罪。这是国际上通行的做法。确切地说，无罪推定伴随着巨额财产来源不明罪被判定有罪前始终，保障着其人身和诉讼权利，但我们在“证明被追诉人具有明显超出自己合法收入的来源”这样的前提和“度”下，而且被追诉人不能提供证据证明这些来源合法时，在这个节骨眼上，立法着根据一定的价值判断和政策选择把举证责任转嫁给被追诉人，如果他不能证明，就推定他有罪。这里，举证责任倒置在先，合法性有罪推定在后，是举证不能下一种结果责任。

有人还向我提出这样的疑问，这时应该按照疑罪从无来处理啊。我概括的说说其中的“价值判断和政策选择”。在渊源上，这可追溯到苏格兰启蒙思想家大卫?休谟提出“的无赖假定” 原则，即假定所有的政治人物都可能成为无赖，因此在进行宪政民主制度设计的时候，必须建立一套可靠的预防机制，将他们发展成无赖的道路堵死。从实践来看，国家工作人员的身份有别于普通公民，他们掌握着调配相当一部分社会资源，主持制定并维护社会规则的权力，在他们身上便近乎天然性地存在着招权纳贿、腐化堕落的可能性。由于国家工作人员财产来源渠道的隐秘性及其历时性和多源性，法律在特定情况下对国家工作人员进行了有罪推定，这是基于保护公共职务纯洁性的特殊需要，也是在对这类犯罪十分难以证明的条件下权衡利弊作出的不得已的而又是十分必要的选择。在目前职务犯罪中，这类犯罪比较隐秘，犯罪证据往往难以收集，犯罪嫌疑人具有很强的反侦查能力，如果不这样推定，难以将犯罪者绳之以法、遏制日益严重的职务犯罪。从一般常识，经验来看，我们也通常这样想：一个官员月工资2000，家里弄出来1千万，其中肯定有鬼，否则天上掉的、地里长的？

6．问：如何认识合理的有罪推定？

雷：文本中我使用的是合法性有罪推定。当然，合法性往往经历合理性和正当性考量。我提出这个概念，实质上是想说无罪推定的使用是有限的，这种有限性表现在：不能干扰人的内心判断；法律允许对有罪嫌疑人适用强制措施；一定条件下，举证责任倒置，举证不能，推定有罪。

总结：感谢大家的参与和讨论，也许我们不一定是真理的表达，但一定是真意的表达；第一次有第一次冲动，也有第一次的缺陷，冲动的惩罚是必然的，但缺陷美也非偶然之物。总之：站在的这个阳台上，让我们在黑色的“无知之幕”上不停地砸开洞穴，让更多的理性和信仰的阳光沐浴我们。

文字整理：张媛、于跃辉