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[课堂发言]马明芳:起诉便宜原则

导言:在刑诉中,起诉具有发动审判的效力,不起诉则具有终结程序的效力。与此相对应,在刑诉理论上,起诉遵循的是起诉法定原则,不起诉既遵循起诉法定原则,又遵循起诉便宜原则。在刑诉价值层面上,两者分别体现了对正义、秩序和效益的取舍和兼顾。

一、概念问题。

对于起诉便宜原则的概念,学术界表述不尽相同,在我国诉讼理论界有三种观点,第一种观点认为,起诉便宜原则是“对于没有追诉必要的案件,赋予检察机关根据案件的实际情况灵活处理,便宜行事的权力,以据此作出不起诉决定。”(李宁培,谢家斌《不起诉若干问题研究》)第二种观点认为,“凡认为有足够证据证明有犯罪事实,具备公诉条件,但公诉机关斟酌各种情形,认为不需要处罚时,可以决定不起诉”(龙宗智,左卫民《法理与操作—刑事起诉制度研究》)第三种观点认为“准许检察官对是否起诉拥有一定的裁量权,就是起诉便宜原则。”(程味秋《外国刑诉法概论》)在外国刑诉理论中,对起诉便宜原则也有不同的表述。德国学者认为,起诉便宜原则就是“在刑事追究利益不大,优先考虑程序的经济性,或者有其他法律政治利益与刑事追究相抵触时,尽管存在着行为嫌疑,检察机关仍可以对此不立案侦查,不提起公诉。”法国学者认为,起诉便宜原则是“检察官可以依据案件的具体情况和当事人的主观恶性酌情决定是起诉还是不起诉。”从上述各种表述中可以看出,起诉便宜原则的精神实质在于,法律不要求检察官将所有犯罪案件都提起诉讼,而是可以根据案件的具体情况决定起诉还是不起诉,即检察官享有起诉裁量权。

二、产生的背景及其蕴涵的价值理念。

起诉便宜原则的产生是认识的发展和价值的选择,是刑罚本质观与诉讼价值观历史变化的产物。在19世纪20年代以前,刑罚报应论在刑事实体法上一直占据统治地位,认为“刑罚不是别的什么,正是从犯罪的本质中产生的结果,因为没有犯罪就没有刑罚”。在报应论看来,罪犯对社会有一种“应偿付之债”,社会则因犯罪的恶行而向其“回索”。正是受这种“有罪必罚”思想的影响,在刑事诉讼中,“有罪必诉”就成为刑事追诉原则,并在相当长一段时间内一直处于独占地位,因此起诉法定原则就成了所谓“有罪必诉”的代名词。此原则受刑事实体法上刑罚本质观的指引,这固然与一直以来程序法从属于实体法的观念与现状不无关系。但如果从诉讼价值的层面来看,起诉法定原则之所以至今依然是大多数国家奉行的起诉原则,有着强大的生命力,是因为它体现了诉讼所追求的一项重要的价值目标———公正,特别是实体公正。实体公正是指人们在对实体上的权利、义务和责任进行确定时所要遵循的价值标准。在刑事诉讼中,实体公正目标的实现主要体现在将刑事实体法所确立的正义付诸现实,从而对案件作出正确的裁判结论。可见,实体公正蕴涵了人们对诉讼活动结果正当性的追求。起诉法定原则强调对恶行一律予以追诉,要求犯罪的人“各得其所”,这恰恰体现了关注结果的价值追求。起诉法定原则要求检察官在案件符合法定起诉条件时就必须发动起诉,不可有回旋的余地,这显然是为了追求实体公正的价值目标。不过,起诉法定主义要求“有罪必诉”,对有罪之人一律交由审判机关裁决,实际上是给予“有罪”之人以相同的追诉过程,从一定意义上来说也体现了程序公正的要求,但这并不是起诉法定原则设立之初所要追求的。而实际上,起诉法定原则所体现的诉讼价值离程序公正所要求的参与性、中立性、对等性等相去甚远。显然,实体公正才是起诉法定原则所体现的诉讼价值。19世纪20年代以后,目的刑刑罚观逐渐取代了报应刑刑罚观。目的刑刑罚观认为“报应论的刑罚必然既无视犯罪人的需要;又无视社会的需要”;刑罚除了惩罚功能以外,还有教育功能;刑罚应体现特殊预防,即应考虑犯罪时的环境因素、罪犯的个人品格、悔罪表现等综合因素,以实现刑罚个别化,并倡导以非刑事化方法处理犯罪。与刑事实体理论的更新相适应,在刑事程序理论上,起诉便宜原则便应运而生。就初衷而言,起诉便宜原则蕴含着这样的理念,即国家行使刑事追诉权应考量刑罚的目的性。与目的性相左的刑事追诉,宁可舍弃不行使,无须固守有罪必罚的传统原则,以保证刑事追诉在刑事政策上的实际效果。刑事实体观念的理性化进程呼唤出刑事程序理论的新发展。但对起诉便宜原则的溯源不应仅停留在这一理论基础上,因为从这一理论前提只能解读出起诉便宜主义产生的工具合理性,而我们应该深入地破译出起诉便宜原则所体现的实质合理性,即价值合理性。如果我们考察起诉便宜原则的价值合理性,即可得出这样的结论:起诉便宜原则体现了诉讼效率价值。法律授予国家公诉机关在确定是否对犯罪进行追诉时一定的自由裁量权。一旦公诉机关认为没有必要追诉而作出不予追诉的决定时,一方面“犯罪嫌疑人可避免审前拘留、起诉的污名以及避免监禁可能带来的不利后果”, 得到了“便宜”;另一方面,可使一些本该适可而止的刑事案件不再进入下一阶段,避免程序拖延,从而减轻过量的法院负担,节约国家有限的司法资源并促使其进行有效配置,整个司法系统也从中得到了“便宜”。一石二鸟,起诉便宜原则所潜伏的诉讼效率价值不言而喻。随着第二次世界大战以后经济因素的越来越被看重,特别是20世纪60年代以来效率因素的不断被强调,起诉便宜原则受到了越来越多的关注并广泛贯彻于各国的刑事诉讼制度中。起诉便宜原则的出现,不仅说明人类认识的深化,也反映了人们对程序设计更为理性。实质上,起诉便宜原则是在实行起诉法定原则基础上的深化和发展,以便使起诉更符合刑事诉讼的目的,适应刑事政策的要求,重在合目的性、合理性。

三、利弊。

起诉便宜原则兼采实体正义和效益的双重目标,允许检察官在刑诉中根据案件的具体情况在起诉、不起诉之间进行比较、权衡和选择,而起诉法定原则恰恰只取实体正义的目标,置效益目标于不顾,其结果是检察官只是发动起诉的机器,在起诉与不起诉之间无裁量之余地。可以说,起诉便宜原则是为了克服起诉法定原则的弊端而产生的,所以起诉法定原则的弊就是起诉便宜原则的利,起诉法定原则的利就是起诉便宜原则的弊。首先来看起诉法定原则的利(弊):1、防止检察官在追诉犯罪上的任意擅断,徇私舞弊,以确保刑事追诉的公平性和平等性,取得社会大众对刑事司法的信任。2、促使检察官积极实行公诉,实现国家的具体刑罚权和刑罚的可预测性。3、保障有效地追诉犯罪,保证公诉权严肃和公正地行使,防止刑事司法受政治势力左右,在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。4、有利于维护法制的统一和法律的权威性.(孟德斯鸠曾说过,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,检察官享有的起诉裁量权是权力,当然也存在被滥用的危险。)其次看它的弊(利):1、起诉法定原则完全不考虑个案的具体情况,有流于苛察而有失于刑事司法具体正义之虞。2、凡是具备起诉条件的都必须起诉,势必会影响刑诉的总体效率,造成司法资源的浪费。3、实行起诉法定原则,不问犯罪轻重而有罪必诉,会造成短期自由刑适用的增多,而短期自由刑的适用不仅会影响被判刑人的正常生活,而且还容易造成犯人之间的交叉感染,成为危害社会的潜在因素。4、起诉法定原则容易给无辜和不适于刑罚处罚的犯罪嫌疑人带来莫大的诉讼负担,因为采用此原则的结果往往是将不适合刑罚处罚的犯罪嫌疑人推入繁杂冗长的诉讼程序。5、刑罚个别化通过起诉便宜主义贯彻后,对于罪行较轻的罪犯,包括未成年人、偶犯、过失犯、老年犯等而言,有利于对他们的教育、感化、挽救,有利于他们重返社会。所以由上述列举的起诉法定原则的利与弊可以推论出起诉便宜原则的弊与利。

四、下面简单介绍一下起诉便宜原则在两大法系的相关情况。

(一)、各国对起诉便宜原则的态度

大陆法系国家采用制定法,多数国家将起诉法定主义规定为基本原则,而将起诉便宜主义规定为例外。如德国刑诉法152条规定:“提起公诉权,专属检察院行使。除法律另有规定外,在有足够的事实依据时,检察官负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”但是,随着犯罪日趋复杂化,环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现,使调查取证出现很大困难,而司法资源却相对有限,加之东西德统一以后,德国出现的财政困难,使得提高诉讼效率成为一个重要的问题。为此,德国引进了起诉便宜主义、简易程序和辩诉交易。1964年议会通过法律赋予检察官享有起诉斟酌权,但检察官作出不起诉决定时要征得法官的同意;1975年,议会又制定法律减弱了对检察官自由裁量权的控制。新颁布的法律给检察官较大的权力,原先只有法官拥有的某些权限赋予了检察官。德国法律关于检察官起诉裁量权的变化反映了德国加强对刑事犯罪的有效追究的动向。实践中,根据起诉原则约对75%的案件作出了撤销案件或不起诉决定,说明起诉便宜主义在德国司法领域中的重要作用。根据德国刑事诉讼法的规定,检察官适用不起诉的范围十分广泛,并具有罚款等实体性权力。在德国理论界被称为“法官前的法官”或“站着的法官”。 日本刑诉法则明确规定了起诉便宜原则,学者普遍认为日本是以起诉便宜主义为原则的典型。日本刑诉法第248条规定,根据犯人的性格、年龄和境遇,犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况,没有必要追诉时,可以不提起公诉,这在日本被成为起诉犹豫。

而普通法系国家采用的是判例法,法律上没有实行起诉便宜主义和起诉法定主义的明确规定,但检察官拥有广泛而几乎不受控制的自由裁量权。他不仅有决定起诉或不起诉的权力,而且有降格起诉、撤回起诉和绝对起诉的权力,甚至有向法院建议科刑的权力。有些学者认为,根据美国的制度,刑事起诉只不过是联邦或州检察官的权利而非义务。为什么美国给予检察官这么大的权力,那只有一个理由:不是每一违法行为都必须受到追诉。鉴于此,起诉便宜主义实质上是美国刑事追诉的原则,而起诉法定主义恰恰是其例外。

(二)起诉便宜原则在实践中如何适用

1、相对不起诉(又称酌定不起诉)。此种处分在于追求刑事诉追的目的性和合理性,与绝对不起诉追求刑事诉追的合法性相区别。它是检察官运用起诉裁量权的重心。因而,相对不起诉是起诉便宜主义在原始意义上的适用,其具体适用一般限于轻微刑事案件和少年犯罪案件。一般认为对此类案件追诉于公共利益并无必要,且违反诉讼效率。 德国对轻罪的不起诉要求由检察官和法官共同作出,也即经负责审判的法院和被指控人同意,检察院可以不起诉。已经起诉的,经检察院、被不起诉人同意,法院可以在审判开始前的任何一个时刻停止诉讼。德国刑事诉讼法第四百零七条规定,在属于刑事法官、陪审法庭审理的程序中,对于轻罪,依检察官书面申请(写明要求判处的法律处分),法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。 德国还采取一种起诉保留,即暂缓起诉制度附条件不起诉,指以暂时不起诉为条件,检察官在一定期限内视情况决定是否再行起诉。被告人在规定时间内履行了法定义务,则不予起诉。德国刑事诉讼法第一百五十三条规定了被告人可以选择下述法定义务:(1)作出一定给付,弥补行为造成的损害;(2)向某公共设施或国库交付一笔款项;(3)作出其他公益给付;(4)承担一定数额的赡养义务。暂缓起诉扩大了检察官的不起诉斟酌权,有利于有效地追究犯罪、合理地配置资源。 日本则采取起诉犹豫主义,将嫌疑人交付保护管束,如行为人违反保护管束规定,则撤销原来的缓予起诉决定,再行起诉;日本还有一种放弃起诉规定,即不论重罪或轻罪,只要符合法律所规定的要件,直接为不起诉处分,除非具有再犯重罪等情形,并且事后也不跟踪考察。

2、其他不予起诉和限制刑事追究的情形。德国刑事诉讼法规定了可以不起诉的若干情形。如依法免予处罚、某些国外行为、起诉将带来负面政治影响、犯罪中止、不重要的附加刑、被引渡或驱逐出境、对民法、行政法的先行问题等。

3、撤回公诉。实行起诉便宜主义就得准许检察官针对无罪者而为撤回公诉,这应当看做是起诉便宜主义在审判阶段的延伸,一般应遵循这样一些规则:第一,撤回公诉只适用于应该不起诉或起诉不适当的情形。第二,撤回公诉应该在第一审辩论终结前以书面形式提出。第三,撤回公诉后非依法定理由不得就同一事实再行起诉,否则违背一事不再理原则。在德国司法实践中,检察官在行使不起诉斟酌权时更多是利用证据不足不起诉的规定,作出撤销案件的处理,德国检察官每年撤销的案件占案件总数的25%。对于此类案件中检察机关的裁量权,法院是无法进行监督的。

(三)起诉便宜原则的控制

1、司法控制。 在德国,以法院的司法审查对检察官的起诉裁量权进行控制。检察官就轻罪作出不起诉处分,必须得到法官的同意;此外,为防止有罪不诉,德国还设立了强制起诉程序,即被害人不服不起诉处分,可以申请法院裁判,法院审查后认为被害人的申请有理由时,即命令检察官起诉。日本允许告发人不服检察官的不起诉处分而向法院提出交付审判的请求。法院如作出审判裁定,就自动产生提起公诉的效果,法院并得指定律师代替检察官出庭支持公诉。

2、专门组织的控制。 日本在二战以后设立的检察审查会,可以提出书面意见建议检察官起诉,但这种裁定不具有约束力;德国检察机关属于司法部的下设机构,各州司法部普遍采用发布起诉标准来规范斟酌权。

3、检察官的内部控制。 被害人或检举人不服检察官的不起诉处分,可以在一定期日内向上一级检察机关提出抗告,以启动强制起诉程序。德国州司法部对检察机关不起诉的监督,也多数是通过上级检察机关来实现,只有特别重要或影响较大的案件才通知司法部。

五、起诉便宜原则与检察官的裁判职能。

起诉便宜原则是指检察官对是否起诉拥有的裁量权,它集中反映了检察官的裁判职能。检察官是否拥有裁判职能是起诉便宜原则的前提,而是否拥有裁判职能需要对诉讼职能类型的划分进行研究。同时,如果承认检察官的裁判职能,是否对“未经审判,任何人不得确定有罪”的审判中心主义造成冲击?如何处理与自己有共同控诉目的的警察机关之间的关系?

(一) 起诉便宜原则与诉讼职能

在英美法系国家,检察官拥有更为广泛的裁量起诉权并且很少受到限制,原因是因为检察官作为一方当事人,有权自由处分诉讼标的,即诉讼权利和义务。但这绝不是说检察官在刑诉的任何时候都是当事人,检察官发挥起诉裁量权时,作为裁方,其下还有警察和犯罪嫌疑人及其律师这样的当事人。这里就出现了问题,检察官是否只具有控诉的职能呢?

按照学者的通说,一般认为刑诉的三种基本职能包括:控诉、辩护、审判。控诉职能是指在查明犯罪、查获犯罪嫌疑人的基础上,向法院提起诉讼要求追究被告人刑事责任的职能;辩护职能是指反驳起诉,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的职能;审判职能是指依法对刑事案件进行审判和裁决的职能。有学者认为,这种对诉讼职能的研究是站在审判程序的基础上的,没有考虑到审前程序,因而是狭隘的。所以得出诉讼职能具有独占性的结论也不足为奇。对诉讼职能的应作到诉讼全局化,即应从诉讼全局来考察诉讼职能,不应仅限于审判程序。因此,刑诉职能并不具有独占性,控诉职能可以由警察行使,可能由检察官行使,亦可能由检警共同行使;裁判职能可能由检察官行使,可能由法官行使。检察官在什么条件下行使什么样的诉讼职能依其行为决定,他作为诉讼主体依其行为可能产生不同的诉讼职能。当检察官行使裁量起诉行为时,面对警察和律师是裁方,在行使裁判职能;当检察官对犯罪嫌疑人、被告人提起公诉时,其行为决定其行使的是控诉职能,而对法官,他与犯罪嫌疑人、被告人同为当事人。

(二) 起诉便宜原则与检警一体化

由于人们常以控诉职能观察检察官,对检察官的研究陷入了一些误区。有学者认为检警一体化就是对它的误读。检警一体化最初由陈卫东、郝银钟、陈兴良等人提出,得到刑诉法学界不少人的呼应。他们提出:“自控、审两种基本的诉讼职能分离之后,控诉、辩护、审判三种诉讼职能构成了现代刑诉的基本格局。其中侦查机关与检察机关的共同职责主要是围绕为提起公诉、维持公诉而查获犯罪人及搜集、保全证据而统一行使其国家司法权,双方目标一致,并在刑诉活动中互相协作,进而合为一体,共同追求调查、取证、公诉的高效率。”基于上述侦查、检察机关同属控诉职能的判断得出检警一体的结论是可怕的,当检察官不能发挥过滤性裁方的作用时,所有维护司法公正的责任落于法官一人身上,这种刑诉不仅要瘫痪,而且侵犯人权的可能性进一步增加了。尤其是检警一体化的提出强化了公众对检察官是刑事追诉者的印象,违背了检察官的客观义务,使审前程序结构化不能落到实处。

但是龙宗智先生对此提出质疑,否认检警一体化。他指出:“从现代检察制度设立的意义看,需要保持检警的适当分离以形成必要的张力,从而维持对侦查进行过滤以及对侦查活动实施法律控制的机制。检察制度的创设,除了为实现诉审分离以维系审判公正外,还有一项目的,即以一个受严格法律训练及法律拘束的公正客观的官署,通过对侦查结果进行过滤以实现刑事追诉的需要,同时控制警察活动的合法性,避免警察国家的形成。”对此,陈兴良先生反驳说:“检警一体化并不是否认检警的分离,而是以这种分离为前提的职能上的一体,而非组织上的一体,因此,检警一体化是为了更有效地加强对侦查活动的法律控制。”认为检警是职能上的一体,只看到了检察官的控诉职能,正如前文分析,检察官在刑诉中绝不是只行使控诉职能。检警一体化的提出只看到了检察官对警察控制的软弱无力,造成公诉乏力,没有看到检察官在审前发挥审查证据的作用。

(三) 起诉便宜原则与审判中心主义

起诉便宜原则与审判中心主义是不相矛盾的。检察官作为证据审查裁方,发挥裁量起诉作用是审判中心主义的得以确立的前提。审判中心主义是指审判尤其是一审法庭审判是决定国家对于特定的人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,对任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。审判中心主义是审判本位的表现,与正当法律程序有密切联系。我们可以把刑诉看成是围绕审判而展开的各种诉讼活动,审判中心主义与起诉便宜原则并不矛盾,理由是:1、起诉便宜原则保证刑诉的正常运转。检察官的裁量起诉权对一审程序的正常开展起了重大作用,德国每年约有50%的案件由检察官作不起诉处理,我们可以想象这些案件都到了一审程序,审判是无法正常运做的,法官疲于奔命也解决不完。2、起诉便宜原则符合非犯罪化和轻刑化的世界潮流。刑法是一种不得已的恶,用之得当,个人与社会两受益;用之不当,个人与社会两受害。因此对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用,此乃用刑之道。刑罚个别化通过起诉便宜主义贯彻后,对于罪行较轻的罪犯,包括未成年人、偶犯、过失犯、老年犯等而言,有利于对他们的教育、感化、挽救,有利于他们重返社会。起诉便宜原则使法官在一审中集中更多精力解决更为严重的刑事犯罪。因此,没有起诉便宜原则,审判中心主义就不能存在,树立审判中心主义就必须在刑诉中存在起诉便宜原则。

参考文献:

1、《论价值选择维度中的检察官追诉裁量权》姚利、詹建红,《法商研究》2004年第6期

2、《论检察官的自由裁量权—兼析起诉便宜原则的确立和适用》陈岚《中国法学》2000年第1期

3、《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》汪建成《中国人民大学学报》2000年第2期

4、晏向华《起诉便宜主义,世界刑诉的大同趋势》,网络上

5、宋英辉《刑诉原理》

6、《起诉便宜主义相关问题评析》王超《国家检察官学院学报》2002第4期

7、《诉便宜原则的法理性透析》扬波《当代法学》2002年第3期

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