随着科学技术在诉讼中的运用，鉴定意见在辅助司法人员明察秋毫的同时，也给审判人员提出挑战。鉴定意见涉及的专业知识超出普通人的常识，其审查认定一直是证据科学理论和实务的难点。鉴定意见的特殊性决定了其审查认定在遵循一般证据基本原理的同时，又必须尊重科学规律。由于人们对司法鉴定的认识存在差异，鉴定意见审查认定较为薄弱，专家咨询制度、鉴定人和有专门知识 的人出庭制度、司法鉴定标准化等综合配套机制不健全，法官在对鉴定意见的审查认定过程中，几乎对它们基本照单全收。一旦鉴定意见被赋予较高的证明力，鉴定人出庭就会流于形式，庭审质证沦为“纸证”，庭审认定走过场，以致于有错误的鉴定意见误导法官认定案件事实。呼格吉勒图案、张玉环案、张志超案等错案曝出鉴定意见审查认定的差错。既往相关研究成果主要集中在：一是研究鉴定意见可采性的基础原理。二是研究域外的科学证据可采性标准，归纳洋为中用的经验。三是研究 鉴定意见审查认定的程序制度。较少将审查认证与司法鉴定管理体制改革结合予以系统性关注。有鉴于此，研究如何系统性优化鉴定意见审查认证活动具有重要现实意义。本文结合代表性案例，针对鉴定管理体制改革、刑事诉讼中鉴定意见的可采性规则等展开分析。

一、鉴定意见审查认证

规则的疏漏

鉴定意见的审查认证是一项系统性工作，其中司法鉴定管理居上游环节，审查认证规则处下游环节。近年来，我国司法鉴定管理体制改革存在的问题制约了鉴定意见审查认证活动，突出表现在以下方面。

（一）鉴定管理权割据造成审查认证标准不统一

我国司法鉴定管理除了司法行政部门登记管理之外，还存在公安、检察机关的管理，统一司法鉴定管理格局被割裂。公安、检察机关从部门利益出发对法律规定进行扩张解释，造成统一司法鉴定管理体制的目标被搁置。从《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的立法背景分析，它希望扭转司法鉴定领域多头管理、重复鉴定的局面，确立了司法行政部门对鉴定主体登记管理的职能，同时取消法院内设鉴定机构，并限制侦查、检察机关内设鉴定机构接受委托鉴定的业务范围。但在执行中这些规定变样走形。例如，公安、检察机关内设鉴定机构绕开了司法行政部门的登记管理，并对鉴定委托范围进行扩大。一些地方侦查机关内设鉴定机构面向社会开展有偿服务，有的侦查机关在县医院门诊按比例提成鉴定费。有些地方法院在司法行政机关公布的鉴定名册之外制定鉴定机构名单，直接或间接管理司法鉴定。这些行为架空了全国人大常委会《决定》有关规定。侦查机关内设鉴定机构在鉴定主体的准入资质、鉴定标准、鉴定程序方面与司法行政部门登记管理的鉴定机构不尽相同，造成鉴定意见审查认证的标准无法统一，加剧审查难度。法律和解释制定机关对司法鉴定本质属性的认识、制定规则的立场有所不同，造成有些规定不协调，甚至矛盾。例如，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第 24 条规定鉴定机构与鉴定人不具备法定资格和条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。但由于具备法定资格的鉴定机构也无法穷尽所有鉴定类型，实践中经常遇到“四类外”专门性问题找不到合适的鉴定机构，因此，2012 年“刑事诉讼法解释”第 87 条规定对案件中专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，检验报告可作为定罪量刑的参考， 这实际上是最高法院以司法解释的形式拓宽法院认定专门性问题的途径，但却突破了法定证据的 分类，并造成定罪量刑参考与证据之间的模糊，如涉及物价鉴定多由发改委出具检验报告，显然不是鉴定机构出具的，不属于鉴定意见，却可以作为定案的参考。2021 年“刑事诉讼法解释”第 100 条修改为因无鉴定机构，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。由“定罪量刑的参考”更改为“作为证据使用”，体现立法明确此类材料具有证据属性的态度。但这一条款也有问题，第二款规定这类报告的审查适用鉴定意见的有关规定，又表明它在性质上是“准鉴定意见”，而不是鉴定意见本身。

（二）鉴定启动权垄断造成鉴定审查认证缺乏平衡性

职权主义下鉴定权垄断的格局，造成控辩双方通过司法鉴定发现真相的手段缺乏平衡性。职权主义诉讼构造之下，刑事诉讼中鉴定启动权由公检法机关主导，并且公安、检察机关系统内设立有司法鉴定机构，正如熊秋红教授所言，我国的司法鉴定具有官方主导色彩，这种制度设计之下，被告人无法自行委托司法鉴定，只能向公安司法机关申请重新鉴定，无法在诉讼中启动司法鉴定提供鉴定意见。这种做法带来的弊病就是司法鉴定审查认证缺乏平衡性。好比在民事诉讼中，如果只有原告有权委托司法鉴定，而被告没有对等权利，就会造成双方在举证、质证上不平等，就容易造成法官审查认证鉴定意见偏听则暗。部分有权机关还会滥用鉴定启动权，对没有必要进行司法鉴定委托鉴定，随意启动司法鉴定以规避侦查羁押期限、变相延长办案期限。另一方面，有些机关又拒绝当事人申请启动司法鉴定的合理诉求，削弱司法鉴定的公信力。刑诉法设立有专门知识的人参与庭审制度（学界又称之“专家辅助人制度”），让专门性证据由公权力机关垄断的格局正在面临瓦解，专家辅助人呈现向专家证人转变的趋势。但目前这类主体还无权接触检材、做鉴定，其地位、权利难以等同鉴定人，其定位存在鉴定人、辩护人、证人等理论争议，造成相关制度的适用存在实践困境。

有些规定缺乏健全的配套制度，造成其适用存在困境。例如，由于有专门知识的人的职能定位不清，立法规定这类人员可以就鉴定意见提出意见，但却不能对检验报告等其他技术性证据提出意见，这岂不造成鉴定意见质证对象的不周延。另外，有专门知识的人的意见既然可作为法官审查认证鉴定意见的依据，又为何不属于证据？实际上，如果将鉴定意见作为主证，那么有专门知识的人的意见就是辅助证据。有专门知识的人无法和鉴定人平起平坐地获取检材、实施鉴定、不承担伪证罪责，获得报酬还高于鉴定人，如何保证其意见的可靠性？实践中只要法官不愿采纳这类人员的意见，上述任何一条就成为拒绝采信的堂而皇之的理由。

（三）“四类外”鉴定管理缺位加剧审查认证难度

目前纳入司法行政管理的鉴定种类只限于四大类，其他类鉴定还不能归入司法行政管理。四大类鉴定不能完全适应诉讼制度和审判中心改革的要求，不能完全满足司法活动日益复杂化、专业化对鉴定提出的要求。全国人大常委会《决定》规定“四类外”司法鉴定由司法部商“两高”解决，至今，只涉及环境损害鉴定纳入登记管理。而像司法会计、知识产权、价格估算等至今不属于“四大类”司法鉴定范畴。全国人大常委会认为不能由司法行政部门来管理“四类外”鉴定，应当由各自所属的行业主管部门来管理，例如知识产权局、财政局等。“四大类”外的鉴定事项由国务院司法行政部门商“两高”解决，处于司法行政管理的真空，一旦在诉讼中产生争议，当事人的投诉在司法行政部门面前不属于其受理范围，申请重新鉴定又不容易获得司法机关批准。在上海市出台司法鉴定管理条例时，一度试图将“四类外”鉴定纳入司法行政部门管理的范围，但因与上位法规定抵触而打消这一想法。对“四类外”的鉴定司法行政机关无权管，不利于司法鉴定管理与使用相衔接的奏效，也不利于司法鉴定的审查认证。

从理论上来说，司法鉴定涉及的鉴定对象、鉴定内容可涵盖人类社会各类专门学科、技术，只要诉讼中涉及到某类专门性技术问题，都有可能借助于司法鉴定来协助诉讼各方查明事实。但从我国现行法律规定来说，纳入国家统一管理的司法鉴定类别主要是四大类，即法医类、物证类、声像资料、环境损害鉴定。上述分类是出于实践中的惯例，并未遵循严格的分类学标准，其中既有以学科作为分类的标准，又有以鉴定对象作为分类的标准。从对司法鉴定分类和管理现状的归纳，说明我国司法鉴定领域不同学科、不同鉴定对象所涉及的鉴定技术之间在发展成熟度、认知接受度、需求紧缺性方面存在着较大的差异。作为指导司法鉴定意见证据审查认证的重要指导性文件，也需要一个简单、明确、具有操作性的司法鉴定分类标准，来清晰界定不同类型司法鉴定意见。研制出一份科学、合理的司法鉴定意见分类表，是建立司法鉴定意见可采性体系的基础性工作。

（四）可采性规则薄弱造成审查认证流于形式

我国鉴定可采性规则不完整，建构中国自主的证据可采性知识体系尤为紧迫。我国实行全部案卷移送主义，法官在庭前已接触鉴定意见等证据材料，实践忽视证据可采性问题，强调证明力的问题，鉴定意见可采性规则的不完整，侧重鉴定意见的形式要件审查，忽视鉴定意见可靠性的实质要件审查。因此，司法解释确立的审查规则并没有把关联性、可靠性放在法官审查此类证据的重要位置。在这种背景下，法官对鉴定意见的审查认定通常默认国家级鉴定机构的鉴定意见更权威、最后一次鉴定结果具有终局性等，科层制的管理理念被不当推及法庭科学领域。在传统观念中，鉴定意见被认为是借助科学技术手段发现真相的奥秘，以证据之王的美誉被赋予较高的证明力。大部分法官认为鉴定意见依据自然科学原理形成，具有较高的客观性，直接采纳的情况居多，甚至把它作为确凿的证据去印证其他证据的真伪。法官对国家级司法鉴定机构、法院编制名册内鉴定机构相对信赖，加剧鉴定意见庭审质证的虚化。

有些规定的操作性、合理性与逻辑性还存在较大的不足。例如，司法解释规定当送检材料、样本来源不明或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定意见检材的真实性成为鉴定意见作为定案根据的基本前提，这明显是我国证据制度的重大变化，表明立法已经获得一种新的理论认识，即“实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础”。但由于刑事诉讼法在侦查程序中对涉案物品的提取、保存、送检缺乏一套完整的“保管链条”取证规则，到了法庭上法官也难以判断是否鉴定样本被调包、污染，很难做到鉴定意见不得作为定案的根据。另外，受证据基本属性“三性说”理论的影响，“刑事诉讼法解释”从合法性、真实性、关联性对鉴定意见审查做出规定，将关联性列为第八项。其实，关联性才是证据在逻辑上的本质属性，无关联即不可采，对前七项的审查便是徒劳。其背后反映我们对司法鉴定本质属性和司法证明的认识忽视了关联性是可采性的前提这一证据法理。此外，司法解释既然允许将测谎鉴定用来帮助审查、判断证据，却又不能把它作为证据使用，存在违反证据法理与逻辑之嫌。

二、优化鉴定意见审查认证

规则应遵循的理念

（一）转变盲目崇信司法鉴定的旧理念

优化鉴定意见审查认证规则，需转变盲目崇信司法鉴定的旧理念，树立将司法鉴定降下神坛的新理念。1979 年、1996 年刑诉法将鉴定意见表述为鉴定结论，在司法实践中存在盲目崇信司法鉴定的现象，将司法鉴定视为可靠的证据代替法官认定事实的复杂过程，“以鉴代审”的问题突出，原因在于我们没有认清鉴定意见的主观本质属性。“对鉴定活动的本质属性存在认识偏差，混淆了鉴定意见与事实裁判的相互关系。”事实认定权不应由鉴定人越俎代庖，法庭才是事实裁决者。由于鉴定意见本身的专业性极强，而相关的审查认证规则尚不健全，导致法官在无法理解鉴定意见原理和方法的情况下，选择“以鉴代审”规避责任。锚定效应的心理学理论认为，人们面对不确定的信息时，往往会选择自己认为可靠的信息作为参照物。然而，锚定在专家权威可信度基础上的鉴定意见未必可靠，权威本身不足以构成安全的锚点。锚定鉴定专家，一旦鉴定意见出错，事实认定必然跟着错。

2012 年刑诉法与《关于司法鉴定管理问题的决定》表述相统一，将“鉴定结论”改称“鉴定意见”，表明司法鉴定活动有别于事实的审查认定活动，鉴定人仅仅为法官认定案件裁判提供证据，但不能僭越法官对事实和证据的审查认定。同时强化鉴定人出庭作证，确立有专门知识的人参与庭审对鉴定意见提出意见的制度，辅助法官审查认定鉴定意见，实现兼听则明。特别是根据司法解释的规定，当事人聘请的有专门知识的人不仅可以参与庭审质证，而且可以对案件中的专门性问题提出意见。这标志着刑事诉讼中“公权力垄断专业问题判断的传统格局在司法鉴定体制改革中正在逐步瓦解”，体现了对司法鉴定盲目崇信的理念惯性在冤假错案的血泪教训中逐步引起有识之士的反思。

（二）树立法官是鉴定意见看门人的理念

法官是鉴定意见看门人的理念是庭审对证据实质性审查的需要。法庭科学的运用对审判活动提出根本性的挑战。用于审查判断普通证据可靠性的传统方法难以胜任审查鉴定意见的需要，尤其当面对冲突的鉴定意见时，法官更无所适从。据有关统计，鉴定意见平均采信率高达 95%，但另一事实却是部分冤案因鉴定意见的错误造成错判。法官对鉴定意见基本全盘接受，弊端显而易见，一旦鉴定意见出错，事实判断就会跟着错。审判中心改革语境下必须改变庭审虚化的现象，实现庭审实质化，就必须通过质证加强鉴定意见等证据的审查认证，进而查明案情，防止冤假错案，提高司法鉴定公信力。法官是鉴定意见审查认证的看门人，也是由证据认证的主体理论所决定。认证是事实裁决者对庭审中经过质证的证据进行审查判断，依据经验常识、逻辑法则和法律规则确定其相关性、可采性、证明力和可信性等属性，据以认定事实的活动。认证的主体是法官或陪审员，而不是科学家，鉴定人只能就案件的专门性问题进行主观判断，但对案件事实的认定则由法官依据证据裁判原则做出，鉴定人不得篡夺法官事实认定的权力，这与审判在政治上的正当性要求一致。易言之，审判是法官依据法律、证据进行的司法裁判，而不是鉴定人根据科学原理进行的科学裁判。

让法官做好鉴定意见看门人的职责须做到二点：一是加强法官理解鉴定意见的能力。诉讼中经常涉及法官所不熟悉的专门知识，由法官来判断鉴定意见是否可靠，就必须让鉴定人辅助法官理解专业知识。罗纳德 • 艾伦将审查认定专家证言的理念归纳为遵从模式、教育模式和对抗模式。其中，教育模式本质就要法官提高理解科学证据的能力，做好科学证据守门人的职责。所以，树立法官是鉴定意见看门人的理念，进一步要求法官通过驾驭庭审质证，提高辨别鉴定意见可靠性的能力。二是坚持开庭审查，让鉴定人或专家辅助人出庭，而不是书面审查。法官出于庭审效率的因素考虑，往往限制通知鉴定人出庭的情形。许多法官认为鉴定人出庭对帮助法官采信鉴定意见的作用较大。但法官对鉴定人出庭喜忧参半，希望鉴定人出庭释疑，又担忧造成庭审冗长、诉讼拖沓，在案多人少的矛盾下法官更愿意选择书面审查的方式。此外，重新鉴定、庭外咨询专家成为鉴定人出庭的替代措施。强调法官对鉴定意见的理解，质证会围绕着它是否真实可靠的实质性问题展开，例如日本要求鉴定人在庭审中用口头或书面的形式报告鉴定结果，不仅被要求陈述准确记载的形式，而且必须对鉴定的内容接受实质性询问，因此，法院和当事人要努力理解鉴定的内容。

（三）破除专门性证据限于鉴定意见的认知局限

我国刑诉法确立的法定证据分类中，鉴定意见专门指具备法定资格的专家或机构出具的书面意见，而非鉴定专家出具的书面、口头意见不是鉴定意见，不属于法定证据类型。这种证据分类具有历史的原因，即新中国法律受前苏联法律影响较大，在证据分类上形成与前苏联基本相似但有所区别的分类方式。在职权主义诉讼构造下，刑事司法中指派、聘请司法鉴定被认为是公安司法机关享有的职权，不是当事人可任意支配的证据方法，所以当事人私下聘请专家提供的意见不被法庭认可。将专门性证据限于鉴定意见的做法严重脱离审判实践需求，造成诉讼中大量的专门性问题因为找不到鉴定机构而不能将专家意见作为定案依据。这样一来，在采取封闭式的证据分类体系中，就会造成许多属于专家意见，但又不是鉴定意见的证据材料无法获得法定证据资格。因此，2021 年“刑事诉讼法解释”明确在无鉴定机构的情况下，有专门知识的人的意见可以作为证据。但囿于刑诉法还未改变封闭式证据分类的框架，这些规定存在牵强之处，例如，将有专门知识的人的意见、事故调查报告囊括于司法鉴定意见的章节，但实际上它们的概念和鉴定意见有所区别。

受这种观念影响，我们在对司法鉴定的行政管理问题上，也将取得鉴定人、鉴定机构资质设定为自然人或法人从事司法鉴定活动的行业准入门槛。这固然是加强行政管理的手段，但毕竟诉讼中的专门性问题林林总总，司法行政管理只针对“四大类”鉴定，不能因为“四类外”鉴定主体没有法定资质就排除其意见的证据资格。非鉴定专家的意见不被赋予证据资格，会造成辩方难以在诉讼中引入平衡性的专家证据，法官在专门性问题判断上就失去一个兼听则明的机会。

三、鉴定意见审查认证

规则的系统性优化

优化鉴定意见的审查认证规则是避免错误鉴定意见成为定案依据的举措，其核心是鉴定意见的关联性、可靠性、合法性三大要素，可靠性则可借鉴法庭科学对“人机料法环测”这些影响质量要素的方法论，以此展开优化认证规则的逻辑体系。

（一）鉴定意见关联性规则

鉴定意见与案件待证事实没有关联的则不得作为定案的根据，对它的关联性判断要求法官具有一定的经验和知识，特定情况下还有必要让鉴定人解释鉴定意见与待证事实之间的关系。英美证据法将关联性作为可采性的前提，具有关联性的证据才具有可采性，无关联的证据不可采。关联性的判断通常不是由法律规定的，而要借助经验、逻辑来判断。证据的相关性可从证据与待证事实之间的关系、事件的通常进程、结合其他证据事实、增加或减少争议事实存在或不存在的可能性等方面衡量。特文宁认为，一个证据对要件事实的证明有无相关性，或者有多大的相关性，必须根据常识性概括作出判断。经验知识或常识在证据推论链条中的逻辑形式是概括，概括是必要且危险的。例如，指纹鉴定的相关性建立在“每个人的指纹独一无二且终身不变”等经验，但这些概括可能存在以偏概全的风险。可采性理论包含关联性，可防止不相关的证据进入法庭，体现效率的价值。为避免法官误将本身存在关联的证据排除，英美证据法创设“附条件的相关性”理论暂时赋予证据可采性，留到后续庭审质证再行判断。而大陆法系的证据法理论认为，“证据能力制度把没有证据能力的证据排除在判断对象之外，间接地保证自由心证的合理性。”关联性决定证明力的大小，是证明力评价的范畴，其作用在于要求法官在评价证据、形成心证时应遵循事物间的客观联系，以免不适当排除有助于查明案情的相关证据，或者不适当地采纳不具有关联性的证据，而错误地认定事实。可见，英美将关联性作为证据可采性的前提，无关联性的证据不可采。而欧陆将关联性作为证明力的决定因素，关联性强弱决定证明力大小。

我国证据法理论对于关联性在证据规则体系中的位置存在分歧。一般认为《刑事诉讼法》第 50 条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”本身体现了证据包含关联性的要素。“刑事诉讼法解释”规定“鉴定意见与案件待证事实没有关联的”不得作为定案的根据，则是从消极条件规定了定案根据的前提。首先，鉴定意见必须具有关联性，即与待证事实之间存在证明关系。普通证据的关联性判断是基于一般经验，但由于鉴定意见涉及专门知识，其关联性的判断往往超乎人们的生活常识，涉及到自然科学领域的因果、逻辑关系判断。鉴定意见的关联性涉及专门知识，鉴定意见与待证事实之间的关联性判断是难点。实践中不乏误将本有关联的鉴定意见当作无关联予以排除的错案，也有错把无关联、弱关联的鉴定意见当作强关联予以认定的冤案。前者如张氏叔侄案中从被害人指甲缝发现他人皮屑组织的 DNA 鉴定意见被认为无关联而排除，后者如杜培武案的泥土鉴定认为有关联性，其实泥土的同一性鉴定并无法证明杜培武实施杀人的事实。所以鉴定意见的关联性判断尤其重要。

诉讼证明过程中不能将证据单独、孤立认定，一项看似与待证事实无关的证据，却可能因其他证据介入改变关联性。艾伦认为，没有一个关于特定证据性事实是否与一个推论性事实相关的先验规则，它完全取决于具体案件中事实认定者的知识范畴和当事人提供的证据。关联性的判断取决于事实认定者经验法则的中间介质，通常这一中间介质包括知识库、生活经验。对鉴定意见的关联性判断，除一般经验之外，还包括专门经验。如果鉴定意见有无关联的判断涉及专门经验，就有必要由鉴定人解释，并分析关联性的大小。

（二）鉴定原理和方法的可靠性规则

鉴定原理和方法的可靠性是鉴定意见可靠性的关键因素。鉴定意见的可靠性是可采性的前提条件，鉴定原理和方法的可靠性是其中最为核心的方面。当某一类鉴定原理、方法根据反复的科学实验被认定为不可靠时，依据该原理、方法形成的鉴定意见即不具有可采性。例如，测谎鉴定方法还不够成熟，鉴定结果出现反复，故不可靠，所以它不能作为证据使用。从域外实践看，英国 2020 年《刑事程序规则》第 19.4 条规定专家意见的内容，其中包括法院需要判断专家意见是否可靠才能决定是否作为证据。美国多伯特规则实质上也包括科学证据方法可靠性的标准。

鉴定意见可靠性要求仪器设备或检测技术的有效性。鉴定仪器设备或检测技术必须能够达到检测的目的，否则就是无效的。因此，实验室应对所有影响鉴定结果的仪器设备制定监控措施，以保证仪器设备在鉴定过程中的正常运行。例如，在临床上视力表是测试临床病人视力状况的有效方法，但是在法医学鉴定中，由于被检测人可能存在伪装视力障碍的故意，因此该项检测方法得出的鉴定意见是不可靠的。因此，仪器设备或检测技术必须在鉴定标准体系中有所规范，它是影响鉴定结果可靠性的硬件因素。

鉴定标准是司法鉴定可靠性的质量保证，也是法官审查判断鉴定方法可靠性的指针。鉴定意见标准亟须权威标准化组织研制。标准不统一会给鉴定意见的适用带来困惑。以指纹鉴定为例，缺乏统一的指纹认定标准造成指纹鉴定意见可靠性判断依据不足，鉴定人经验性判断难以衡量。缺乏统一的标准法庭难以确定其可靠性。近年来，我国不断健全完善国家标准、行业标准和技术规范相衔接的鉴定标准体系，《司法鉴定行业标准体系》等 20 项行业标准的颁布，提升了司法鉴定的规范性、科学性和可靠性。以电子数据鉴定为例，技术规范对电子数据存证平台可采用区块链技术、校验技术、云计算和大数据技术等对电子数据的生成、收集、传输、存储和展示作出规定。这样既对规范鉴定活动起到指南作用，也为法官审查鉴定意见可靠性提供依据。

（三）检材的真实性、准确性和可靠性规则

检材是司法鉴定活动得以科学、客观进行的物质条件。评价检材等有形证据，有三个重要属性必须加以考虑：真实性、准确性和可靠性。鉴定人用于分析的鉴定材料必须是来源于案发现场的检材，满足实施司法鉴定对检材充分性、准确性的基本条件，才能保证鉴定意见的可靠性。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和“刑事诉讼法解释”均对鉴定意见的可采性提出检材真实性、准确性和可靠性的要求。这提示法官对鉴定样本真实性严格审查，从程序上倒逼取证、送检过程保护检材保管链条的完整性。实践中出现过这样的案例，虽然司法鉴定证实 DNA 是被告人所留，但关键物证（沾有精斑的内裤）既未严格按照物证收集程序取证，也未制作照片并妥善保管，最终法院没有采信该 DNA 鉴定意见。

实现检材等实物证据真实性的程序保障，必须通过建立严格的检材提取、保管、移送程序确保检材来源于案发现场，不存在替换、虚假或篡改。鉴真是实现这一功能的程序规则。确立检材鉴真规则有其必要性，在许多国家诉讼或证据制度中普遍确立类似的规定。例如，《法国刑事诉讼法》规定：“在将尚未启封的封存件送交鉴定人之前，预审法官或法院指定的司法官认为有必要时，进行清点，并在笔录中逐一列明封存件的件数。”鉴定人有必要对封存物件进行清点之后在其报告中记载，这种做法既为防止证据灭失，也为保证检材的真实性。美国《联邦证据规则》第 902（13）也规定电子数据鉴真的要求。在健全我国检材等实物证据的鉴真规则时，应当注意英美的鉴真旨在举证方向法庭出示证据时，必须证明它与待证事实之间存在关联性，而中国的鉴真规则旨在保证实物证据的真实性。

目前鉴真规则在实践中存在一些困境。首先，较多地依赖笔录、勘验等书面证据去印证检材的来源真实性，而轻视对办案人员出庭接受质证。这些笔录本身是侦查人员对其提取实物证据的书面记载而已，因此记载的内容真实性难以分辨。除非发现侦查取得的物证与笔录记载的内容存在明显的矛盾，否则法庭很难通过书面记载对实物证据的鉴真发挥实质性作用。其次，由于我国直接言词原则尚未建立，影响了鉴真制度的有效实施，以往的司法解释缺乏可操作性的规则。例如，法官很难对检材的真实性和同一性进行有效鉴别。确立检材鉴真规则必须落实可操作性。我国刑事涉案财物缺乏严格的保管规则。实务部门反映涉案物品移送保管不严。涉案物品管理存在薄弱环节。有专家指出，涉案物品在办案机关大量积压。办案人员出于风险考虑对贵重物证不愿接管。因此，有必要畅通公检法对涉案物品衔接机制，建立集中管理、统一处置、全流程节点监管体系。在鉴定委托环节有条件的情况下，对检材备份保存、对提取过程录像等保证保管链条的完整性，另外要禁止办案人员在补正环节中对笔录等书面记载的篡改，规范有关提取、保管、移送责任人员出庭作证，保护关键物证保管链条的完整性。

鉴定意见可靠性包括鉴定材料的充分准确和质量可靠。以指纹鉴定为例，一般经验认为指纹是人类基因遗传密码的体现，每个人指纹不同且终生不变，所以长期以来都认为指纹鉴定是可靠的。但为什么许多冤假错案发现指纹鉴定不可靠？由于指纹同一性判断的主观性大，即使是同一人的指印，也可能由于受力不同而产生变形，无法辨认是否同一。DNA 鉴定常被认为适合于严格证明的鉴定方法，但 DNA 的收集、实验室检验、解释等方面存在样本混合、替换或污染都可能导致误读。因此，严格参照有关鉴定标准收集到可靠的检材，才可以保证鉴定意见的可靠性。

（四）鉴定主体资质适格性规则

鉴定主体资格适格性规则是鉴定意见的生成主体，即鉴定机构和鉴定人必须具有对某专门性问题发表意见的资格，这是保障鉴定机构和鉴定人适合从事司法鉴定活动的前提条件，也是确保鉴定意见可靠性的主体因素。同时，我们也要避免片面认为鉴定机构和鉴定人主体适格，其出具的鉴定意见质量便是可靠的。主体适格只是鉴定意见可靠的充分非必要条件。由于诉讼中涉及的专门性问题纷繁复杂，远超过“四大类”的范畴，因此，对于鉴定主体的适格性问题，应当区分为“四大类”和“其他类”鉴定主体。司法行政部门要加强对应当实行登记管理的鉴定事项的管理，严格把握鉴定主体准入标准，健全淘汰机制。法院要根据审判工作需要，规范鉴定委托，规范鉴定质证程序，加强审查判断鉴定意见的能力。二者要建立常态化的沟通协调机制，开展鉴定人名册编制，加强鉴定人执业资格的信息共享。

对于其他类鉴定的适格性问题，司法行政部门认为，虽然诉讼中涉及的专门性问题层出不穷，但是从现实的角度看，将所有的鉴定事项都纳入统一管理体制不必要也不可能。全国人大常委会也认同，如果办案中需要对专门性问题进行鉴定，而登记范围以内的鉴定机构、鉴定人不能进行鉴定的，可以由登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定。所以《决定》没有赋予司法行政部门对其他类鉴定登记管理的职权，而是采取授权机制。对其他类鉴定事项在诉讼需求和行政管理上的矛盾日趋强烈，司法行政管理主要通过商“两高”纳入统一管理体制。从满足诉讼需求的角度看，相关行业的技术鉴定主管部门依法具有行业管理和指导职能，相关部门已建立职业准入办法、职业资格制度和管理办法，这些可为法官判断其他类鉴定主体是否适格提供依据。不能对“四类外”的鉴定机构和鉴定人出具的鉴定报告因为主体没有经过司法行政部门的登记管理、没有鉴定资质就排除其证据资格。

根据司法解释，有专门知识的人还可以对案件中的专门性问题提出意见，专家新的职能出现，需要从实务的角度上对专家资格进行明确。非鉴定专家的资质不明，“四类外”的鉴定主体资格缺乏鉴定人的资质证书，也不存在专家名册。因此在鉴定人、检验人、有专门知识的人多元化尚未整合的情况下，应当赋予法官庭上审查专家主体资格的裁量权。应当更新理念，特别是针对“四类外”的鉴定意见依据主体适格规则审查时，应当摒除根据专家有无司法鉴定主体资质证书判断其意见有无证据资格的简单粗暴方法，针对专家意见证明力的核心展开审查判断，不以“帽”取人。鉴定机构能力和规范程度，例如是否通过实验室认可或资质认定，是否参加能力验证及其结果是否满意，行政质量检查结果如何。需要司法鉴定管理与使用衔接机制的信息沟通。此外，既往鉴定意见的采信情况和鉴定人的职业操守也是法院应考虑的内容。

（五）鉴定意见排除规则

排除规则主要是从消极的角度规定鉴定意见的证据资格。我国证据制度主要借鉴了大陆法系的证据法理论，以证据能力、证明力为证据属性的理论得到我国证据制度立法的肯定。德国法关于证据能力的理论，主要按程序禁止与证据禁止的法理加以限定。前者是证据搜集与调查的程序性条件；后者是关于证据资料可否用以认定事实的条件，以直接审理主义为其基本。

排除规则旨在维持证据在法律上的资格。鉴定意见排除规则通常包括违反鉴定启动程序、回避制度及其他严重违反程序规定的情形。一是鉴定启动程序违法。由于刑事诉讼法赋予公检法机关依法享有鉴定的启动权，当事人无权启动司法鉴定，这种鉴定启动程序存在控辩力量明显失衡，辩方参与权利过小等弊端，亟待通过改革赋予辩方向法院申请启动鉴定的权利，而不仅仅是申请重新鉴定或补充鉴定的权利。可借鉴俄罗斯的做法，将涉及死因鉴定、毒品鉴定、精神病鉴定作为强制启动鉴定的情形。但是在改革之前，在刑事诉讼中违背规定自行委托鉴定机构出具鉴定意见的，原则上不具有证据能力。实践中存在这类争议，检察机关依据侦查监督职能委托鉴定；在部分申诉案件中，当事人已服刑完毕仍然认为原鉴定有误，自行委托鉴定推翻原有鉴定意见并作为向法院申诉的材料；如何认定上述情形鉴定意见的证据能力？按照启动程序要求，这类证据到了审判阶段将不具有可采性。二是鉴定人违反回避制度。鉴定人没有回避与客观、中立的鉴定原则相悖，这些都应当视为程序合法性规则。三是其他严重违反程序法的情形。鉴定意见要确立哪些排除性规则，各国家法律规定不同的程序性要求。我国“刑事诉讼法解释”确立了鉴定程序违反规定、鉴定人拒不出庭情形的排除规则。这种排除规则主要目的是形成一种倒逼机制，促使鉴定人履行出庭的义务。从目前提高鉴定人出庭率的功能看，将其作为证据能力规则具有相对合理性。但从长远看，鉴定人拒不出庭不应一概排除鉴定意见的证据资格。

四、鉴定意见审查认证规则

综合配套机制的优化

（一）完善专家咨询制度

现行立法确立的专家咨询制度主要包括三类：一是司法技术辅助机构。2007 年最高人民法院设立司法技术辅助工作部门，供各级法院和专门法院委托咨询解决专业性问题，包括对多个鉴定意见有不同或矛盾，法官如何从科技角度取舍或采信鉴定意见。实践中这项制度运用极少。二是技术调查官制度。技术调查官制度作为知识产权民事、行政案件的审理辅助以缓解和规范法官咨询专家的需求。法院指派技术调查官参与知识产权案件诉讼活动、提供技术咨询。三是司法鉴定专家委员会。例如上海、重庆等地司法鉴定管理条例规定，办案机关可以委托“司法鉴定专家委员会”对重大、疑难、复杂的技术问题提供咨询意见。上述不同专家都向法院提供专门性问题的咨询，在实践中也一直运作。

以上制度存在的争议是不同种类专家咨询意见性质的界定。要注意咨询意见不是原生性的证据，这类专家在主体资格、检材获取方面并不同于鉴定人，其意见可辅助法官理解、释疑鉴定意见，但不能越俎代庖，否则会违背证据裁判原则。另外，应加强此类机制的运行监管，否则就会出现有的学者担忧的这类专家科研和实践能力因不从事鉴定活动而受到限制、弱化。技术调查官属于审判辅助人员，应视作法官的助手，其职能是辅助法官理解，而不是出具鉴定意见。而司法鉴定专家委员会虽由鉴定人组成，但性质上不是鉴定机构，无权制作鉴定意见。这类专家咨询的意见效力能否代替鉴定意见？法官对待他们的意见应当不是完全遵从，而必须参考教育模式借助专家理解双方对鉴定意见的分歧。但实践中存在法院委托司法鉴定委员会进行司法鉴定的做法，例如最高院公报的案例中便存在这一做法。实际上，这一做法有违立法本意。

在鉴定意见采信问题上，美国的法庭聘请专家制度产生于对抗制背景，为法官采纳科学证据提供相对中立性的意见。这项制度的本意是为防止对抗制下专家证人误导法庭认定科学证据，但其实施效果堪忧，主要是和对抗制的理念不符。法庭聘请专家可能会产生第三种鉴定意见。日本学者谷口安平认为最根本的原因恐怕在于历史形成的当事人对抗制的信仰以及助长这种信仰的庞大律师队伍的存在。美国联邦司法中心的研究人员做过一项实证研究，他们对联邦法院使用法庭聘请专家制度进行调研，发现法官极少启动这项制度，有两个因素解释了法官为何不愿使用这项制度：一是许多法官认为法庭聘请专家是极不寻常的。二是许多法官认为对抗制之下，法庭聘请专家会侵犯当事人的权利。因为弗赖伊规则之下，法官只要遵从专家意见，而多伯特规则要求法官承担科学证据可靠性把关的职责，而法庭聘请专家制度要符合教育模式的要求。另外，法庭聘请专家辅助法官理解解决技术问题，法官才能有理有据地解决鉴定意见的可采性问题。但法庭聘请专家也因为专家本身带有门户之见，当这种偏见无法克服的情况下，法庭聘请专家必须阐明立场，以便法官判断另外的可能性。在解决鉴定意见采信难题的建议中，英国有学者主张借鉴美国法庭聘请专家制度，认为减少对抗制扭曲最为明显的方法就是效仿这项制度。但也遭致反对，认为诉讼中一旦建立法庭聘请专家制度会挑战对抗制当事人主义，且不论法庭聘请专家的名册偏见，仅就专家选择而言，将不可避免地引起争议。我国在完善专家咨询制度上必须从美国法庭聘请专家制度中汲取经验教训，避免重蹈覆辙。

（二）适度改变公权力垄断鉴定的局面

由于我国刑事诉讼采取职权主义模式，刑事诉讼中的司法鉴定为公权力垄断。侦查机关还设有内部的鉴定机构，法院在审查认定鉴定意见时难以兼听则明。鉴定人出庭的证据法原理在于当争议性鉴定意见须接受质证，以辅助法官形成心证。但由于缺乏专业知识，辩方无法有效对鉴定意见展开质证。为提高质证效果，2012 年刑诉法第 192 条确立了有专门知识的人出庭制度，辅助诉讼双方质证，辩方有能力提供弹劾性的意见，让法官听到对鉴定意见的质疑声音。如今，这项制度的功能定位正在发生变化。2012 年刑诉法只赋予这类人员“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，如今司法解释已扩展至就鉴定意见进行质证、向鉴定人发问、并对案件中的专门性问题提出意见。有专门知识的人的意见属性如何看待？在林森浩投毒案中有专门知识的人指出被害人死因的判断曾引发争议。而在另一些案件中，这项制度引入为打破侦查控诉方垄断的司法鉴定体制，提高鉴定意见公信力有所帮助，在念斌涉嫌投毒案中，有专门知识的人最终推翻了鉴定意见。可见，这项制度在一定程度上改变了司法鉴定公权力垄断的局面，并对法官审查认定鉴定意见产生实质性的影响。

但目前这项制度的主要争议是其职能定位和意见属性。职能定位徘徊于辩护人、证人、鉴定人之间。意见属性方面存在有无证据资格之争。由于职权主义诉讼模式下鉴定制度的官方垄断，有专门知识的人缺乏获得鉴定材料和实施鉴定活动的权利，势必影响到意见的说服力。此外，这类主体不要求有鉴定人资格，存在受雇行为之嫌，不受伪证罪的刑法约束，无须遵守回避制度，这些因素造成其意见效力难以同鉴定意见相提并论。

至于其意见属性，从规范法官对意见的心证看，赋予其证据效力是可行的。结合最高院有关的规定看，这项制度具有从专家辅助人向专家证人转变的趋势。如果赋予此类意见证据效力，改革决策者顾虑的问题可能是瓦解传统由公权力垄断司法鉴定的局面，担心体制内的认定专门性问题的权力被市场化因素诱发“劣币驱逐良币”的现象。但笔者认为，赋予有专门知识的人意见的法定证据地位， 并保留法官对专门性意见审查认定的权力不被篡夺，并不会出现以上的顾虑问题。激烈的交叉询问，相反证据的提出，以及对证明负担的仔细指示都是攻击薄弱，都是可采证据的传统和适当的方法。即使在职权主义国家，适度引入对抗性对辅助法官查明案情也是有利的。例如，德国刑诉法要求交叉询问的规则，审判长应当让检察官、辩护人询问各自提名的鉴定人。在交叉询问之后，审判长也可以对鉴定人提出其认为对进一步查明事实有必要提出的问题。因此，负有鉴定义务的鉴定人如果应传不到或者拒绝作鉴定，要承担由此产生的费用、科处秩序罚款。从域外经验可以获得启示，适当引入对抗性是辅助法官审查认定鉴定意见的必要措施。

（三）加强司法鉴定标准化建设

标准化对司法鉴定行业管理和专业实践具有重要的基础意义。一方面，标准化为司法鉴定质量提供制度保障。鉴定标准是司法鉴定实施的准则和依据，司法鉴定行业准入和监管、鉴定机构质量管理体系建立和运作，以及鉴定方法和程序规范等内容，都需要有完善的司法鉴定标准体系。另一方面，标准化为鉴定意见的审查提供参照尺度。由于部分鉴定方法缺乏统一的国家标准，导致鉴定意见抵触，诱发重复鉴定申请。构建司法鉴定标准化委员会目前面临许多体制性障碍和操作性难题，有必要在实践试点、域外借鉴基础上研究综合性对策。

当前我国鉴定标准体系较为混乱，同一鉴定项目会涉及多个系统制定的不同标准，有些标准内容严谨性不够，操作性不强。例如，我国没有指纹鉴定的明确标准，鉴定依据不同特征符合点，导致结果不同。目前尚未成立全国性的司法鉴定标准化委员会，是制约司法鉴定标准化进程的重要因素。多头管理体制之下，侦查机关内设鉴定机构和司法行政部门统一登记管理的鉴定机构采用的鉴定标准体系不同。即使在统一登记管理的鉴定机构之间，“四类外”鉴定种类的标准也是五花八门，引起同一事项出现不同的鉴定结果，导致当事人怀疑鉴定意见而申请重新鉴定，造成法官对鉴定意见认定困惑等后果。

健全司法鉴定技术标准体系是优化鉴定意见规则体系的重要配套制度。许多国家已经把法庭科学标准化纳入国家标准管理体系。以美国为例，缺乏标准化的问题长期被认为是法庭科学的一大缺点，在上世纪 80 年代后期，来自法庭科学领域内外部的批判纷纷指出法庭科学领域准则五花八门是由于缺乏标准造成的。联邦总检察长在 9•11 恐怖袭击的报告中指出联邦调查局实验室的缺陷，最终使法庭科学标准化逐步付诸实践。如今，在指纹鉴定的标准方面，美国成立了指纹鉴定协会，该组织旨在建立一系列指导性标准，研制共享有关指纹鉴定方法，确立质量保证和质量控制的规范。该协会的运作得到联邦调查局的支持，遵循指纹鉴定的规定标准，包括专业术语、鉴定方法、鉴定文书的文字表述等。我国司法鉴定标准化建设仍然没有受到重视，必然制约鉴定意见可靠性标准的规范化。建立全国司法鉴定标准委员会是打破目前鉴定标准条块分割格局的迫切需要。至于如何建设全国性司法鉴定标准化委员会，可由司法行政系统牵头组建全国司法鉴定标准委员会，建立全国性司法鉴定行业协会，发挥行政管理和行业管理相结合体制的优势。

五、结语

由于司法鉴定涉及自然科学和社会科学，其审查认证是审判难点，鉴定意见的审查认证规则及其综合配套改革的优化是理论研究的重要课题。我国的诉讼构造和司法制度决定了证据制度改革的方向，鉴定意见审查认证规则的优化须遵循司法鉴定科学规律，夯实证据法基础理论。本文通过考察典型案例鉴定意见采纳的实践，归纳我国鉴定意见审查认证规则的缺陷及成因，提出如何优化鉴定意见审查认证规则的思路。审查鉴定意见必须实现由盲目崇信向理性甄别的理念转变，树立法官是鉴定意见看门人的理念，破除专门性证据仅限于鉴定意见的认知局限。结合证据科学的国际化发展趋势，提出我国司法鉴定意见可采性规则优化的具体构想。在“以审判为中心”诉讼制度改革和“统一司法鉴定管理体制”改革的背景下，健全专家咨询制度，完善有专门知识的人之功能定位与意见效力，建立司法鉴定标准化委员会是司法鉴定意见可采性规则发挥实效的必要综合配套改革。