摘要：非常上诉，作为非常救济程序的一种，是指最高法院检察署检察总长，对于法院的确定判决，认为违背法令，向最高法院请求撤销或变更的诉讼程序。非常上诉，虽然是上诉的一种，但并不是第三审诉讼程序的延长，也不是以具体案件救济为目的，更不是使确定案件重新进行审判。其目的在于统一法令的适用，并且是以不推翻已确定判决为前提而对案件作出的纠正。作为台湾刑事诉讼法中非常特殊的一种救济制度，是怎样产生又有什么样的作用呢？ 本文拟从台湾非常上诉的沿革、目的、理由、审理程序来探讨非常上诉制度，并对我国大陆地区借鉴该制度提出笔者的建议与构想。

关键词：非常上诉 ；违背法令 ；诉讼程序

一 非常上诉的历史沿革

（一）法国

非常上诉制度 ，源于法国“为公益上诉”和“为法律上诉”。为法律上诉，始创于一七九零年，其目的在于防止将来发生同样的错误，即原判决如果具有应撤销的理由，经检察总长声请，由最高法院予以撤销，但是原判决的效力并不受影响。也就是说当事人不得以此来声明执行异议。实寓有法院确定判决必须百分之百正确，纵当事人接受错误判决，未依审级制度提出上诉加以救济，政府行政机关（检察总长）仍可为法律适用之正确性，在审级制度外，为法律而上诉。 为公益上诉，最初是在一七九一年的宪法第二十七条规定的，即对于裁判官超越权限的行为，依司法部长的命令，经检察总长的提起，而由法院撤销。而所谓“超越权限”，是指逾越司法权限之义， 籍以维三权分立制度，并不是专指违背法令。 到1808年，刑事诉讼法将非常上诉作为诉讼上的一种救济方法，将理由从超越权限扩张至违背法令。但该判决不及于当事人，直到一八三六年后， 始有判决利益及于被告及利益不及于被告之区别。

现行的法国刑事诉讼法在第三部（非常救济方法）第一编（第三审上诉）第六章第六百二十条、第六百二十一条规定了非常上诉。其规定也是源于一八零八年法国治罪法（法国旧刑事诉讼法。）

那么法国为什么会确立这种非常上诉制度呢？其根源在于法国检察官的性质。十七、十八世纪法国的检察官是代表国王和法院对抗的，其本质是一个行政官，是完全不具备司法官性质的国王的代理人。 而大革命后的一七九零年法国法律更规定这个检察官的任务在于监督适于公益的判决的执行。到了法国拿破仑治罪法典通过后，他的性质才发生了转变，开始具备现代检察官的雏形，有了起诉的独占权，但本质上法国检察官仍是个行政官，扮演着公益代表人的角色，而这个角色最具体的表现就是非常上诉制度。

在法国刑事诉讼法的沿革中，法院和检方一直处于对立的状态。法国刑事诉讼法的特色是双首长制，即检察官进入司法程序，并让代表行政权的检察官运用干涉的模式，使法院不能不顾检方的意见而作出判决。 也就是说在法院作确定判决的时候固然有主宰的地位，但检察总长可以提起非常上诉去干预，该项制度也就成了检方的最后保障。

（二）德国与意大利

德国的刑事诉讼法曾经沿袭法国的制度，但是没有区别“为公益上诉”和“为法律上诉”。而且其判决效果仅仅是理论上的，并没有现实的效力。在一九四零年纳粹政权统治下，基于实质正义的要求，乃设立检察总长上诉制度，即判决确定后一年内发现其适用法令有错误，由检察总长提起上诉，专以纠正该事件之处理为目的，其判决不问是否于被告有利，均有现实之效，不采［为法律上诉］之旨趣。 而在德国一九七五年公布施行的现行刑事诉讼法则没有了非常上诉制度，仅有再审的救济程序。

意大利一八六五年刑事诉讼法也设有非常上诉制度，而一九三零年的刑事诉讼法则废止之。

（三）日本

日本的非常上诉制度的发展经历了一个过程。在日本明治维新后于一八三七年所制定的《治罪法》中规定了非常上告，依该治罪法第四百三十五条规定“对法律上不罚之行为所为刑之宣告，或宣告较相当之刑为重之刑之确定判决为对象，乃系纠正对被告具体部利益之判决之救济方法”。 到了明治二十三年刑事诉讼法第二百九十三条也有同样的规定。当时日本的‘非常上告’制度不同于法国‘为法律之利益而上诉’，而是完全以救济被告为主要目的，因此当时非常上告只能为被告的利益提起，而且撤销判决的效力及于被告。

到了大正十三年实行的日本旧刑事诉讼法，受到了德国法的影响而改头换面，但却留下了非常上诉制度，并且采纳了法国‘为法律之利益而上诉’制度，其立法理由为“本案所定之非常上告……系以统一法律之适用为目的，法国刑事诉讼法有为法律之利益而上诉之制度，其目的亦在法律适用之统一，大体上于本案之主义相同……现行法（指明治刑事诉讼法）中非常上告之目的不在法律适用上之统一，而在被告之救济，故其范围及效果与本案不同”。 虽然非常上诉制度有很大变化，但受以前‘为救济被告不利益’制度的影响，日本没有完全仿照法国的刑事诉讼法，而留下了第五百二十条的规定，也就是台湾刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款但书的规定“原判决不利于被告者，应就该案件另行判决”。但是从整体来看，非常上诉的目的仍然是统一法律的适用，因而将非常上诉权赋予检察总长一人，而没有赋予一般当事人。

到了昭和二十三年（一九四八年），日本制定的美国式刑事诉讼法仍然保留了非常上诉制度。

（四）台湾地区

台湾地区的非常上诉制度，源自沈家本一九一一年《大清刑事诉讼律》。当时因为仿效日本制度，因而称为‘非常上告’。《大清刑事诉讼律》中关于非常上告的立法理由为“非常上告为判决确定后更正违法判决之程序，有专以保护受刑人为宗旨，仅许为有利于被告人之上告者；有专以统一解释法律为宗旨，而不问有利于被告人与否者。本律采用第二主义。”

民国十年北京政府公布的刑事诉讼条例设有非常上诉制度，到了民国十七年制定的刑事诉讼法仿效日本也设有非常上诉制度。现行台湾地区刑事诉讼法第六编有关非常上诉的规定，除了第四百四十七条第二项为民国三十四年后增订外，其余均承袭了日本旧刑事诉讼法有关条文的规定。

二 非常上诉的目的

关于非常上诉制度设置的目的有下列三种学说：

统一法律见解说。该说认为非常上诉的目的在于纠正原确定判决适用法令的错误，不论原判决违背法令是否有利于被告，非常上诉的效力均不及于被告。

受刑人保护说。该说认为非常上诉是为了保护被告人的利益而设，所以只有当原判决对于被告不利时才能提起非常上诉，如果原确定判决并没有对被告不利时，即使其适用法令有错误，也没有提起非常上诉的必要。

折衷说。该说认为非常上诉是以统一法令见解为主要目的，其判决的效力原则上不及于被告，但原确定判决如果不利于被告，则非常上诉判决的效力应当及于被告。

根据台湾刑事诉讼法第四百四十七条第一项第一款但书及第四百四十八条的规定可以看出，台湾地区现行的刑事诉讼法采用的是折衷说。就是以统一法令见解为主要目的，只有当原判决不利于被告时，或者经撤销后由原审法院重新审判时，其效力才能及于被告。

非常上诉制度涉及到了法的安定性与正义之间的关系。法的安定性，是司法制度赖以存在的基础。“非常程序所包含之问题，乃司法制度之功能（法的安定性）与刑事诉讼制度之功能（发见真实与保障人权）相克之问题。” 刑事诉讼中，终局裁判一旦确定，便产生既判力。既判力视同真实。如果仍然纷争不止，那么不仅影响刑事诉讼的功能，也影响社会的安定。但是刑事判决一旦发生错误，如果不予救济的话，虽然可以维持法的安定性，但是法的正义却无法实现。故部分国家的刑事诉讼制度，对于判决确定后，发现判决确有错误，容许以特别程序对之提起非常上诉。

三 非常上诉的理由

根据台湾刑事诉讼法第四百四十一条的规定，非常上诉的理由为审判违背法令。根据第四百四十七条第一项第一款及第二款，审判违背法令又可以分为“判决违背法令”和“诉讼程序违背法令”。对于“判决违背法令”，当原判决不利于被告时，为了被告人的利益得另行判决，而且该判决具有实质上的效力。而对于“诉讼程序违背法令”，仅对其程序作理论上的撤销。

判决违背法令，是指因适用法律有误，至判决本身发生错误。而诉讼程序违背法令，指的是判决以外的诉讼程序违背程序法的规定，虽然足以影响原判决，但还不足以使原审判决改判。依据第四百四十七条第一项第二款的规定，仅撤销其程序，因而仅仅具有理论上的效力，不具有现实效力。也就是说其效力并不及于被告。

判决违背实体法属于“判决违背法令”，而“判决前之诉讼程序违法”则属于“诉讼程序违法”。那“判决程序违法”属于什么呢？ “判决程序违法”在台湾刑事诉讼法中包括“免诉之判决”，“公诉不受理之判决”与“管辖错误之判决”三种。依台湾学者的解释“盖我国非常上诉制度之本质，固以统一法律适用为主要目的，然其于判决违背法令且不利于被告时，依法律之规定既应另行判决，且刑事司法之实践，关于人权保障亦为重要之使命，故在不违背非常上诉本质之范围内，自亦不妨本于法律之规定并兼顾被告之权益。故非常上诉所谓‘诉讼程序违背法令’之诉讼程序，应仅限于‘判决前之程序’至判决内容或判决程序违背法令时，则属于前述第一款之‘判决违背法令’”。

四 非常上诉的程序

一、提起非常上诉的主体

根据台湾刑事诉讼法第四百四十一条和第四百四十二条的规定 ，非常上诉的管辖法院为最高法院，仅有检察总长具有提起非常上诉的权利，而提起非常上诉的申请权也仅限于检察官，其目的在于防止申请权的滥用。“检察官为‘法之看守人’或‘公益之代表人’，负有要求正当适用（包含解释与遵守）法令与申张正义之使命，故使提起非常上诉申请权专属于检察官”

二、非常上诉的审判程序

根据台湾刑事诉讼法第四百四十四条和第四百四十五条的规定，非常上诉采用的是书面审理的方式。最高法院调查的事项仅限于非常上诉理由所记明的事项，对于不包含在上诉理由中的事项，不得依职权调查，但是关于诉讼程序及得依职权调查的事项，仍得调查。

当原判决违背法令时，将其违背的部分撤销，原判决不利于被告的，应当就该案件另行判决。诉讼程序违背法令时，仅撤销其程序。

五 我国设立非常上诉制度的构想

一、我国目前可以引入非常上诉制度的理由

第一，二审终审制存在很大缺陷。主要表现在以下几个方面：首先，二审法院大都采用书面、秘密的方式，而很少举行控辩双方同时到场的法庭审理活动，导致被告人的诉讼权利削弱。二审成为一种带有行政化色彩的复议程序，不公开审理会出现暗箱操作的情况，裁判结论的公正性很难得到保证。其次，一审法院所作的很多违法的程序性行为、决定甚至判决得不到及时有效的纠正，因为二审法院对于一审法院的审理在是否违反法律程序的问题上，缺乏较为明确、具体和可操作性的审查途径。再次，上下级法院存在着严重的行政依附关系。司法机关无法保持独立的地位，这是导致二审程序无法发挥作用的重要原因。 最后，最高人民法院和高级人民法院无法发挥法律统一适用的作用。

2、审判监督程序存在着很大问题。首先，审判监督程序存在着一定的任意性和随机性问题，法院可以自行启动审判监督程序，违背了不告不理原则和法院的中立性原则，因而再审权存在着滥用的可能。 可以提起不利于被告的再审，而且没有时效和次数的限制，使被告长期处于不确定的状态，再审程序的设置无法确保审判程序的及时终结 。其次，检察机关和原审被告人申请再审处于严重不平等地位，违背了程序公正的要求。对于检察机关的抗诉，人民法院必须重新审理；而对于当事人的申诉却需要征得人民法院的同情。而且有利于被告的再审在启动方面面临更多更大的困难，检察机关很少为被告利益抗诉。最后，作出生效裁判的原审法院既有权就申诉进行审查，也负责对再审案件宠幸审判，这使得合法再审的提起与生效裁判中错误的纠正面临较大困难。

3、保障人权的需要。非常上诉制度在台湾再审制度机能萎缩、司法救济已经穷尽的情况下，对被告人人权的保障发挥了重要的作用。而我国目前审判监督程序很难起到保障被告人的权利的作用。引入非常上诉制度，则可以弥补审判监督程序功能的不足，使被告人多了一线救济的希望。

4．地缘优势和文化背景的相同。台湾地区与我国大陆地区的法律深受大陆法系的影响。虽然台湾地区实行的是资本主义制度，但是我们的历史文化背景有很多共通之处，相同的文化背景下借鉴同一个制度是具有可行性的。既然非常上诉制度能够引入台湾并得以保留下来，那就说明了这种制度能够在台湾发挥它的作用，是符合台湾的实际情况的。评价一个制度应当看它是否符合该国的实际情况。我国引入该制度的现实可行性就在于我们与台湾地区的历史文化等实际情况相同。

二 我国引入非常上诉制度的设计

作为刑事诉讼的救济途径，台湾地区的救济途径比大陆更为完备。可以分为通常救济途径与非常救济途径。通常救济途径包括第二审上诉、第三审上诉与抗告、准抗告；而非常救济途径包括再审、非常上诉与回复原状。从台湾救济制度的设计可以看出其重视对被告的人权保障。相比较而言，中国目前的救济途径还有很多不足，尤其是上诉审和审判监督程序对于被告人权利的保障有很多不利之处，因而引入非常上诉制度作为诉讼外的救济途径，可以有效地保护被告人的权利。笔者认为我国非常上诉的体系可以构建如下：

1、确立我国非常上诉的宗旨，是以统一法律适用为宗旨，同时兼顾被告人权利的保护。

2、确立提起非常上诉的主体。应当将非常上诉的提起权赋予最高人民检察院检察长，这点可以借鉴台湾的法律，这样可以严格限制非常上诉权的运用。而将申请非常上诉的权利赋予各省高级人民检察院检察长，只有高级人民检察院检察长才享有申请非常上诉的权利。这是由于我国大陆不同于台湾地区，地域广阔，审级众多，且检察官的素质参差不齐，因而不宜赋予每一个检察官申请提起非常上诉的权利。可以确定各省地方检察官发现新情况，可将意见书送交省高级人民检察院，高级人民检察院检察长认为有必要的，应将意见书以及卷宗、证据送交最高人民检察院检察长，申请非常上诉。这样对于地域广阔，审级众多的中国具有现实可行性，同时也可以减轻最高人民检察院检察长的负担，还可以将大量不符合非常上诉的情形通过高级人民检察院过滤而去。

3、非常上诉的理由。

由于我国刑事诉讼法关于二审和审判监督程序提起的理由只是规定认定事实和适用法律确有错误，而缺乏具体的可操作性。因而在非常上诉中，应当明确规定非常上诉的理由及情形，以便于实际操作，从而更好的保护被告人的权利。

我国非常上诉的理由可以规定为审判违背法律。审判违背法律又可分为判决违法和诉讼程序违法。判决违法又可以细分为判决违背实体法和判决违背程序法以及判决违背关于实体事项的裁定。

诉讼程序违法必须明确规定仅指判决前的诉讼程序违法。具体可以规定几种法定情形：

（1）管辖错误的案件。确立管辖异议制度，并作为法定的非常上诉的理由。我国可以建立因管辖权错误、不适当而导致否定的程序性后果。这样与法国最初“为法律利益上诉”而确立的非常上诉原因相同，即作出裁判决定的法院无管辖权或越权。

（2）不受理的案件。包括：起诉程序违背法律规定的；已经提出公诉或者自诉的案件，在同一法院重新起诉的；依法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

（3）免于起诉的案件。包括：曾经做出确定判决的；犯罪已过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；

4非常上诉的审理

对于非常上诉的审理，可以仿效台湾的规定。规定非常上诉的审理方式仅限于书面审理，而且不经过言词辩论；法庭调查的范围仅限于非常上诉书中记明的理由。对于非常上诉书中没有记明的事由，法院不得依职权调查，这样可以使法官保持中立者的地位。

5非常上诉的判决

对于非常上诉的判决，也可以借鉴台湾的规定，法院认为无理由的，以判决驳回。

法院认为有理由的，应当分别情形对待，对于审判违背法律的，将违背的部分撤销，但原判决不利于被告的，应当就案件另行判决；对于诉讼程序违背法律的，仅撤销其程序。

6非常上诉的效力

出于对被告人人权保障的目的，对于不利于被告的判决，其效力不及与被告。

7不愿提起非常上诉的救济

对于检察长不愿提起非常上诉，台湾法律并没有规定救济措施。依笔者的看法，可以提起行政诉讼，通过行政诉讼的方式来救济是一个比较可行的方法。

结论

非常上诉制度在台湾，依据通说和实务的理解，目的在于统一法令的解释和被告的救济。可以看出该制度偏向于被告人人权的保障，因而在司法救济途径穷尽，甚至再审功能退化的情况下，对于被告起着极为重要的救济作用。

鉴于我国目前二审程序和审判监督程序中存在着诸多的问题，，而且对于被告人权利的保护远远不够，笔者认为应当在我国确立非常上诉制度，这样可以弥补二审程序和审判监督程序中的不足，使我国刑事诉讼的救济途径更加完善。

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