来源|《东北大学学报（社会科学版）》，2023年7月第4期，第97-106页。

摘  要:随着“三项规程”的施行,争点与疑点范畴被引入刑事程序,在基本属性、作用方式与主 要功能上存在差异。争点形成与疑点形成,是辩护方履行证明责任的两种形态,长久以来面临诸多误解。争点形成责任产生于英美法系,与证据提出相结合,成为举证责任的基本内容。疑点形成责任来源于大陆法系,与职权调查相匹配,被视为职权主义的必然产物。在我国规范层面,争点形成与疑点形成均得到体现,但在责任形态上存在变化。淡化证据提出责任,相对独立的争点形成责任初步形成。弱化职权主义,强疑点形成责任应运而生。改良后的争点形成责任和疑点形成责任,并存于我国刑事程序,其间存在转化可能,根据待证事项的不同,形成责任组合的层次性理论。

关 键 词:证明责任;辩护方;争点形成责任;疑点形成责任;层次性理论

一、问题的提出 

证明责任对于诉讼程序而言具有着重要意义,其不仅体现在最终的证明结果,更是引导着 证明活动,影响诉讼全过程的进行。长久以来,理论界在证明责任的性质、分配等核心问题上莫衷一是,尤以辩护方的证明责任问题为甚。近年来,随着2017年底“三项规程” 的出台,审判活动,特别是庭审中的证据调查、司法证明面临新的改革契机,突出表现在区分了“存在争议的证据与事项”和“法官存有疑问的证据与事项”两种证据调查的对象。二者的区分意味着,证据调查在控辩双方与法官职权间存在着纵向上的权力(利)划分。对应至域外两大法系,这一证据调查机制上的差异体现为两种不同的证明责任分配,在辩护一方得到集中体现。因此,随着证据调查对象在我国庭审阶段的区分,相关证明机制可以在比较法层面上确定理论谱系,具体至辩护方的证明责任,则出现争点形成与疑点形成两种应然 的责任形态。 

辩护方证明责任的两种形态尽管尚未被规范 层面所认可,但在理论研究中由来已久,见诸于众多著述。不过,在运用这一对概念的过程中,当前理论研究存在大量误读,需要予以澄清。例如,有学者以控辩双方为区分,主张控方承担争点形成责任,辩方承担疑点形成责任。还有学者认为, 诉讼活动即由诉讼争点所推进,控辩双方承担的均是争点形成责任;另有学者对疑点形成责任进行解读,并视其为辩方的专属证明责任……。 可见,既有观点间的矛盾和冲突,症结在于未能准确理解两种责任形态的性质,无法回应当前我国正在发生的改革动态。基于此,以当前改革动向为背景,并重点以“三项规程”改革为依托,本文将在澄清理论误读的前提下,重点阐释辩护方证明责任在刑事程序中呈现的两种形态。本文尝试论证的是,辩护方证明责任的两种形态属于两大法系的特有产物,在我国当前的制度改革进程中存在引入的可能和改造的空间,将二者进行层次化的有效组合,将成为辩护方证明责任在我国发展的重要契机。

二、刑事程序中的争点与疑点 

1.争点在刑事程序中的体现

刑事程序中的争点,抑或争议焦点、争议,是指在证据调查过程中控辩双方争论的主要论点, 其既包含事实问题,也包含法律问题。在我国 刑事诉讼中,规范层面的争点最初仅出现在被告人认罪案件 ,而随着“三项规程”的施行逐渐进入普通程序。其中,《庭前会议规程》与《法庭调查规程》在引入争议范畴的同时,也创设其在程序进程中的运行空间。在庭前会议,法官需要集中处理多种程序性事项,其中便包括组织展示证据、归纳争议焦点。通过证据开示与意见交换,相应争点被初步确定、纳入庭前会议报告,并在庭审中径 行确认。在庭审阶段,争点将成为处理实体性事项的先决条件,其不仅塑造与限定证据调查范围, 也作为区分实质审查与形式审查的标准。

争点的出现需要注重三项要素,即以实体性事项为主、预判可能出现的证据、法律争议以及避 免琐碎的细节争议。从根本上看,争议的基本出发点在于检察官的要证事实,即公诉事实。在一般情况下,公诉事实或定罪事实是控辩双方争议的焦点,如若对定罪疏少争议,那么便聚焦于量刑事实。争议的形成不应事无巨细,而须择其要者。例如,被告人究竟刺了被害人10次还是11次,就不属于典型的争议,关键在于其是否刺伤被害人。可见,从充实庭审的角度来看,争议范围首先在于构成要件意义上的定罪事实,其次则在于重要的量刑事实,再次则为积极抗辩事由。相对于事实问题,证据、法律事项则是另一重要的争议对象。例如,证据的证据能力问题,在控辩双方无法达成一致意见的情况下,便成为争议的重要 来源;证明力问题,作为质证的核心内容,也需要在庭前明确其争议焦点。另外,就法律事项产生的争议,也会成为刑事程序运行中的一大阻碍,其具体表现在程序性与实体性法律争议。前者是庭前会议需要解决的主要事项,是庭审阶段集中进行的重要前提,后者则多体现在罪名或量刑情节之中,在控辩双方产生不同意见时,产生相应的适法争议。

2.疑点在刑事程序中的体现

与控辩双方形成的争点不同,疑点源于法官的心证层面,是指针对特定待证事项,当前证明状态与法定证明标准间所存在的证明“差距”。在审判阶段,疑点范畴多在两个层面得到讨论,分别是裁判规则与临时心证。一般而言,疑点范畴时常与作为裁判规则的“存疑有利被告”(indubiopro reo)和作为证明标准的“排除合理怀疑”相关联。在德国刑事诉讼中,这一原则被惯常转化为含义相似的疑点法则(Zweifelssatz),即事实存疑时作有利于被告人的认定。但是,这一法则只能被作为裁判规则,无法运用于证据调查过程。真正体现在证据调查过程的疑点,来源于临时心证。就全案事实与证据情况,法官会在证据调查过程 中形成主观的临时心证,进而启动法官职权性的证据调查。可见,不同于相对客观、具体的争点, 疑点位于法官的心证层面,且蕴含着主观属性。

临时心证中的疑点必须具备主观、规范层面的基础(psychisch-normativerbefund)。其中,规范层面要求,疑点范畴需要来源于案件事实,尤其是要件事实。换言之,随着特定主张的提出,抑或证据线索的佐证,相应的可能性才能越过法官临时心证的“门槛”,成为具体疑点。在疑点实际出现后,法官必须穷尽一切合法调查手段作出处理。例如,当出现证言矛盾时,法官绝不能仅仅采信对被告人不利的证言,而须将其与事实状况加以比对,并尽可能全面地考虑可能出现的情况。 纵使根据现有证据已能充分证明被告人有罪,法官为论证全面之裁判基础,仍旧需要悉数考虑所有可能影响判决的情况并纳入确信范围。而在疑点无法排除的情况下,法官在职权调查后依旧无果,便需要在裁判阶段作出有利于被告人的判 断。可见,审判阶段中疑点的功能有二,分别是推动法官职权调查,并在调查完毕后适用疑点 法则。在我国刑事程序中,疑点范畴的这一功能同样有所体现,其集中表现在法官对“可能影响定罪量刑的事实、证据存在疑问”。此处的疑点具有程序法意义,不仅能促使法官引导质证并调查核实,还能对证明活动发挥直接影响。

三、刑事证明中的争点形成责任

争点形成责任要求辩护方必须主张特定争点 并将之纳入证据调查,否则将承担不利的诉讼后果。本原意义上的争点形成责任产生于英美法系,是一种典型的行为责任。对此,需要在比较法层面探寻其理论谱系,并立足我国经验事实,形成 独特的理论模型。

1.证据提出与争点形成

在英美法系的语境下,证明责任可以区分为举证责任与说服责任。基于行为、结果的二分理论,举证责任包括证据提出的行为形态以及将特定事项纳入证明范围的结果形态。前者在本质上是推进诉讼的责任 (burden ofgoing forward),后者要求控辩双方在诉讼过程中明晰特定待证事项。

一方面,由于在英美诉讼程序中,证据提出总 是与争点形成密切结合,这就意味着,特定争点的形成必须以相应证据为佐证,而证据提出之所以能推进诉讼,正是在于特定争点的出现。正如有学者所言,举证责任就是对特定争点提供证据的责任,甚至本质上就是形成争点的责任。可见,对辩护方而言,仅是提出一项诉讼主张并不具有程序法上的意义,还必须结合相应的证据予以佐证。在审判过程中,辩护方要有效推动利于己方的证据调查,提出证据只是行为,目的在于特定 争点形成的结果。若是争点未能有效形成,辩护方则要承担己方主张事项无法被纳入裁判范围的不利后果。

另一方面,英美法系在控方案件和辩方案件上的先后之分,导致双方在证据提出上相对分离。在辩方案件中,辩方对举证责任的承担在于直击有争议的事项,尤其是积极抗辩事 由。在实践层面,辩方可以通过交叉询问控方证人与提出己方证据的方式,说服法官认可特定争点。此处的“证据”是广泛且抽象的,或是由辩方质疑控方案件所得,或是自主收集所获。不论证据形式如何,都至少要求辩方提供线索形成争点以推进诉讼。在提供充分证据后,辩护方的目的在于说服法官认可相应争点。此处的说服要求,正如美国判例所强调,“如果否定该争点形成的动议具有实质性证据佐证,以至于就该争点会产生不同的结论时,那么此项争点即无法 形成”。可见,当辩护方未能充分提供证据,或是无法有效说服时,法官有权拒绝向陪审团发出指示。只有在这两项要求均得以满足的情况下,争点方可有效形成,促使法官将特定争议事项交由陪审团裁判。

2.相对独立的争点形成

英美法系中的举证责任之所以包含结果意义上的争点形成,需要从诉讼价值、构造和组织形式加以说明。第一,争端解决是英美法系追求的诉讼价值,控辩双方有在案件事实范围内确定争议 事项的权利,履行争点形成责任便是其中的重要手段。第二,当事人主义的典型特征是,控辩双方积极主导而法官消极中立,证明活动被分割成控辩双方控制的两种对立活动,双方分别推进己方案件的“前行”。因此,以特定争点为中心控制辩护方的举证活动,可谓与控辩推进相得益彰。第三,相对于职权式诉讼,控辩式诉讼和二分制法庭更容易引发不确定性与混乱,若是对陪审团所获信息不加过滤,极易陷入琐碎的细节与无度的争论。从这个角度来看,争点形成与证据 提出的紧密结合,也正是为非专业陪审团所设置的。

随着英美文化在全世界的强势输出,连带诉讼制度也在他国移植,争点形成责任便是一例。 在“三项规程”引入争点范畴后,辩护方在一定程度上需要承担相应的争点形成责任。具体而言, 以“三项规程”为依托,需要区分庭前与庭审两个 阶段。在庭前准备阶段,证据整理是争点形成的 必备要素。在证据充分展示之后,控辩双方需要 分别主张己方意见,并由法官梳理形成相应争点。 针对实体性事项,在控辩双方意见的基础上,法官可以就未达成一致意见的事项归纳争议焦点。由于争点会直接影响后续的调查范围与方式,辩护 方若要将特定事项(主要是积极抗辩事由)纳入证明活动,自然需要承担一定的争点形成责任。针 对证据性事项,这一责任形态则更为明显。证据性事项中的证据能力问题,尤其是非法证据排除问题,是争点形成的重要来源。对此,法官需要在 庭前组织开展初步审查,只有在争点形成的情况 下才能将其纳入庭审的正式调查。在这一过程 中,辩护方可以提供相关线索或材料,控诉方则会针对性地予以说明。可见,为形成争点,辩护方的 关键举措在于提出特定主张并辅以一定的线索材料,最终交由法官确定。

仅立足庭前阶段的规范内容可以发现,前述 三点要素无法完全适用于我国:在诉讼价值上,尽 管近年来我国大幅引入处分权主义,实质真实主义仍为诉讼价值之主流;在诉讼构造上,控辩双方 需要在主导程序推进的同时,直面法官的职权控制。在一元化的法庭形式下,职业法官也得以充 分运用诉讼指挥,调整程序进程。如此一来,争点形成在强度上急剧弱化,进而与证据提出相分离。换言之,在我国庭前阶段,控辩双方在明示己方主张、提示特定争点事项的同时,法官也会梳理全案 证据以确定争点。对辩护方而言,只需要点明特 定争点,就算对诉讼进程的推进无益,也能获得法官全面的职权关照。当然,法官职权不能“越俎代 庖”,前提依旧是辩护方对争点的主张,这一实际责任仍需由辩护方承担。这一特征在日本法上同 样有所体现。由此,在辩护方的争点形成责任中,原有的证据提出不再是必要前提,诉讼推进也 由法官加以辅助,最终仅剩下相对独立的争点形成。

庭前所形成的争点,将在庭审之初得到确认。庭审阶段的争点,不仅是证据调查的重心,更是区分实质调查与形式调查的关键。不过,就当下而言,争点形成尚处于改革的未完成形态,实质意义 上的争点明确程序并未出现,仍由法官职权加以控制。根据《法庭调查规程》,庭审阶段的争点形成主要是法官职权控制下的产物:对于尚未达成一致意见的事项,法官可在涉及该事项的环节听 取双方意见,归纳争议焦点;针对案件中可能影响定罪量刑的关键证据,控辩双方未提及的,法官也 应当提示双方出示,引导双方进行证据调查。庭 审证据调查过程中对争点的明确,抑或对调查重点的调整,与其说是防止争点偏离,倒不如说是对 法官职权的补充,潜在的驱动力是对案件争点的处理。可见,在我国的制度语境下,争点范畴的出现伴随着法官职权的介入,在为争点形成责任开辟空间的同时,也在一定程度上弱化责任强度、减轻辩方负担,从而剥离证据提出的责任属性,转向一种相对独立的争点形成责任。

3.争点形成责任的制度空间

如前所述,在我国刑事审判阶段,相对独立的争点形成责任不以证据提出为基础,而只要求提 出特定主张产生争议。对此,或有观点质疑:在剥离证据提出要件后,仅要求主张明示的争点形成是否还能被称之为证明责任。需要注意的是,相对独立的争点形成并非仅仅只是诉讼主张的提 出,抑或是对控方单纯的反驳,而是存在行为与结果二元要素的典型证明责任形态。在行为要素上,由辩护方采取相应诉讼行为以形成法庭认可的争点,仍是其履行责任的典型方式,区别仅在于法官职权的介入;在结果要素上,争点形成的失败意味着,特定事项无法被纳入证据调查范围、排除在审理范围之外。可见,争点形成的相对独立并 不意味着回归至证明责任的前提诉讼主张的提出,而是对英美法系举证责任的突破,是立足本土经验所形成的理论总结。

这一规范动向,实际上与我国刑事诉讼的发展方向息息相关。自1996年刑事诉讼法修改以来,我国传统的职权主义诉讼持续吸纳当事人主义的基本因素。顺应这一趋势,争点的引入可谓正当其时。在刑事程序中,要使辩护方产生实质的诉讼推进,必须通过争点形成的方式。可以说,争点形成责任对控辩主导、诉讼推进而言不可或缺,也是当事人主义的重要体现。但是,争点形成责任在嵌入我国职权主义传统的同时,必然因制度差异而出现妥协。换言之,在职权主义走向当事人主义的过程中,争点形成的相对独立和一定程度的弱化可谓必由之路。

在对现有突破进行理论总结的同时,还需要正视争点形成责任在我国可能面临的三点问题。其一,争点形成责任暂时停留于理论层面,尚未被规范层面所认可。实际上,在我国刑事诉讼中,不仅争点形成责任尚未明确,就连辩护方可能承担的证明责任也付之阙如。以至于在实践中,存在两种极端,或要求辩方不承担任何证明责任,或要求辩方承担说服责任。正所谓过犹不及,对辩护方而言,所设置的证明责任不在于高低,而在于合理且适当。如何有效配置辩护方的证明责任,将 在本文后面部分集中论述。其二,在辩方诉权“孱弱”、控方职权“强势”的背景下,难以期待辩护方形成有效的争点。在控辩不对等的背景下,一则 需弱化争点形成责任并渐进加强,二则需强调法官的职权照料义务(Fürsorgepflicht)。对法 官而言,不仅需要在争点梳理上发挥有效的职权补充作用,还可通过履行提示义 务 (Hinweis pflicht),及时告知辩方可能存在的争点。其三,在庭前阶段,证据整理尚未与争点形成产生联动态势。根据《庭前会议规程》,控辩双方需要在法院的组织下进行证据展示,并梳理存在争议的证据;法官则应立足存在争议的事项,听取双方 意见并归纳争议焦点。可见,二者实际上演变为庭前准备的两条主线,合理的证据整理应当是争点形成的必备要素,否则便无法形成有效的争点。对此,将争点形成贯穿于证据展示之始末,使其更具 有针对性和实质性,同样是未来的发展方向。

四、刑事证明中的疑点形成责任

疑点形成责任是指,在证据调查阶段,针对控诉方承担说服责任的特定待证事项,辩护方需要采取相应行为以使裁判者在该事项上形成疑点, 否则将会面临不利的诉讼后果。尽管疑点产生于临时心证并可能面临虚无缥缈的质疑,但却会对 证据调查活动产生显著影响。

1.职权调查与弱疑点形成

在职权主义诉讼中,只有全案事实存在疑点时方才需要证明责任,即刑事诉讼中的事实存疑。这一责任的运用以法官的自由心证和内心确信为前提。在法定证据时代,证明规则如数学公式般 精细复杂,不存在事实存疑的情况,而在自由心证时代,证明力的评价交还法官,需要根据理性和逻 辑作出判断。在这一过程中,法官心证被视为理性“天平”,证明责任则是待分配的“砝码”。针 对不同事项的判断,法官在主观上存在不同的标准。例如,针对强制措施,对犯罪嫌疑仅要求高度可能性,自然容许细微疑点的存在。但在面对实体罪责时,法官判断须达致内心确信,不允许存在任何细微的疑点。随着判断标准的提高,对疑 点的容忍程度越小。可以说,证明活动正是法官 通过证据调查不断排除疑点,并在排除不能时分配疑点利益的过程。

在德国刑事诉讼中,证明责任可以用“存疑有利被告”或“疑点法则”加以概括。“疑点法则”与客观证明责任可以通用,内容都是在裁判活动中 分配案件尚存疑点的不利后果。基于无罪推定的 要求,案件疑点需要作有利于辩护方的认定。针对某一重要事项,存在未被纳入法官裁判范围以及出现事实不清的风险,二者被统称为内心确信短缺的风险。由于这种短缺时常以疑点的形式出 现,因而也被称作疑点风险。在证据调查结束后, 疑点风险会直接影响证明活动,根据“疑点法则” 得到处理。对辩护方而言,疑点风险的存在与否, 将会直接影响最终的裁判结果。将这一风险加以转化,便是疑点形成责任的典型表现。辩护方 若是不积极主张特定事项,或是对主要事项上的疑点不予明示,就可能承担不利的诉讼后果。一旦形成疑点,不仅会推动法官调查和后续证明活动,更会在处理不能时产生对辩方有利的结果。可见,疑点形成责任既非诉讼推进的需要,亦非提出证据的要求,而是与特定的疑点风险密切相关。在程序运行中,辩护方的证据申请是疑点形成的主要手段,一旦疑点形成,法官就负有职权探知的 相应责任,不予履行可能招致“调查未尽”的判决撤销后果。

2.强疑点形成的制度表现

辩护方疑点形成责任的表现形式,与职权主义的强度成反比。在德国,基于强职权主义的作 用,纵使辩护方不主动形成疑点,法官也可能自主探知产生,因而仅成立一种弱疑点形成责任。但 随着职权主义的改造,法官职权探知尽管弱化但仍然存在,辩护方在疑点形成上所发挥的功能不 断得到加强,这一发展过程在我国尤为明显。在过去,法官职权包揽全案的证据调查,疏少证明责 任的分配,遑论辩护方的证明责任;辩护方要参与程序、影响证明,只能通过明示法官心证短缺的方式。随着当事人主义的引入和控辩双方参与、影响程度的增大,辩护方的证明责任逐渐得到强调。在一般情况下,控诉方承担举证责任,辩护方通过 争点形成,推动诉讼程序进展;而在特殊情况下, 辩护方若要寻求法官的职权探知,便需要借助疑 点形成的方式。同样的趋势在日本法上也有所体现:当辩护方调查未尽或是存在疑点时,法官有义务依照职权调查证据。不过,法官职权不应过分介入,只能限于“有必要”的情形。何为有必要,关键在于法官的主观判断,进而对辩护方的疑点 形成提出要求。由此一来,法官的职权调查以辩护方的程序行为为前提,其标志在于产生临时心证层面的疑点,以达到“有必要”的认定。

比较经验为立足本土的理论总结提供最佳注脚,疑点形成责任在我国更具有理论空间。在控辩式改革尚未完成的当下,难以期待控辩双方的实质对等,只能借助法官职权以产生对抗之力。 立足现有规范,由于法官职权逐渐弱化,辩护方要影响其临时心证并推动证据调查,需要承担强疑 点形成的责任。就“三项规程”而言,“有疑问的证据与事项”和“有必要”的规范表述被视为疑点形 成的主要体现。首先,针对实体性事项,若是在影 响定罪量刑的事项上存有“疑问”,法官不仅应当 引导质证、调查核实,甚至可以在庭外进行调查核 实。不过,这种“疑问”的出现是后置化的,即必须在控辩双方证据调查结束之后;而且,法官也只有在案件尚存疑点时方可发动职权调查。对辩护方而言,要有效借助法官职权的作用,必须在法官 疑点的形成上承受一定的诉讼负担。其次,对于证据性问题,疑点形成的重要性愈发彰显。针对 证据能力问题,不同于庭前的争点形成,若是辩护方在庭审阶段才提出相应申请,只有通过说理促使法官产生“疑问”方可启动职权调查,否则将面 临申请被驳回的后果。针对证明力问题,法庭在 对控辩双方提供的证据来源、内容等存有疑问时, 即可要求控辩双方补充证据或者作出说明。可见,在证据性事项上,疑点的存在与否对于职权 调查而言也具有重要的驱动作用,甚至直接决定 调查与否的程序后果。最后对于程序性事项,辩 护方在提起证据调查、证人出庭等程序性申请时, 均需要阐明理由以达到“重大”或“有必要”的认定。例如,证人的出庭,需要满足对案件“有重大 影响”的条件;申请调取新证据,需要达到“有必要”的认定……,只有在辩护方有效说服法官形 成“疑点”,方可借助职权推进程序。当然,辩护方在疑点形成上与其说是责任,倒不如是一种额 外的负担,未履行并不必然招致不利后果,因而 与结果责任只具有间接关联;不过,为便于表述, 此处的疑点形成也被冠以责任之名,而无结果责任之实。

3.疑点形成责任的制度空间

长久以来,国内学界对职权主义的证明责任 问题存在诸多误解,以致与当事人主义相混同。 经过前述考证,一种根源于职权主义的疑点形成 责任得到初步审视,并与争点形成责任一道,成为 辩护方证明责任的两种形态。二者虽效果类似, 但在作用方式上却大相径庭。疑点形成虽能间接 推进诉讼,但根本目的在于唤起职权以利于己方利益。基于此,在职权主义下,辩护方的证明责任 必须与法官职权相关联,进而通过“心证短缺”抑或“疑点”得以转化。可见,疑点形成责任既是法官临时心证的派生物,更是职权主义的衍生品。 当然,在不同的诉讼环境下,疑点形成责任呈现出强与弱的形态之分。结合我国现有规范,基于法 官职权辅助、补充的态势,强疑点形成责任的总结可谓恰如其分。一方面,明确辩护方证明责任的 另一形态,开辟不同层面的辩护空间;另一方面, 将法官职权探知纳入程序轨道,而不会失之主观 和恣意。换言之,这一责任形态既是辩护方承担的证明负担,意在规避不利的后果,也是对法官职 权的控制,将其调查范围限定在对己方有利的探知方向。

不过,疑点形成责任尽管在理论层面得到充 分论证,但在我国显然也面临着如下诸多难题。 其一,规范层面尚未明确疑点形成责任,以至于辩护方的疑点形成与法官的职权调查仅具有理论联系。这一现象形成的原因:一则在于我国法官仍 残留着传统职权主义中主动、积极的一面,广泛的庭外调查核实便是例证;二则在于辩护活动尚未以影响法官临时心证、疑点形成为目标,“表演型” 辩护亦非鲜见。对此,我国的职权主义需要进一步转型,方向是弱化法官职权探知,代之以被动、消极的权力属性,并限定在辩方主张抑或对其有利的事项上。其二,在疑点形成上,辩护方诉权难以有效制约裁判权。在德国,辩方强大、多元的 证据申请权会对法官产生实质影响,是履行疑点形成责任的重要保障。而在我国,辩方的大部分 诉权行为都难以有效影响裁判权,导致难以形成合理的疑点。对此,需要进一步畅通诉权影响裁判权的路径,在疑点形成上赋予相应实效化的手段,如多种形式的证据申请权等。对于法官无 视显著疑点的情形,需要确立相应的程序性制裁手段。其三,尚未明确法官职权的后置特性,易与 现有的控辩推进产生冲突。争点形成与疑点形成,需要在各自的程序轨道上并行不悖。因此,经由疑点而推动的职权探知,必须在控辩双方证据 调查结束后方可实施。

五、争点形成与疑点 形成的制度组合

基于当事人主义与职权主义的结合,争点形成和疑点形成在我国规范层面均有体现,并在证据调查阶段发挥重要作用。由于二者并存于同一阶段,可能存在形态转化上的可能。因此,针对特 定待证事项,两种证明责任究竟应当如何组合运 用,既是本部分着重讨论的问题,也是实践中可能面临的重大难题。

1.争点形成向疑点形成的转化

对于辩护方而言,争点产生于庭前阶段,抑或庭审证据调查中,成为控辩推进的典型样态;疑点形成多出现在控辩证据调查之后,作为启动法官职权调查的主要手段。从适用次序上看,争点形成多先于疑点形成;从属性特征上看,争点形成源于控辩双方,疑点形成处在临时心证层面,分别具有客观与主观属性。可见,二者在适用上存在次序上的先后之分,处在两个不同的层面。对此,随着程序的具体运行,辩护方所形成的争点与疑点存在一定的转化可能。区别来看,主要有争点形 成向疑点形成的转化和疑点形成向心证结果的转化两种情形。由于后者已脱离证明责任的讨论范围,本文仅对前一情形展开讨论。

争点向疑点的转化,或是由于在特定争点上处理未尽而转化,或是在控辩双方围绕争点推进 诉讼时由法官被动形成。不论在哪一情况下,争点都需要由辩护方先行主张形成,疑点则非履行证明责任的结果,而是争点的当然转化抑或间接产物。要充分理解这一转化过程,英美法系的制 度经验可为例证。由于疑点仅存在于陪审团的裁判过程,案件争点向疑点的转化也只会出现在法官的陪审团指示中。这种指示是强制性的,这 就意味着,法官有责任向陪审团阐明案件的主要争点,聚焦于“在重要事项上所形成的疑点”。借助陪审团指示,法官意图解释的主要内容是何为“排除合理怀疑”,要求陪审团在特定疑点的处 理上必须形成足够的确信程度。但需要注意的是,尽管此处存在争点向疑点的转化,但此疑点 非彼疑点,且争点一经转化即进入裁判层面,因而 缺乏实质的证明意义。真正意义上的转化,应当 与裁判者的心证活动保持适当距离,并与证据调查活动形成直接关联。

回到我国,疑点形成可能基于辩方的积极主张,也可能源于法官的自行判断。针对后者,可进 一步区分为自争点的转化和法官的自主探知。法官的自主探知并非证明责任的讨论范畴,此处不作赘述。对于自争点的转化,我国刑事程序中存在形态转变的可能。例如,就证据性事项而言,控辩双方提出的证据线索,若能使法官被动产生疑点,就可以在必要时启动职权调查。就实体性事项,若是控辩双方在案件关键事项上调查未尽, 同样会催生法官疑问,作出必要的诉讼指挥和职权探知。在这两种情况下,法官的疑点或是被动形成,或是主动转化,均来源于辩护方所形成的争点。当然,规范中表述的“控辩双方提供的证据”以及“未提及的事项”,尚未明确是辩护方形成争点的相关证据与事实,以至于其向疑点的转化 仅止于理论层面。对此,典型的转化过程应以日本经验为范本,除辩护方主动形成外,法官主观层面的疑点均来源于案件争点,尤其是在相应争点未经辩护方充分处理时,将直接转化为法官疑点, 形成职权调查义务。可见,争点向疑点的常态转化,再次强调了法官职权探知的补充、后置属性,效果与辩方推动形成的疑点并无差异。

当然,由于争点形成需要达到诉讼推进的客观效果,在理论上的难度较疑点形成更高。因此, 除上述正常的转化过程外,在实践中还可能会出 现“退而求其次”的策略,即在争点形成不能时转而寻求法官的疑点形成。例如,针对特定非法证据的排除,辩护方在庭前仅有主张而无法提供线索,因而难以形成争点,无法被纳入正式调查,但在进入庭审后,辩护方可以通过证据调查申请的方式,形成相应疑点,从而促使法官主动调查该证据的合法性。此处的疑点,尽管并非源于争点的直接转化,但同样可被视为一种非典型的转化形态。

2.证明责任组合的层次性理论

控辩争点向心证疑点的转化,为两种责任形态的组合提供基础。针对特定的待证事项,无法 期待辩护方既完成争点形成、推进诉讼,又负责疑点形成、影响临时心证。因此,对于仅存在于法官临时心证层面的事项,疑点形成责任即已足够,而 若是面对仍需控辩双方对抗、质证的事项,争点形成责任可以囊括客观和主观层面,并在争点处理未尽时转化进入法官的临时心证。当然,这一主、客观层面上的区分仍相对简单和抽象,需要结合 更多要素加以阐明。从这一角度来看不难发现, 争点形成责任多适用于庭前阶段需要由辩方加以 诉讼推进的事项,疑点形成责任则体现在庭审阶段中需要寻求职权辅助的事项。因此,争点形成 和疑点形成的责任组合,可以通过主客观判断、适用阶段和诉讼功能三个要素加以权衡。接下来, 本文将结合刑事诉讼中具体的待证事项作出判断。

首先是实体性事项,即案件中的构成要件事实。针对案件中的要件事实,举证责任和说服责 任均由控诉方承担,已在规范层面中得到体现。辩护方在反驳特定构成要件不成立时,无需承担 举证责任,而是辩护权行使的当然表现。对于相应的争辩主张,辩护方不仅无需提出证据,也不承担诉讼推进的负担。一旦原有证明体系遭到削弱,相应的证明责任仍由控诉方承担。辩护方尽管无需承担证明责任,但由于能力不足、资源有限,反驳的效果却是存疑的。在这一情况下,法官 后置、补充性的证据调查就能发挥作用,并在帮助辩方实现有效反驳上不可或缺。不过,法官职权绝非无故发动,亦非辩方附庸,而需要以要件事实 中存在的疑点为动机。基于此,辩护方尽管在实体性事项上不承担任何证明责任,但在寻求法官 职权辅助上却承担一种疑点形成上的负担。只有通过相应主张以形成疑点,辩护方才能借助职权 调查方式,对控方的证明体系产生间接削弱效果。

其次是积极抗辩事由,主要包含阻却不法的事由(如正当防卫)和阻却责任的事由(如精神失常)。围绕其展开的证明责任经历着由强到弱,由说服责任走向举证责任的过程。在19世纪之前,基于“谁主张、谁举证”原理,积极抗辩的证明责任完全由辩方承担。随着刑民分野,对辩护方的倾斜性保护,说服责任逐渐衰弱至消失,举证责任占据主流。不过,这一责任形态在两大法系又存在差异。大陆法系的法官只有在疑点形成的情况下,才会调查积极抗辩事由,英美法系则要求 辩护方提出证据以形成争点。我国融合两大法系的要素,理论上应呈现举证责任为主、疑点形成责任为辅的责任组合,但是,基于证据提出的消解和辩方证明资源的局限,相对独立的争点形成被视为辩方的应然之选。基于前述组合原则,争点形成将吸纳疑点形成,成为辩护方证明积极抗辩事由的基本责任形态。在诉讼过程中,辩护方需要通过明示积极抗辩主张、证据佐证以形成争点,在其处理未尽时转化为法官疑点,启动补充性的职权调查。以正当防卫的证明为例,辩护方需要承担相对独立的争点形成责任,即明示己方主张、提示特定争议事项,如大致描述防卫情境、概要说明侵害状况等,并且只需要提供相应的证据线索而非有力的证据加以佐证。

再次是推定事由,可区分为事实推定、可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定,区分 标准为是否具备规范上的基础以及是否允许提出反证推翻之。未被规范所认可的推定是事实推 定,其处于法官心证领域,本质上可被视为固定化的主观推论。由于其主要涉及法官的心证裁量, 无需特定的诉讼推进,辩护方只要承担一定的疑点形成责任即可。可反驳的法律推定,也被称为真正意义上的推定,是指在缺乏相反证据的情况下,裁判者必须根据基 础事实认定推定事实。若将之与证明责任相关联,可进一步区分为转移证明责任的推定和未转移证明责任的推定。前者是典型的可反驳法律推定,现行法中的“巨额财产来源不明罪”即为示例。在控诉方完成基础事实的证明后,相应证明责任即转移至辩护方。由于这种转移发生在证据调查过程,体现在控辩双方对抗之中,要求辩护方为一定的诉讼推进,因而可被视为一种争点形成责任,即需要提 出巨额财产可能来源的主张和相应线索。针对未 转移证明责任的推定,实际上是一种缓解特定事项上证明困难的变通手段,尤其是主观要件,如持有型犯罪。在这类推定中,相应证明活动仍是围绕特定要件事实展开的,与前述实体性事项无异, 因而同样适用疑点形成责任。最后是不可反驳的法律推定,主要体现为实体性规则,如通过年龄认定刑事责任能力,可类推适用实体性事项的疑点形成责任。

最后是程序性事项,根据所配套的审查程序,可以区分为普通程序性事项和特殊程序性事项。普通程序性事项只需要法官根据程序性事实进行主观判断,如申请回避、延期审理、证人出庭等。针对这类事项,由于所配套的审理程序相对简单且完全由法官掌控,辩护方需要承担疑点形成的负担。以申请鉴定人出庭为例,辩护方所提出的相应申请只有达到法官认为“有必要”的程度, 引发法官临时心证中的疑点,方可借助法官职权 推进特定程序。特殊程序性事项在审查程序上则复杂许多,其在法官审查之前还要求控辩双方分别发表意见,最为典型的是非法证据排除。在非法证据排除程序中,控辩双方尤其是辩护方,负有诉讼推进的责任,原则上需要提出主张和提供线索。这一由辩方提出主张至相互发表意见的全过程,正是争点形成的过程。只有在控辩双方未达成一致意见且形成争点时,才会开启正式的审查程序。

六、结 语

随着改革实践不断引入当事人主义的基本要素,控辩推进、法官辅助的混合式诉讼在我国初步得到确立。伴随这一动向产生的,不仅是法官的职能定位问题,更关键的是控辩双方的证明责任分配,尤其是辩护方的证明责任问题。长久以来, 基于强职权主义的诉讼传统,辩护方的程序参与空间几近于无,连带着其所需承担的证明责任也鲜有人讨论。这一局面在近十余年得到较大改观:在规范层面确立控方证明责任的同时,理论界开始深入探讨辩护方的证明责任。不过,从现有研究来看,对于这一特殊的证明责任形态,理论界 显然存在较大误解,导致对我国当前实践产生误读。通过考察比较法经验,本文将辩护方的证明责任区分为争点形成责任和疑点形成责任,将之分别归结于英美法系和大陆法系的独特制度生 态。但是,在脱离原生环境的过程中,两种责任形态出现较大转变:剥离举证责任中的证据提出,相对独立的争点形成责任初步形成;在职权主义弱化的背景下,强疑点形成责任应运而生。二者不仅在我国诉讼程序中得以共存,且在运用过程中存在转化可能。基于此,在区分二者属性的基础上,以不同待证事项为变量,一种证明责任组合的层次性理论得到初步论证。

可以发现,若是以辩护方证明责任的两种形态为体系,特定待证事项的证明责任能够更为清 晰地得到呈现,并与当前规范建构和制度实践相 适配。当然,需要注意的是,两种证明责任形态及其组合的层次性理论,尽管代表着未来发展的基本方向,但目前尚止步于理论层面的设想。可见, 立足当前制度的实践萌芽,构建辩护方的证明责任依旧任重而道远。在这一背景下,如何确保其在实践中得以贯彻,以及探寻进一步改革的可行路径,既是对司法实务提出的挑战,也是理论发展的重要契机。