作者：麦高伟 杰弗里.威尔逊/主编 姚永吉/译 何家弘/审校

出版社:法律出版社

出版日期:2003年4月

译者序

早在上大学期间，我就对英国的法律制度有了粗浅的了解并产生了初步的兴趣，而我任教后翻译的第一本专业著作就是《英国警察》。但是，我后来两次到美国进修、留学，而且我在美国西北大学做的法学博士论文是“中美检察制度比较研究”，因此，美国的刑事司法制度就不可避免地成为我专业研究的主要领域。虽然我在美国时也阅读了一些关于英国刑事司法制度的书籍和文章，但是对我来说，英国似乎一直笼罩在美国那炫目的光环后面，以至于多年以来，我对英国刑事司法制度的认识终有些模糊或朦陇。

如果说20世纪初期开始的中国法制现代化进程基本上是以大陆法系为蓝本的，那么20世纪后期开始的中国法制现代化进程则更多地受到了英美法系的影响，而且毋庸讳言，其中最主要的影响来自美国。于是，在我的潜意识中便形成了一种误解，即英国和美国的法律制度是一模一样的，而且在英美法系国家中，美国的制度最先进也最有代表性。因此；研究英美法系的历史可以以英国为主，但是研究英美法系的现状则应该以美国为主。我甚至片面地认为，我们在为中国的司法改革借鉴英美法系国家的经验时，只要全面深人地研究美国的司法制度就可以了。

然而，当我在2001年初首次踏上英国的土地并亲身考察了英国的刑事司法制度之后，我的思想却发生了一些变化。尽管那次考察颇有些走马观花，但是所见所闻也足以令我对英国的刑事司法制度刮目相看了。我发现，虽然英国和美国的法律制度同出一源，但是二者在后来的发展过程中又逐渐形成了自身的特点，因此二者的刑事司法制度其实也有不少差异。大概由于英国并没有美国那样的移民文化传统，所以在英国的刑事司法制度和理念中似乎就更多地体现出一个稳态社会中比较传统的价值取向，而这似乎比美国的经验更接近于中国的现实，或者说，更值

得中国在司法改革中研究和借鉴。

《英国刑事司法程序》一书是由香港城市大学法学院院长麦高伟教授和英国华威大学法学院创建人杰弗里·威尔逊教授共同主编，由英国二十多位颇具权威的刑事法律专家分章撰写的。我在组织翻译这部著作的过程中，已然自感受益匪浅。因而我相信，对于关心和致力于中国刑事司法制度改革的人来说，这本书肯定可以提供有价值的知识和有益的启示。

何家弘

2002年11月于香港九龙塘喇沙阁

导论

导致本书问世之起因是与中国同事们在过去十年中的一些讨论。在对中国刑事程序进行改革时，通过学习国外法律和对国外法律的运行进行实地考察，学者们和政策制定者们对其他国家的刑事司法体制进行了研究。在我们与他们的交谈中，中国同事们指出，如果对英国刑事司法制度有一个更加全面和易于理解的介绍，那么这将会是非常有价值的。当我们访问和接待其他一些正在进行司法改革的国家的代表团时，我们所收到的请求几乎完全同中国同事们的建议相符合。

努力去理解一个刑事司法程序，这意味着什么？在准备建立或改革现有体系时需要考虑的问题有哪些？导致本书问世之研究项目的宏伟目标就是对这些问题作出解答。诚然，本书的目标不应是对刑事诉讼法的机械式描述，而应该设法去确认那些构成成熟的刑事司法程序的价值观和原则，那些必须作出的选择，以及那些伴随的成本和收益。

在开始着手编写本书时，我们考虑到了不同的读者。一方面，我们想致力于强调改革那些被认为过时的、效率低的以及不公平的制度时，全世界的决策者所面临的问题。我们在很多国家的讨论中，非常清楚地看到那些负责改革其制度的决策者想要看到并获益于看到非常完整地设计出来的制度，从而可以看到法制改革的全景。

对于处于社会变革中的那些国家的决策者来说，英格兰和威尔土的刑事司法程序通常被看做一种典范。总之，普通法经常被其主要的实践者们称赞为达到极点的制度，适合于作为"世界上最好的制度"被各国仿效。确实，当代的一个显著事实是普通法的抗辩式制度明显处于升势，而纠问式制度则明显处于退势。

尽管存在这些国际发展趋势，我们也没有将英格兰和威尔士的刑事司法程序作为典范，也没有认为其已达到完美的状态或者认为其适合被变革中国家所直仿效。对所有的决策者，我们用英格兰和威尔士作为一个例子来说明一个制度是怎样采用或多或少的成功方式来解决那些困扰所有制度的问题。通过本书各章的详细介绍，可以清楚地看到英格兰和威尔士的刑事司法程序既有成功之处也有失败之处，并且人们事实上对一些特殊之处究竟应属于成功还是失败尚存在着明显的分歧。人们同样可以明显地看到，整个程序一直在很大程度上处于争论和审查之下，因而实际上处在一种几乎不间断变化的状态。

同时，人们可以非常清楚地看到，通过一种不局限于叙述以及不断设法与基本价值和原则相融合的方式，学生们可以从中获得收益。这些基本价值和原则像胶水似的将整个制度粘合在一起。并且本研究中的一个重要的内容是查究这些基本价值和原则是怎样形成的以及它们本身是否存在着争议。

从这个角度来看，人们可以更加清楚地看到任何国家的刑事程序都不过是不断演进过程中的当今形式、通过着眼于它的具有生命力的原则和价值，而不是或者认为一个制度已经达到了完美状态，或者认为一个制度处于永久的危机之中，我们可以对其进行最好的理解。

我们的出发点为一系列的问题。这一系列问题几乎是所有国家的刑事司法系统在其历史的某些时期都必须面临的，并且是大多数系统不得不经常面对的问题。在考察当今各国的司法制度时，人们很容易陷入一种定式，即认为这些制度在一定意义上是自然的、不可避免的，或者具有明晰且有说服力的理论基础，尽管其尚难确定。相反，我们在此的目的是激发读者提出一些基本的问题乃那些在改革任何司法制度时都必须被列人议程的问题。

比如，对那些犯罪嫌疑人警察应当具有什么样的权力？在什么时候和什么条件下警察应当被准许去剥夺公民从事日常工作的自由以及为了进行讯问对公民采取拘留措施？当公民被警察拘留时，他们应当享有什么样的权利？警察对被拘留的公民具有什么样的权利和义务？在采用替代性社会控制系统来处理那些在正规刑事司法程序以外违法的个人时应当考虑哪些因素？当公民被逮捕后，是否应当被允许会见律师，如果允许，应当在什么条件下会见，如果公民没有能力聘请律师，国家是否应当提供援助？在警察和公诉人之间进行职权分配时应当遵循什么原

则？应当怎样组织和资助辩护律师？在刑事案件中进行取证、证据展示和采纳证据时，应当遵循什么规则？对一些特殊种类的案件，如经济犯罪案件，或者是特殊人的案件，如青少年犯罪案件，是否应当采用特殊的规则和程序？法律工作者对客户和法庭有什么样的职责和任务？法官在审理刑事案件时的职责是什么？提起刑事诉讼的目的是什么，能不能通过其他方式来实现这些目的？

这些仅是在考虑任何刑事司法程序时所出现的问题中的一部分。这些也是要求本书的各章作者在研究刑事司法程序的某一特定方面时所要牢记的问题，因而使立法者在任何时期所面对的选择会更加清楚，制度建立所固有的难题会更加明显。这些不同的文章不但阐明选择政策的困难程度，而且还表明对程序的某一部分的决策会对那些表面上看来无关的程序的其他部分产生影响。同时还使我们看到随着社会环境的变化，解决某一问题的对策也是不断变化的。

将英格兰和威尔土的制度作为实例的优点之一是该制度本质上的实用主义的特征。法典式的制度设想将所有可能发生的事情事先规定好，而与其不同，英国刑事司法制度以为对那些连其轮廓都不能预测的将来出现的问题是不可能事先给出答案的。当一个法典试图撑起一把伞来提供一个作为对抗所有风暴的庇护所时，英国制度则以按照风力的方向和大小需要不断地作出调整为原则来行事。在法律上作出相应的反映并对诉讼律师提出的挑战作出明智的回答是法官的职责。并且，律师和法官都应该注意观察整个社会，来决定对于社会中的一些变化法律是否应当作出相应的调整。在这种调整和改进的过程中，价值和原则将变得更加明确，将得到争辩，并且可能发生变化。

程序的结构一直被认为是临时的并且会发生变化这也是英格兰和威尔土制度的优点。这发生在个案的基础上，而且作为该系统运行者的法律人——法官、诉务律师和事务律师一的素质决定着整个程序的质量。如果这些法庭上的“表演者”缺乏训练和能力，那么鼓励审查和质询的刷结构就没有存在的必要了。

因为法官用的方法也在法官制定的法律之外被应用，所以英格兰和威尔土的抉择也提供了一个可供选择的方式来思考法律改革的例子。采用渐进改革的方式而不采用巨变的方式—直是英国的传统。从本书的许多文章中可以看到，英格兰和威尔士的

法律改革一直是列在议程上：经常是拖拉和犹豫的，很少是突然和坚定的，其变化是循序渐进的并且伴随改良程序，因此其法律改革程序大致是不间断的。

在现代时期，这种改革过程和对现存结构的质疑给予研究越来越多的空间和重要性。事实上，至今很难设想一些重要的改革过程，如一个皇家研究委员会对某一法律领域进行改革研究，在没有一个被委任的研究团体的帮助下将如何进行。

因为社会法律研究已经成熟，所以研究已成为对系统运行的一种独立的检查方式，并且来帮助防止实践者陷入自认为他们所作的或者所体会的必然代表着全面的或者是最好的实践的陷阱。律师或法官通过研究来从经验的角度对法律的方向进行基本讨论，那么研究也能直接成为改革过程的一部分。那么将会形成一个不断接受质问的制度，而不是一个永恒不变的或者是定期发生混乱的制度。

从这种方式来看，出现了一些价值观来巩固刑事司法程序，并且在法律改革研讨中应当更加显著，但是在传统的报告和政策争论中这没有被充分的承认。其中的一点是成熟的制度需要有自知之明。通过观察整个程序和程序的参与者，来改正对诉讼法的过分强调。另外，书中所陈述的法律必须与对程序在实践中运作方式的评价相一致。观察者们需要知道程序是否有效地完成了法律规定中的期望。这是调查研究的功能之一。

同样，在英格兰和威尔土的制度中，不可能也难以让人想像法律改革是由几个"专家”在私下里进行的。刑事司法程序是否运转良好或者未得到预期的结果已经成为社会中许多群体所关心的事，现在看起来这些所有的群体对任何改革讨论都有合法的发言权。基本成功的将民主成分引进到法律改革的过程中大概是英格兰和威尔士刑事司法程序值得学习甚至效仿的另一个特征。

本书意图提供一个宽广的范围来覆盖刑事司法程序，但最终证明想要对一个刑事司法程序给出完整的解释是超出我们的能力的。我们既不能对所讨论的问题给出我们所期望的深度，也不能涵盖其他那些值得讨论的并且会使本书更加全面的问题。尤其是，程序管理人员每天都要遇到的那些实际的问题，如管理案件的负荷和控制预算，尽管这些问题对整个程序的构成和特征有非常重要的影响，但是我们没有能够对这些问题进行讨论。虽然国际准则对国内的刑事司法程序制度的影响不断增加，但是我们也没有空间对该问题进行专门的探讨。虽然国际标准对国内的刑事司法程序制度的影响范围还有待于研究，可是当今如果一个国家不重视那些不断被国际社会所认可的并且被用来对越来越多的制度进行评价的准则和标准，那么很难想像这个国家的法律改革的进行。英格兰和威尔士的刑事司法程序在很长时期内是比较封闭的，可是现今，正如许多作者所指出的其不再能够不受到外界的影响，并且这种外界的因素将不断地成为所有刑事司法程序的一部分。

麦高伟