[编者按]《中国证据法草案及立法理由书》课题是教育部人为社会科学研究基地中国民商事法律科学研究中心的重点项目，由中国诉讼法学会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授主持。在江伟教授的主持下，根据研究计划，（1）课题组在调查收集全国有关高级人民法院，陆续制定的"关于民事诉讼中的证据问题若干规定意见"，对其实施效果和存在的问题进行了专门的调研。最高人民法院"民事诉讼证据规则"的规定公布实施以后，对该规则本身的内容又进行了专门研究，肯定了有利的一面，对其存在的问题，也进行了分析，并在草拟证据法草稿时做到可取可去。（2）课题组积极搜集参考国外证据法立法例，对之进行专门的研究分析，着重关注各有关国家的证据文化背景，以及这些证据法制度对世界各国证据法的影响，我国对之吸收或引进的可能性，做到洋为中用而不是简单的照搬照抄，同时，对我国传统证据文化底蕴进行分析研究，以决定我国现代社会需要什么样的证据法。（3）在前两项工作的基础上，组织专人对证据法的一些主要内容进行研究论证，并对司法裁判中适用证据法制度存在的一些问题，进行个案剖析，找出或了解我国证据法制度在司法裁判中适用的程度，需要解决的问题，以及一些成功经验。（4）在此基础上，组织专门的人员，草拟证据法草稿，组织专家对之进行专门的讨论与修改。并与法院、检察院、律师事务所等实际部门进行密切配合，分别听取他们各自对课题组草拟出的证据法草稿的内容、体系、编章结构等内容的看法与意见。通过数次研讨会，对一些基本的证据法制度问题，达成了一些共识，对尚未解决的一些问题，或争议较大的一些问题，进行继续的研究，并以之为本，进行分析论证，最终写出《中国证据法草案及立法理由书》。
为能早飨读者，兹根据各作者向《中国证据法草案及立法理由书》课题组提交的相关立法理由及其论证，由陈界融博士整理成辑（未经各作者本人审阅），以期引起更多同仁关注并投身我国证据立法之大业。
民法与证据法的交错
肖建国
（法学博士，北京科技大学文法学院法律系副教授）
证据与民法密不可分。无论立法者在制订民法法时是否留意民法与证据法之间的关联，都无法避免民法规范与证据规范在司法过程中的交错适用现象。证据与民法的密不可分性既与证据法本身兼跨实体法与程序法的两栖性质有关，更重要的是取决于民法规范自身的特点。民法规范有双重性质：一方面他是老百姓的生活规范，另一方面他又是法官的裁判规范。这两层性质，分别决定了法官司法推理的小前提和大前提。
民法上的证据规范，集中体现于对裁判的小前提的规制之中。民法作为生活规范，引导百姓实施民事行为，形成具体的、活生生的、个别性的、特定化的生活事实。在发生争议时，这些事实往往成为证明对象。除了无需证明的事实外，法官必须根据当事人提供的证据所作的证明来认定这些争议的生活事实。当事人能提供的证据必须符合民法关于民事行为的形式要件和责任要件的规定。民法要发挥生活规范的功能，就不能无视各类民事法律行为的特殊性而将作为民事法律行为形式要件或责任要件组成部分的证据规范驱逐出去。但是，对司法推理小前提的规制，除了民法外，民事诉讼法和证据法也发挥着重要作用。按照罗马法上的法律谚语"当事人给法官事实，法官给当事人法律"，大前提（即法律）由法官掌管，而小前提（生活事实）则由当事人提供。但当事人不可能随意地提供，他必须提供客观上实存的、与本案关联的事实，而且当事人必须依照民法上的形式和实质要件或要求提供事实和证据，这是证据合法性的应有之义。
民法必备两类证据实体规范：一类为证据方法规范，表现为民事法律行为的形式要件；一类为举证责任规范，包括举证责任分配规范、推定规范等，表现为民事法律行为的责任要件。实际上，民法里容纳相当数量的证据规范早已是大陆法系国家通行的事实，不仅以法国法系为代表的大陆法国家民法典专章规定了证据，即便最强调实体法与诉讼法分离的德国法中，民法典里仍保留着数目惊人的证据规范。基于此，我国著名学者王利明教授提出了可以考虑将证据法放在民法典中，"搭制定民法典的便车"的主张。这一设想尽管遭到不少民事诉讼法学者的反对，但目前看来，学者们对实体法与证据法之间的紧密联系已基本达成共识没有人能够无视民法典中存在大量证据规范的事实。
承认民法与证据有密切关联，并不意味着可以任意松弛民法和证据法之间的界限。民法中必然包含一定的证据规范，不等于民法可以涵盖、吸收证据法。反过来说，制定民事证据单行法，也不等于这部法律就能够囊括所有的证据规范。问题是，民法典与证据法之间到底有多大的亲和力？在各种证据规范中，哪些是民法典必须规定的，哪些是民法典可以规定的？制定民事证据单行法，是否意味着这部法律一定能够囊括所有的证据规范？民法典在证据方面发挥作用的空间究竟有多大？证据法的起草对民法典的制定提出了什么要求？如何实现民事实体法与证据规范之间的功能分化与协调？
对这些问题的回答，直接影响到民法典和证据法的制定，因此事关重大。然而，当下进行的证据法研究，尚未来得及从正面解决上述问题。我的基本观点是：无论民事证据立法模式如何选择、取舍，将来的民法典都有必要吸收、包含一定的证据规范；民法典中的证据规范须为"证据实体规范"，一切证据程序规范均应由程序法来调整；实体法对"证据实体规范"的调整是有限度的，某些不宜由民法规定的"证据实体规范"，如有关特定证据方法规范及其证明力规范等，应交给程序法；在编纂未来民法典时，应当对《民法通则》、《合同法》等已颁布法律中的证据规范重新进行梳理或者修改，对正在起草的《物权法》、《婚姻家庭法》等法律中的程序问题（包括证据问题）给予必要的关注，以增强民法的操作性和实务功能。