“程序性裁判是体现程序独立价值并维持程序价值的重要手段。因此，第一步首先在于有没有针对程序性问题的裁判机制。第二步才是，对于程序性裁判如何施加救济。

在我国，似乎第一个问题更具有意义。也即，对于诸多程序性事项，是否应当赋予利害关系人诉诸司法救济的权利？

在思考这一问题时，似乎要区分审判前程序和审判程序，前者，涉及到司法权对追诉权的控制；后者，则主要涉及，司法裁判的审级救济。

关于该问题我也缺乏深入地研究。如果可能，可以介绍一下陈瑞华的新著；或者，针对当下的通说“大陆法系不重视程序”，详细介绍一下，法国或德国的程序性裁判问题。”

（以上为吴老师提示的准备思路）

参考文献：

《程序性制裁理论》陈瑞华 2005年 中国法治出版社

《刑事诉讼中的程序性制裁》陈永生 2004年 《现代法学》

《刑事诉讼法中的程序性裁判》陈永峰 2002年 《刑事法制》

《违反刑事诉讼程序的程序性后果》王敏远 1994年 《中国法学》

《法国刑事诉讼法精义》（卡斯东﹒斯特法尼等）

一, 法理角度

由程序规则引出对程序性裁判和程序性制裁的解析

程序规则是程序性裁判存在的前提。程序规则也是相对于实体规则而言的。从逻辑构成上来向每一个法律规定都应当分为行为模式和法律后果2部分构成(或者假定/处理和制裁),行为模式是从大量实际行动中概括出来作为行为的理论抽象基本框架或者标准,行为模式大体上可以分为3类可以这样行为.应当这样行为.不应当这样行为。这3种行为模式也就意味着有3种相应的法律规则:授权性法律规则/命令行法律规则/禁止性法律规则.以刑事诉讼法第191条为例,下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,如违反本法有关公开审判的规定的,违反回避制度的,剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的,审判组织的组成不合法的等,实质上是对上述行为的禁止性规定其不应当这样行为,它和刑事诉讼法的其他相关法条共同构成了不应当为上述行为的行为模式,而应当裁定撤销原判/发回原审人民法院重新审判则是行为模式违反时所应承担的否定性法律后果.程序性行为模式和程序性法律后果将者共同构成了完整的程序规则.这也就意味着,以完整的程序规则为前提的程序性裁判制度必然要包括程序性违法的行为模式和程序性制裁的法律后果.

(一)那什么是程序性裁判？

一般说来，作为法院司法裁判的形态：

实体性裁判－法院对于被告人的刑事责任问题进行的裁判活动（包括定罪裁判和科刑裁判）

程序性裁判－法官依职权或依申请对案件的诉讼程序问题所作的裁判活动。

通过考察各国间程序性裁判的不同形态，可以得出广义与狭义两个范围下的程序性裁判：

广义的程序性裁判－由司法裁判机构为解决某一程序问题所举行的裁判程序。例如，

美国：侦查程序中解决是否需要对嫌疑人实施羁押的“初次出庭”；各个阶段的保释听证程序；审前证据听证程序；等等

德国：审前对各种强制措施比如搜查扣押等的司法审查程序；

狭义的程序性裁判－主要是指法院对警察、检察官、法官和其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所作的专门裁判活动。要解决的只是单纯的程序性合法性问题。回避、管辖、延期审理等的审查

(二)那什么是程序性制裁呢?

具体言之,程序性制裁,是指侦查、起诉、审判人员等因程序性违法而必须承担的程序上的不利后果。首先,程序性制裁直接针对的是违反法定诉讼程序的行为。也就是说,程序性制裁直接惩罚的是违反程序法的行为,而非违反实体法的行为。这是程序性制裁作为程序法的制裁手段区别于刑罚、行政处罚等实体法的制裁手段的关键所在。其次,程序性制裁强制违法者承担的是程序上的不利后果,而非实体上的不利后果,也即规定违反法定程序的行为不得产生预期的法律效力,而非直接对违法行为者个人进行惩罚。

中国刑事审判前程序中没有司法官员主持的司法审查活动，法官也不参与侦查、审查起诉等阶段的诉讼活动。所以，从这个意义上讲，我国审前程序中不存在程序性裁判。（陈瑞华）

二, 价值角度

从实现的意义上来论证程序性裁判制度存在的必要性

陈瑞华

1、程序法实施的需要.

2、公共权力机构遵守法律的保证

3、权利救济的必由之路

4、实现司法正义原则的制度保障

陈永生

1、程序性法律后果的存在使得刑事诉讼法成为具有完整意义的法律规范。“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”,而且“制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征。”有学者甚至认为:“在具体条文中,法律的每一要求或条款或禁止性规定,都要求制裁;没有制裁的规则是没有价值的。”诉讼法作为一个独立的法律部门,同样需要有自己特有的制裁手段。唯其如此,才能确保建立自身完整的制裁体系,从而使所有违反本法规定的行为都受到应有的惩罚。反之,如果没有自身特有的制裁手段,而必须借助于其他部门法的制裁手段的话,必然会导致本部门法所独有的许多特殊规定没有相应的制裁手段来保障实施,以致出现法律制裁的空白。

2、程序性法律后果的存在，使刑事诉讼发的各项规定具有独立的不可违反的性质。（也就是独立的程序价值，不再是仅仅用于实现刑事实体法的工具）

3、使刑诉法的价值目标得以实现：实现刑罚，保障人权

陈永峰

首先程序性裁判的确立体现了程序的独立价值，实现了刑事诉讼有工具主义向实现多元标准观的转变，尤其是向程序本位主义的转变。

其次程序性财产的权利有立地保障了被告的程序性权利和宪法型全利，的是刑事诉讼法在人权保障领域的一个飞跃。

最后程序性裁判的确立有利于树立司法的权威。

三,实证角度

考查各国关于程序性制裁的模式,以陈瑞华的书为参考.

1、基本模式：

英美法中，主要有三种：排除规则、撤销起诉制度、撤销原判制度。

大陆法中，宣告刑事诉讼行为无效制度

2、模式分析：

程序性制裁制度的属性的构成要素：

（1）程序性违法的样式

（2）实体性的法律后果

（3）法院是否拥有对此问题的裁量权

（4）程序性后果

这里我以法国为例重点介绍一下大陆法系的诉讼行为无效理论(之所不选德国,是由于德国刑事诉讼法典并未确立诉讼行为无效制度,宣告诉讼行为无效也不是法定的制裁方式)

近些年来,法国的刑事诉讼制度一直处于持续变化之中,但是作为制裁警察检察官和法官程序性违法的重要手段,诉讼行为无效制度自1897年建立以来,却一直发挥着作用.当然也有一些改革.1975年附条件的无效制度建立,根本上改变了诉讼行为无效制度的功能和方向.现在,以法定无效和实质无效为框架的诉讼行为无效制度稳定下来.

概括的讲,诉讼行为无效,是指对于那些存在着严重程序性违法或者程序瑕疵的诉讼行为,法院直接宣告其丧失法律效力的制度.

1、可以宣告无效的行为范围

在法国,诉讼行为无效制度贯穿与这个刑事诉讼始终.适用于审判前的预审阶段,法典30条规定,省长如果在和平时期行使司法警察的职权从事侦查工作,就应当立即通知设在国家安全法院的检察官,并且在开始行动后的48小时内,将有关的证据材料和捕获的嫌疑人送交检察官,否则,逾期的全部诉讼程序无效.56.56-1.57.59条就搜查扣押封存等追查行为作出程序规定之后,又在59条明确规定:”如果欠缺前述法条之程序,其行为应是为无效.” 在预审程序中,我们需要注意的是,只有对预审法官,检察官,警察在预审过程中实施的”不具有司法裁判权性质的行为”,预审法官/检察官和当事人才可以向上诉法院预审庭申请宣告无效.而对于那些带有司法裁判权性质的决定,则是通过上诉申请来予以救济的.何为带有司法裁判权的行为呢?主要是指预审法官所作的各种裁定.拒绝侦查的裁定,拒绝某一侦查行为的裁定,延长拘留期间的裁定,侦查终结的裁定等等.而不具有司法裁判权性质的行为则主要是警察搜查扣押检查讯问窃听等称查行为.

在审判阶段,该制度适用的审判程序错误有:法庭的组成不合法,部分法庭成员未出席全部庭审活动,法庭的裁决是在没有检察官出席的情况下作出的,审判违反公开审理原则,判决和裁定没有说明理由等等.规定在592条-593条中.

2、宣告无效的启动

预审法官和检察官当事人都可以向上诉法院申请,诉讼法院预审庭也可以依据职权作出无效的宣告.

3、基本分类 法定无效和实质无效

法定无效是指在刑诉法中明文规定的某些诉讼行为以无效论处或否则无效。这些条文有30，56，56－1，57等，主要包括了逾期行为，搜查扣押封存等侦查行为。但是，在802条，法定的无效也需以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提。因此又被称为附条件的无效。（这一制度的建立我认为也赋予了法官在法定无效的审查中一定的裁量权，而不是很赞同陈老师的观点）

实质无效是指警察检察官预审法官的行为违反了刑诉法的有关程序性规定，尽管法典并未针对这一违法行为确立法定的无效后果，但由于该违法行为侵犯了当事人的权利或者损害了当事人的利益，因此，上诉法院预审庭也可以宣告其无效。因此，这里，法官有较大的自由裁量权。实质性无效的直接法律依据是现行法171条：“违反本法典或者其他条款所规定的实质性手续，已经危害与诉讼有关的当事人的利益时，即发生无效。”从司法实践来看，那些侵犯议员豁免权、侵犯既决事由权威、违反诉讼时效规则，或者妨碍相互通报司法鉴定报告的情况下，都会产生实质无效。另外，法官还曾经以侵犯被告人委任律师或者法院指定律师的权利为根据，宣告预审法官的讯问行为无效。

4、两个原则

“无明文则无无效”（针对法定无效而言） 实质无限制度的建立，在一定程度上克服了该局限性。

“无利益则无无效”（针对实质无效而言，防止当事人滥用申请无效的申请权，所以以损害利益为宣告无效的前提，附条件性的表现）

5、宣告无效的后果

原则上依据该项无效诉讼行为作出的诉讼文书应被视为“不曾制作”，要从预审案卷中予以撤出。如果只是部分文书无效，则可以保留。

上诉法院预审庭经过审查，如果认为搜查扣押所得的文件材料不符合法律规定的手续，那么，依据该文件材料所作出的决定或裁定均不具有法律效力。甚至一些严重的情况下，将导致整个预审程序无效。

四、我国刑事诉讼法对程序性制裁也作出了一些规定:

一是刑事诉讼法第191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有违反法定诉讼程序的情形的,应当裁定撤销原判,发回重审;二是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”其后通过的人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也作出了大致相同的规定。

这可以算是我国的排除规则和撤销原判发回重审制度的程序性裁判制度。仅有的这两个条文在实践操作中却也是问题重重。

首先，排除规则仅仅适用于非法言辞证据；仅仅被用来制裁刑讯逼供等非法讯问行为，而未扩展到非法搜查非法扣押非法窃听非法拘捕等程序性违法行为，使其权利救济功能和制裁效应收到局限；另外排除规则以禁止非法证据作为定案的根据，也不符合排除规则的限制“可采性”为目的的基本原理。

第二，一审人民法院有违法诉讼程序的情形的，二审法院应裁定撤销原判，发回重审，而司法实践中因此情形发回重审却非常罕见。二审发回重审的理由往往是：原判事实不清证据不足，这就把该制度“程序性权利救济功能”深深湮灭了。

另外，该规定本身的问题：无次数和时间限制；五种违反程序的情形是否一概发回（这个疑问缘自美国的无害错误检验规则）；该五种情形规定的是否明确？可能影响公正审理如何理解；“其他情况”是什么？所以，在我国，可以说还不存在完整意义上的程序规则，程序性裁判制度还没有真正建立。

五、建构程序性制裁的理论思路

1、程序性违法的双重属性：形式违法性；公共侵权性

2、程序性制裁与程序性违法的相称性 “有违法必有制裁”

3、建立新的程序性裁判的可能性

4、程序性制裁后果的多层次性——针对违反程序的行为的层次性

技术性违法行为

一般违反诉讼程序的行为

最为严重的程序违法行为

5、从裁判权实现到诉权的表达

既然程序性违法

6、从程序性制裁走向以宪法为基础的权利救济

六、构建程序性裁判的基本问题

1、程序性裁判的举行阶段和裁判者

2、程序性裁判的启动方式

3、裁判模式

4、有关的证据规则

5、程序性裁决：书面的裁定

6、有关的司法救济

如同实体性裁判的结论一样，程序性裁决也不能一经作出即生效。如果对该裁决不服，该程序性原被告应当都有继续提出救济申请的权利。考虑到申请人提出该程序性裁判申请本身已经具有救济的属性，所以，将这种对程序性裁决所提出的程序性异议称为“再救济”。再救济的途径，陈瑞华老师整理了两条，我把它们概括为“即时上诉”“正式上诉”。

即时上诉，是在审判前程序中，当某一程序性裁决作出后，当事人均有立即向上级法院提出上诉的权利。当然，再确有正当理由而无法即时上诉的，也可以在未来的正式上诉中作为理由。

正式上诉，是在审判阶段，双方如果对某一程序性裁决不服，可以以此作为上诉理由，提出正式的上诉。因此，上诉法院不仅要对案件的事实认定和法律适用问题进行复审，还应对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无不当继续予以审查。

另外，在今后程序性裁判机制的建构中，第一审法院对证据排除与否，应以书面裁定的形式作出，而不能像现在这样“决定”，而且还口头，规避了上诉审查！另一方面，二审法院也应采取开庭的方式，对程序性违法以及一审法院的排除证据的“法律错误”作出专门裁决。

7、司法审查机制的属性

8、司法体制的影响：公检法的关系