目次
一、相关问题和学说
二、外国法的证明制度的发展进程
三、不同法系国家的现行制度比较
四、国际公约
五、启示与结论
外国法的证明(proof of foreign law)系指一国法院根据本国冲突规范的指定或当事人的选择而适用外国法时，或者在起诉与答辩中当事人援用一外国法作为自己权利的依据时，用以证明或调查该外国法的现行有效性及其具体内容的一种诉讼活动，亦称外国法的查明，或外国法内容的确定。
由于外国法的证明是一国法院在审理涉外民事案件时经常会碰到并直接关系到案件审理结果的重要问题，因此，在各种跨国活动和对外交流不断增加，国际民商事交往日益频繁的今天，外国法的证明问题已成为各国涉外民事诉讼制度中的一项重要内容。本文试拟就不同法系的国家关于外国法的证明的现行制度作一比较研究，并从中理出该制度的发展脉络，发展趋势和方向。
一、相关问题和学说
(一)外国法的适用
与外国法的证明直接相关联的就是外国法的适用，这个问题先于外国法的证明问题而存在，如果没有外国法的适用问题，就不会产生外国法的证明问题。故而研究外国法的证明，首先当考查外国法的适用。
关于外国法的适用问题，大致有以下几种学说：
1、既得权利说(the theory of vested rights)
该学说的主要倡导人是英国的戴西(Dicey)。他认为，在坚持法律的严格属地性前提下，为了保障合法法律关系的稳定法，对于依外国法有效设定的权利，应当坚决加以保护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上的。戴西说过：法院从不严格执行外国法，说他们这样做的时候，它们执行的不是外国法，而是根据外国法取得的权利，非外国法本身。戴西提出的第一条总原则就是：根据任何文明国家的法律正式取得的任何权利，英国法院都予以承认，并且一般也予以执行。不是通过正当途径取得的权利，英国法院不予执行，一般也不予以承认。[i]美国的比尔(Beal)和卡多佐(Cardozo)等学者均持此观点。
既得权利说曾为许多法官所拥护。比如，霍姆斯(Holmes)法官就认为：域外诉讼的理论是，虽然被指控的行为不适用在法院地有效的法律，但该行为产生一种债务，这种债务就象其他债务一样，它依附于债务人，债务人在何处，就可在何处强制执行。……宪法以及法律思想的头等原则，都允许契约缔结地法支配契约行为的有效性及后果。同样，比尔教授在第一版《冲突法重述》中，也以既得权利说作为其理论体系的基础。他认为，契约是否有效，根据一般原则，只能按适用于契约行为的法律来确定，即契约缔结地法。……如果契约缔结地法没有就契约附加规定什么法定义务，其他任何法律均无权这样做。……除非有法律规定了就侵权行为提起诉讼的诉因，他就不可能因受到侵权行为损害而得到赔偿，而这种诉因只能由侵权行为地的法律来规定。那个地方是损害事实发生地，因而该地的法律是适用于侵权行为损害的法律。
既得权利说受到了美国法学家库克(Cook)和洛伦岑(Lorenzen)、法国学者阿尔曼容(Arminjon)的强烈反对，他们反对既得权利说的理由主要为[ii]：(1)如果诉讼原因发生在没有文明国家认为是合适的法律，如在公海上，则既得权利说无法提供指导。(2)有时，当适用的法律确定后，发现其规则违反法院地的公共政策，因而原告按照外国法主张的权利就不能被执行。(3)当原告的权利来自法院认为是“程序性”的外国法，或者由于法院地的程序性规则规定原告的权利不能被执行时，也会出现同样的情形。(4)既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只要知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完全取得，我们才能知道有哪些既得权利。(5)既得权利说假定，冲突法的任何情况都有一个，并且只有一个“管辖权”有权确定在特定情况下会产生什么法律后果。因此，导致制定一些为了选择有关的“管辖权”需要适用广泛的机械规则，必须应用这些规则来选定有关的“管辖权”，而不考虑法律的内容和有关的社会和经济因素。(6)既得权利说之所以显得有道理，是因为它所依据的是所有事实都发生在一个国家，而诉讼在另一国提起的简单案例。如果这些事实分别发生在两个外国，或一部分发生在法院地国，那么这种情况不但对法院地国，同时还对一个或几个外国，实际上也对世界上任何法院提出了法律冲突的问题。因此无法说明按照外国法取得了什么权利，除非法院问清外国法院将如何判决此案。
关于既得权利说，美国法官富德(Fuld)曾说：“有人贴切地指出，‘既得权利说的缺陷在于试图以一般性的原则来决定具体案件，这些一般性的原则并没有说明所涉及的实际考虑’。尤其是当它适用侵权行为时，这种理论不考虑侵权行为发生地以外的法律管辖区对解决特定争议可能有的利益。”
由于既得权利说存在着难以克服的内在缺陷，因此，这种观点已不再为人所接受了。在美国，第二版《冲突法重述》已放弃了该学说及所有推论，不再认为契约的有效性和侵权责任问题按契约缔结地法或侵权行为地法确定，而赞成适用与所涉及的特定争点(specific issue)具有最重要联系(most significant relationship)的州(国家)的法律。
2、礼让说(the doctrine of comity)
该学说的倡导人包括荷兰的胡伯(Huber)和美国的斯托雷(Story)等人。著名的胡伯三原则全面奠定了该学说基础，这三条原则是[iii]：
(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效；
(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；
(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力，只要这样做不至损害自己的主权权力及臣民的利益。
依据“胡伯三原则”，内国是出于礼让和对自身的考虑而承认外国法效力的，外国法的适用与否，完全取决于各国的主权考虑。斯托雷继承了胡伯的礼让说，并提出了与之相类似的三原则。即：
(1)每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民、以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；
(2)每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；
(3)从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。
礼让说的实质在于：出于国家之间的共同利益和相互需要，为使自己被报以公正待遇因此也要公正待人。礼让说遭到了戴西的反对，他认为，任何国家的法律都没有域外效力，说适用外国法是出于礼让，是概念上的混乱和用词不当。对外国法的适用不是随意选择的，它不是出于英国或其它国家的君主对别国表示礼让的愿望[iv]。
另一位英国法学家莫里斯(Morris)也认为，英国法院适用外国法，如法国法，是为了公平对待当事人，并不是出于对法国表示礼让的愿望，甚至也不是出于如果英国法院在适当的案件中适用法国法，就会促使法国法院在适当的案件中适用英国法这种希望。此外，礼让说与在战时适用敌国法律是绝不相容的，而当正义需要时，在战时适用敌国法律也是常事。[v]
德国法学家沃尔夫(Wolff)也认为，这种学说是错误的，因为它是以任何国家关心于其他国家的法院适用它自己的法律这个观念为基础的。假定两个法国人在意大利订立的一个契约应以意大利法为正确的准据法，而受理这个契约所发生的诉讼案件的英国法院错误地认为应该适用法国法，因此驳回了这个诉讼，那么受到损害的只是原告，而与意大利国家是没有利害关系的。对于任何一个国家，它的法律体系究竟是否被外国所适用是无关紧要的；这点在战争中很为明显。……甚至纳粹德国也没有禁止它的法院在战争中适用英格兰法。[vi]
3、本地法说(the local law theory)
该学说是由美国法学家库克(Cook)提出来的，他意在通过一种科学经验主义的方法以归纳的方式入手，强调法院的实际做法，而非法官的意见。他认为，法院在面对含有涉外因素的案件，永远只适用本地法，但在适用本地法时，法院也可象适用和实施本地法一样，去适用和实施与其他州或国家制度中的实体法规范相同的实体法规范，或尽管不相同但也至少极为相似的实体法规范。……因此，法院执行的不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创设的权利。[vii]
库克的本地法说和既得权利说一样，都试图将外国法的适用与领土主权说调和起来，但这无疑产生不了什么实际效果，因为说法院依据冲突规则适用外国法是仿照外国法的判决规则来制定自己的判决规则，这无非是玩弄文字游戏，根本无法解决任何实际问题。而且从司法实践来看，法院适用的外国法并非都与其本国法相似，因此，本地法说与外国法适用的实际情形亦不相符。
4、世界法律协调说
这是荷兰学者约瑟夫斯·伊达等人的说法，他们认为，虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人——不论是本国人或外国人——之间的社会和经济往来。……社会不是各个国家或民族的社会，而是全体个人、人类的社会，是许多个人的国际社会。因此应把要达成“全世界法律的协调”作为适用外国法的理由。公道要求不论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的。如果达到了这个目标，每个诉讼案件，不论在什么法院提起，都可以适用同一的“国内”法来加以判决。[viii]
外国法的适用能否达到全世界法律的协调是足可令人怀疑的。各国由于法律传统、政治、经济、文化等多方面的差异，使得不同国家的民商法、民事诉讼法也千差万别，各国的冲突规则也不一样，而且虽然许多基本概念在不同法律体系中是以同一措词表达的，但是，在本国法院实际适用这些外国规定时，这些外表一致的单词里常常有着完全不同的涵义，因此，期望通过外国法的适用来达成世界法律的协调只能是一种良好的愿望。在没有可以统一使用的一般概念的情况下，要达到“无论诉讼在什么地方提起，判决总是一样的”是很不现实的。
外国法的适用理由的确是十分复杂的。由于所适用的外国法不仅包括内国冲突规范所指定的外国实体法，而且包括承认反致所适用的外国冲突法，以及承认反致时所适用的另一外国实体法，因此要对适用所有上述外国法的理由进行一个简单的概括是十分困难的。法院可能会出于保护本国当事人的利益而适用外国法，也可能是出于公平对待外国当事人，发展国际经贸关系、促进国际交往的需要而适用外国法。正如沃尔夫所言：“时常有人企图找出一个既完全而又简单的公式，来概括所有为了公道起见需要适用外国法的理由。所有这些企图都是不能令人满意的。因为适用外国法的要求既是多种多样的，适用外国法的理由自然就繁复到不能包括在一个简单的公式里了。”[ix]
在外国法的适用问题上，那种试图将外国法的适用与领土主权说调和起来的努力是完全没有必要的，因为这“并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的符合目的和需要的问题(eine Frage der Zweckmassigkeit, des Bedurfnisses)”。[x]事实上，外国法的适用都是在充分体现国家主权原则的情况下进行的，各国都是在立足于维持内国法律秩序、社会秩序的基础上适用外国法的。
(二)外国法是事实还是法律
在外国法的证明问题上，不同法系国家间最明显的区别就体现在“事实说”与“法律说”的分歧中，关于外国法是事实还是法律这个问题，一直以来就争论不休。目前大致有以下几种观点：[xi]
1、外国法是一种单纯的事实
这种观点认为外国法是一种与所有其它事实完全相同的事实，因此在确定其是否存在以及存在内容时，同样适用确定事实的原则。即有关外国法的证明，应由当事人提供，同时适用证据法的一般原则，法院不得介入有关外国法的证明问题。这是在盎格鲁—萨克逊法系国家占支配地位的观点。
2、外国法是一种具有附属性的事实
这种观点认为，外国法应该被视为一种事实，但不是一种与其它单纯的事实同一类型的事实，法官没有义务依职权适用(application ex officio)外国法，而应由当事人证明外国法的内容，但是，如果当事人未确切提供外国法的内容，也可以适用外国法。就其本身而言，外国法不是一项事实，但它具有某些事实意义，因此是一种附属性的事实。这是在法国、比利时占支配地位的观点。
3、外国法是与内国法律规范具有同等效力的法律
这种观点认为，立法者通过冲突规范而授予外国法律规范以“国籍”并将其合并到内国法律规范体系中，使其成为一条内国法规范。因此应以确定内国规范的内容同样的程序来确定外国法的内容，法官依职权适用外国法，而且即使违背当事人的意志，法官也有义务适用外国法。这是盛行于意大利的观点。
4、外国法是一种性质不同于内国法性质的法律
这种观点认为，外国法也是法律，但是不同于内国法，它是介于内国法律规范和纯事实概念间的一种范畴，故外国法的证明所适用的程序不同于单纯的事实所适用的程序，也不完全同于确定内国法的程序，法院不受当事人所提供的证据的限制，它还可以寻求其他来源。这种观点为荷兰、瑞典等国的法律规范所采用。
5、外国法是一种非与诉讼程序相关的其它事实性质相同的一种事实
这种观点与第2种观点结论相同，但出发点不同。这种观点认为外国法作为一种另类事实，因此在适用某一外国法律规范时，内国法官并不是作为严格意义上的法官进行诉讼活动，他并不发布具有法律效力的命令，而仅负有评议的职能，同时发表意见说明在特定的案件中外国法院将怎样裁定，阐明外国法官将作出何种性质的判决。外国法的适用依当事人的意思表示而定，其内容由当事人确定，当外国法规范为一任意性规范时，当事人可以放弃外国法的适用。此种观点为西班牙最高法院的司法实践所赞同。
6、依据既得权说和本地法说而提出的法律性事实的观点
这类观点认为，从国外获得的权利作为一种事实，其法律效力依赖于冲突规范或内国法，因此是一种由法官实行(actualized)的事实。
7、前苏联法学界所持的观点
前苏联法学界认为，事实问题和法律问题之间的区分是有条件的，不能只根据这种有条件的差异来确定查明外国法规范应适用的诉讼程序。在外国法的证明问题上，法官有义务同当事人合作，法官在某种程度上应使外国法与内国实体法、内国诉讼法规范、实际案件标的的特殊性质相一致。
尽管关于外国法是事实还是法律这个问题始终众说纷纭难以确定，但是，实际上，法律问题与事实问题的区分常常是很困难的。比如，通常人们认为事实应指现实生活中的具体事件、行为，与法律规范完全不同，但是，在“某年某月某日作了缔结合同的意思表示”这一事实中，“合同”与“意思表示”都是法律术语。所以，诉讼主张与其说都是现实的事实，勿宁说是经过法律过滤的“事实”。由此可见，“事实说”与“法律说”的区分本身只是一种表象，在外国法的证明上，我们不应被这种表象挡住了视线，而应透过“事实说”与“法律说”，去探究其本质的原因。
二、外国法的证明制度的发展进程
在对不同法律秩序中的相关制度进行比较研究时，我们首先应当认识该制度在各个法律秩序之间的内部关系及其自身体系的发展进程。关于外国法和法则冲突的问题直至公元十三世纪才由欧洲法学家提出，而对于外国法的证明中当事人和法院的角色分配问题，在十九世纪中期以前，普通法与民法国家的法院和法学家们都认为外国法是一个事实问题，是在当事人的控制范围之内的事项，仅由当事人的要求而适用。只是到了十九世纪，大陆法学者才对“事实说”产生了怀疑，进而提出了外国法的“法律说”，并倡导法院对于外国法应不顾及当事人的意愿依职权适用，这在外国法的证明制度上是一个重大的转折点。如果我们无视这一发展脉络，那么我们将无法比较不同国家运用该制度的本性，更无法实现超越这些法律体系，从而更清晰地洞察该制度的发展规律这个比较法的真正目标。
(一)“事实说”的发展进程
1、普通法国家
在英国，直至18世纪中期，才出现有关法律冲突的问题。[xii]这是由普通法自身的特殊性质决定的。众所周知，在中世纪，英国发展出其独特的统一法律体系，即普通法。威廉一世通过建立封建金字塔结构和不断集中权力形成了高效的中央王权。国王对国家领土内的一切诉讼均具有管辖权，皇家司法从对有关国事的特别管辖权，发展成为具有普遍性的司法管辖权。理财法院、普通诉讼法院和王座法院成为三种永久性的中央法院，它们的管辖权在1300年得以确立，一直持续不变至17世纪。作为普通法中极富特色的陪审团制度，其最初的创设意图，只是旨在成立一个证明模式而非审判模式。当时，陪审团成员实则具有证人的性质而非裁决人，陪审团的裁决是依据它对于社区内发生事件的所知(Knowledge)而作出的。同时，由于陪审团不可能自己获取社区外事件的所知，特别是那些发生在国外的事件，因此，普通诉讼法院不可能对那些全部或部分发生于英格兰以外的案件作出审理(Cognizance)。
当时，被排除于普通诉讼法院管辖之外的案件不仅是涉外案件，还包括商事性质案件。因为普通法作为皇家法院所创立的法律，它是建立在土地分封基础上的，商人、交易者并不在其管辖之内。针对商人、本国人与外国人之间的纠纷，商事法庭(Court of the staples)和泥足法庭(the pepoudrous courts)负责管理。它们判决案件的依据是外国法，即商人法(the law merchant)。到了十四世纪，又建立了海事法院(the court of admiralty)，并将其管辖权扩展至全部涉外案件。至此，普通诉讼法院运用统一的法律巩固王室的封建统治，海事法院则适用“万国法”(the “general” law of nations)、海事法、商人法审理商事及涉外案件。在这种情形中，没有产生和发展冲突法的需要和可能性。冲突的产生仅限于普通诉讼法院与海事法院的管辖权冲突，其解决方式亦很简单，即当普通诉讼法院认为案件应依普通法审理时，案件便由普通诉讼法院接管。在当时英国严密的土地分封制度结构中，普通法规范的不足并没有暴露任何严重的弊端。直到16世纪，贸易的发展增进了“外国因素”的数量，导致了海事法院数目的大量增加，从而使普通诉讼法院至高无上的地位受到了挑战，至此，普通诉讼法院方始扩展其管辖范围。到了17世纪，来自各方面的压力亦促使陪审团的性质由证人变为依据非个人对事件的所知作出裁决的事实裁决人，直到这时，普通诉讼法院才将过去由海事法院审理的案件纳入其管辖之中。这种管辖范围的改变必然带来一个问题：对商事案件适用何种法律?如果无法适用普通法，那么又应当如何对待那些外国法律?最终，普通诉讼法院对商人法作出妥协，因为在普通法中根本没有关于商事的规定，故而商人法被普通法接受。但是，由于商人法并不是由普通诉讼法院施行的法律，所以，对于普通诉讼法院而言，商人法是“外国的”(foreign)，于是，普通诉讼法院规定商人法应作为事实来对待，由利害关系方申辩并证明(pleading and proving)。直到150年后，商人法方被正式纳入普通法体系，与普通法的适用方式才一致起来。
自商人法为普通法接纳以后，它又吸收了一些普通法的基本原则和英国商人的交易习惯，成了普通法的一部分。但是，在面对其它众多的外国法时，普通诉讼法院的态度又显得十分审慎。由于考虑到这些外国法律以前从未被英国法院适用过(包括海事法院)，所以在对待涉外案件时，普通诉讼法院所关注的问题已不是如何适用外国法律的问题，而是能否适用的问题。因为数个世纪以来，普通诉讼法院一直是通过排他性地适用普通法而避免其法律生活发生重大骚动，从而在整个欧洲大陆纷繁混杂的法律环境中始终能够保持法律的统一。出于害怕丧失完整与统一的恐惧感，普通诉讼法院完全拒绝适用外国法，拒绝管辖涉外案件，或者对涉外案件实施普通法的“扩充”适用，比如，在审理于国外订立的合同案件时，法院便求助于一个不可反驳的虚构(an untraversable fiction)，即合同的外国签定地必须被声称为英格兰某地，然后法院方依普通法进行审理，这种通过虚构法院地从而排他地适用国内法的情形一直持续到18世纪中期。最终在曼斯菲尔德勋爵的影响下，普通诉讼法院才放弃了他们顽固的态度，出于礼让或侵权案件中的被告行为应依外国侵权行为实施地法裁决的考虑而关注或适用外国法。
在对待外国法的问题上，曼斯菲尔德勋爵认为，外国法应作为待证事实看待。自此，外国法被等同于事实(to be equated with facts)。在这种情形下，无疑法院无须了解外国法，但法院能否自行获得有关外国法的知识呢?根据普通诉讼法院长期形成的对外国法律体系的回避态度和他们对待商人法的审慎态度，考虑普通法独特的程序原则，英格兰法院根本不可能自动了解外国法；而且，由于外国法被等同于事实，因此，法院的任何试图了解外国法的行为都会被认定为有违法院中立原则。
18世纪中期，荷兰学者的礼让学说为外国法进入英格兰铺平了道路，礼让说恰好迎合了英国法院对待外国法的犹疑态度，因为礼让说否认了法律的域外效力。据此，英格兰法院便轻松地将外国法的问题交由当事人处理。此后的既得权说在这方面又走得更远了，依此说，法院根本就不必适用外国法，因为当事人依外国法所获得的权利无疑是应当和其它事实一并提出并加以证实的又一事实。
两百多年前曼斯菲尔德勋爵所定下的规则至今仍为英国法院遵循。在英国，如果一方当事人想依靠外国法，他必须提出外国法加以证实，就象他要依靠的其它事实一样。如果他不这么做，法院就会将一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹的英国国内案件来裁决。
美国作为另一个普通法的代表国家承袭了英国法中对待外国法的程序规则。斯托雷和比尔这些既得权说的信奉者们深信将外国法等同于事实是“一个基本前提”，比尔教授在第一版《冲突法重述》中这样说道：“正如我们所一再重复的那样，现代法律冲突中的要点是：法院除了法院地法外，无须适用任何法律，的确，法院会遵从外国法，但法院所实施的不是法律而是事实。这是构筑对待外国法的程序规范的基本前提。”[xiii]但是，自二战前，与英国法院严格恪守外国法的事实证明程序相对照，美国法院在实践中明显呈现出脱离严格的普通法程序的自由倾向，这种自由化的倾向更多的是出于实际的考虑，因为依据严格的证据规则来证明外国法实在是一项既昂贵又耗时，而且十分刻板的负担。在这种自由思潮的影响下，美国法院的司法实践已在相当程度上偏离了普通法规则，到了60年代，各州在外国法的证明制度上大致可归纳为以下3类：
(1)少数州仍视外国法为纯粹的事实，当事人依然需要就外国法提出申辩，并按照证据法的规则证明外国法，对于外国法的证明要由事实检验人(trier of fact)——通常是陪审团——作出裁定，法院无权审查事实检验人所作的裁定。[xiv]
(2)多数州或采用了1936年《统一外国法法官常识法》(Uniform Judical Notice of Foreign Law Act,1936)，或通过了与此相类似的州制定法，使申辩和证明姐妹州法(Law of sister states)的程序完全脱离了普通法规则，但在外国法的证明程序上仅作了些微改动，即改由法官而不再由陪审团来决定外国法。《统一外国法法官常识法》(1936)第一款规定：“本州的每个法院均应制作普通法、各州制定法，以及美国其它地区、辖区制定法的法官常识。”该法第5款规定：“非第1款提及的其它辖区的法律应由法院处理，但不得以上述关于法官常识的条款为条件”。[xv]
(3)其它州则通过立法或采用统一法案的方式从根本上改变了外国法的证明制度，绝大多数州的法官常识制定延伸适用至外国国家的法律。[xvi]马萨诸塞州是第一个进行此类变革的州。早在1926年该州即通过了一法令，规定“法院应对美国法或其它州、地区或一外国及其属地(国)的法律制作审判常识。”[xvii]该法令命令法院对重要法律一律制作审判常识，无论法律来自何处，法院在制作审判常识时，应以相同的方式对待外国法与国内法。密西西比州，北卡罗来纳州和维吉尼亚州均以马萨诸塞州的法令为范本制定了各自的审判常识法。
1943年，纽约州通过了一项制定法，该法令准许但并非强制法院知悉姐妹州和外国的法律，在这方面，法官可以运用其自由裁量权，自由决定获取相关信息的途径，或由高级律师提供，或由法官自行调查。[xviii]
在英美法证据制度中，审判常识是诉讼中无需举证就能承认其存在的事实，是一个法官应该知道的事实和事情，因此不需要提供证据证明。[xix]作为一种免除使用证言的方式，对于审判常识，法官往往不经调查就予以承认，虽然有时须经过调查才能认定，但这些调查仅供参考，不属于证据调查。通常，除了成文法规以外，很难列举哪些事实(facts and matters)属于审判常识。
自1966年7月1日起，由于《联邦民事诉讼规则》(F.R.C.P.)§44.1的修订生效，美国联邦法院的外国法证明制度再次得到统一。联邦民事诉讼规则第44.1条被某些学者称为传统外国法证明事实说的丧钟，[xx]该条规定允许在确定外国法时考虑包括证言等的任何有关的资料和来源，不论资料是否由当事人提供以及是否具有可采性(admissibility)，法院的决定被视为是关于法律问题的裁定。自此，美国联邦法院的外国法证明制度被定性为具有不同于英国法的混血特征(hybrid character)。
在其它诸如澳大利亚、加拿大、印度和尼日利亚等普通法国家，外国法仍被视为需当事人举证的事实，但适用规则较英国法宽松，同样，在苏格兰与南非〖ZW(〗这两个国家并不完全实行普通法，它们的法律体系实则是一种“混合型”的模式。〖ZW)〗，外国法的事实属性仍占主导地位。
2、大陆法国家中“事实说”的发展进程
在内外因素的双重作用下，大陆法的发展进程较英国法有很大区别。英格兰很早就有统一的法律，“普通法”即由此得名。而在法国，“法国普通法”在16世纪前一直未能得到发展，德国直至19世纪才有所谓的“普通法”(Gemeines Rech)，甚至在那时，“普通法”也仅存在于“学说汇纂派”(Pandektenlethrer)的理论之中。欧洲大陆国家中央集权制的跚跚来迟阻碍了单一国家法律制度的建立，其后果是造成多种法律制度并存的局面。
多重法律制度的混杂必然产生法律冲突，不但成文法与习惯法会产生冲突，而且一般习惯与地方习惯及各地方习惯间均会产生冲突，法律适用极端不便，正是时谚所谓的“易一驿马，换一法律”的情形。[xxi]于是，中世纪的法学家们创设了一套适用法律的规则，他们将需要适用的法律规范作了区别，一类为法官应当通晓并自行适用的规范，另一类是需由当事人提请法官注意并由当事人证明其存在和内容的规范。前一类规范系在大学里必须教授的现代罗马法和法院地法，因此产生了“法官知法”的学说(iura novit curia)，而第一类规范外的其他法律渊源，诸如不成文的习惯法以及其它市政辖区的法律均被归入第二类规范。[xxii]“法官知法”的学说是建立在这样一个现实的权宜基础上的，即法官所具备的实际的或推定的法律知识是来自于他在大学里所获得的关于罗马法和现行成文法法律渊源的知识。依照“法官知法”的学说，大陆法法官在处理冲突案件时，对除罗马法与本地法外的其它法律一概无需知晓，所以，外国法同样也被作为事实看待，当且仅当当事人将外国法提请法院注意，并对之进行证明后，法院才会适用非本地的外国法。关于外国法的举证责任全部由依赖该外国法的当事人负担，如果当事人未能举证或举证不利，则法官一概适用他所知晓的法律，即现代罗马法和法院地法。
在德国私法的发展历程中，甚至德意志本国法也要由当事人举证证明。德意志皇帝出于政治统治的目的，自视为罗马皇帝的继承人，因此要求法院一律依据罗马帝国的法律审理案件，仅当“被提呈”的本国律令、制定法和习惯法符合“公平、正义及合理”的罗马法精神时，法院才可依本国法审理案件。适用本国法必须满足两个条件：一是由当事人通过举证证明本国法的效力及内容，二要由法院确信本国法的适用有助于体现罗马法的“公平、正义及合理”的精神，二者缺一不可。而对于罗马法，法院则必须依职权(ex officio)适用。[xxiii] 由此可见，德国法院视本国法律尚且如事实，更遑论外国法了。
直至19世纪初，大陆法系国家依然视外国法为事实。其后方逐渐产生分化。目前在西欧国家中，仅西班牙仍完全坚持传统的外国法事实说，在外国法适用的各领域，除非由与外国法有利害关系的当事人举证，否则西班牙法院不会自动适用外国法。
此外，在某些拉美国家中，视外国法为事实的观点仍占主导地位，其中一个典型的例子就是阿根廷1869年的民法典第13条。该条规定：“除非由有利益关系的当事人证明外国法的存在，否则不得适用外国法。因外交公约或特别法而产生的强制适用的外国法不在本法规定之内。”同样严格的法律规定也体现在《洪都拉斯民法典》第2371条、《尼加拉瓜民法典》第7条和《巴拉圭民法典》第13条中。《墨西哥联邦民事诉讼法》第207条规定：“只有事实需要证明，但基于外国制定法的法律属于需证明的事实。”[xxiv]
在上述这些保留外国法事实说的拉美国家中，适用外国法的规则与普通法国家严格的证据规则相比，较为宽松。通常的外国法证明方式是由两名外国执业律师就该国法律出具的宣誓证词，此外，通过外事部门取得的由外交或领事机构所作的关于外国法的资料、外国法汇编或示范条约也具有可采性。同样，在确定外国法的程序中，拉美国家法官的地位也不似普通法国家中的法官那样消极，法官可以帮助当事人补充搜集有关外国法的资料。值得注意的是，上述拉美国家都是1928年《布斯达曼特法典》的签字国，而该法典第408条规定：“各缔约国的法官和法院应在适当案件中依职权适用其他国家的法律，不妨碍本章所规定的证明方法。”
法国也是仍坚持视外国法为事实的欧陆国家，但法国之所以保留传统的“事实说”更多地是来自于《法国民法典》制订者的司法沙文主义倾向。由于《法国民法典》的颁布，法国成为欧洲大陆上第一个建立起统一成文法法律制度的国家，比较其它国家法律秩序的混乱，《法国民法典》在开创全面统一法律规则新秩序方面堪称杰作。作为自然法思想的产物，法国法学家们已将法国民法典推崇到一个至高无上的地位，因此，他们认为其它国家的法律是不值一提、不堪为法国法院所采纳的。在这种态度的指导下，法国法院当然视外国法为事实。虽然今天，法国的司法沙文主义态度早已没那么强烈了，但关于外国法证明的事实原则仍一直为法国法院所坚持，受其影响，比利时与卢森堡在司法实践中也采纳了法国的做法。
(二)外国法依职权适用的发展进程
1、欧洲大陆国家
首先对外国法事实说提出抨击的是德国法学家普赫塔(Putchta)，随后萨维尼(Savigny)接受了他的观点，并对之作了修正和进一步的阐释，从而逐渐成为德国乃至大多数欧陆国家关于外国法的适用与证明的通说。萨维尼的观点是：外国法与习惯法及内国成文法一样，都是行为规范，它们的存在不能被看作是一个私人利益问题。它们与内国法惟一不同之处在于，法官并不一定能够象通晓内国法那样通晓外国法与习惯法，这种区别导致了它们在程序上被当作事实看待。但是，由于外国法与习惯法在性质上根本不同于事实，因此，对待外国法与习惯法的程序也应区别于对待事实的程序。事实的提出应限定在一定的时效和证据规则所规定的方式之内，但是，重要的外国法与习惯法则可以在诉讼中的任何阶段提出，对此，法官必须不受通常的证明原则的限制而自由定夺。[xxv]萨维尼的这个观点后来被体现在1877年的《德国民事诉讼法典》中，该法典第293条规定：在其它国家有效的法律、习惯法和市政法令仅在不为法院所知时方需证明。在确定这些法律规范时，法院不受当事人所提供的证据的限制，它有权自行对其它信息来源进行调查，并在必要时为此目的发布命令。这条规定使外国法的规范性质和法院自行调查并适用外国法的权利得到了法律上的确认。但是萨维尼的影响并不仅限于此。他在1849年出版的《现代罗马法体系》(System des heutigen Romischen Rechts)一书中全面地提出他的冲突法体系，从而奠定了关于外国法依职权适用的理论基础。萨维尼摈弃了礼让说所主张的法律规范的地域性。他认为，应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。随着国家间交往的频繁，应适用的法律只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，因此应平等地看待内外国法律，而只有冲突规范能够实现无论案件在哪里审理，均能适用同一个法律，得到一致判决的这种高度一致性。萨维尼的学说体系就是建立在这个基础上的。他相信，这个目标有可能实现，因为“国家的法律社会”已越来越认识到这个目标，“部分是在基督的影响下，部分是由于它对于每个人的真正好处。”萨维尼认为，强制适用外国法是他的理论体系必不可缺的前提条件，因此，他要求法院应当无视当事人的请求，直接适用冲突规范所指向的外国法。[xxvi]
萨维尼的学说一经提出，便为许多欧洲大陆法学家们所接受，依据萨维尼的本座说，人们只要通过对各种法律关系性质的分析，就可以制定出各种双边冲突规范去指导法律的选择适用，从而实现判决的一致性与确定性。学术界的这种态度直接影响了法院的做法。在司法实践中，德国法院已将民事诉讼法典中授予的查明外国法的权利变为自动确定和适用外国法的职责。1897年的《德国民事诉讼法典》(Reichsgericht)规定：对于内国冲突规范指明的外国法，地方法院法官必须与当事人合作从事调查确定该外国法的内容。[xxvii]至此，地方法院自己通过种种努力以确定相关外国法的职责已成为一个既定的原则。虽然在当时，最高法院(当时的Bundesgerichtshof)并不对地方法院关于外国法的解释进行复审，但如果法院未能穷尽一切可行的查明外国法的手段，则法院的这种行为已构成可推翻的错误，当事人可以因此而提出上诉。
除德国以外，萨维尼的学说还广泛地影响了奥地利、意大利和希腊等欧洲国家的立法和司法实践。1895年的《奥地利民事诉讼法典》第171条规定：在外国国家生效的法律、习惯法、特权和制定法，仅当其不为法院所知时，才须被证明。而且，为了确定这些法律规范，法院也不受当事人提供的证据的限制，当法院认为必要时，可以依职权进行各种调查，也可以请求司法部介入。关于外国法的适用中法院的职责问题，1964年，奥地利最高法院是这样认为的：如果案件显示出与外国法有联系，即使没有当事人的正式请求，法院也必须将外国法纳入其考虑范围之内。[xxviii]1978年《奥地利联邦国际私法典》第4条第1款规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料以及专家的意见。
1830年《瑞士民事诉讼法典》第3条的规定，曾反映了在当时占主导地位的外国法事实说的观点。该条第1款规定，国内联邦法与外国法的区别在于联邦法应依职权适用，而外国法仅在被援引时适用。第3条第2款还规定，外国法应由依赖此法的当事人证明。但此后，瑞士联邦最高法院(Tribunal Federal)便在1900年11月3日的一桩判决中确定：外国法作为法律应由法院自行查明适用。1947年对《瑞士民事诉讼法典》进行修订时，第3条被全部删除。至于删除的原因，联邦议会的解释是：“法院必须适用法律”的原则使得在现代民事诉讼中，依职权适用内国法已是不言自明的了，故没有必要再保留第3条第1款。至于整个删除第3条则意味着“法院必须适用法律”的原则将延伸适用至外国法领域。[xxix]此后，1988年颁布，1989年起施行的瑞士《关于国际私法的联邦法》第16条规定：外国法的内容，应依职权查明。为此，得要求当事人予以合作。在财产事项方面，得令当事人负举证责任。
在荷兰，没有关于外国法适用程序的成文法规定，但是，《荷兰民事诉讼法》第48条确定的“法官知法”原则要求法院依职权适用内国法，由于冲突规范也属于内国法律，因此，对于荷兰法院而言，经冲突规范援引的外国法也应依职权适用。[xxx]
葡萄牙1939年《民事诉讼法典》第521和第527条也规定：依职权适用外国法是法院的职责。而且，依据该法典第722条的规定，应适用而未适用外国法或错误地适用外国法都构成可撤销的错误。[xxxi]
同样，在属于斯堪的纳维亚法系的北欧国家，如芬兰，挪威、瑞典等国都将“法官知法”的原则延伸适用于外国法领域，法院必须主动依职权适用外国法。但同时，由于法官并不一定总会了解外国法的内容，因此，作为一个辅助性的查明手段，法官可以要求当事人提供有关外国法的资料。《芬兰民事诉讼法》第17章第3条规定：被适用的法律规定无须证明。但是，如果被适用的外国法规定不为法院所知时，法院可以要求一方当事人就相关外国法内容提供证明。《挪威民事诉讼法》第191条规定：法律规定不必证明。法院应自行对之审查适用。法院可以就外国法规定和习惯法要求当事人提供详细资料，从而作出考虑。《瑞典民事诉讼法》第35章第2节第2条规定：法律规定不要求证明。如要适用外国法且法院不知晓其内容时，法院可以指令一方当事人因此提供证明。在丹麦，缺乏关于适用外国法的一般原则，法院最初也是把外国法作为一个事实问题对待。1932年颁布的《汇票法》和《支票法》都规定：如果制定法要求适用法院不知晓的外国法，则法院应指令一方当事人就此提供证据。但最终，与荷兰一样，丹麦法院也通过对《丹麦民事诉讼法》第295条第2款的解释而确定：适用内国法的冲突规范是法院的职责，因此，法院应依职权适用外国法。[xxxii]
2、非欧洲国家
拉美国家中的秘鲁和乌拉圭，亚洲国家中的日本、韩国、中国以及非洲的埃及等国都属于依职权适用外国法的国家。其中，日本是于二十世纪初在德国的影响下，全面接受了德国的依职权适用外国法的制度，进而又影响了韩国的法律。在埃及，起初外国法也是作为待征事实来看待的，后来才接受了外国法的依职权适用。
在对涉及不同法系的30个国家的外国法的证明制度的发展进程进行对照比较后，我们可以发现：最初，所有的国家都要求外国法应当由有利害关系的当事人申请、援引并证实，只是到了十九世纪中期，随着萨维尼学说体系的建立与普及，才赋予了外国法与内国法相似的对待程序。到了二十世纪，接受依职权适用外国法的国家迅速增多，其中，有些国家已将这一准则写入立法，而另一些国家则依此准则改变了他们的司法实践。在外国法的证明制度的转折与分化过程中，萨维尼所倡导的冲突规范起了决定性的作用。
其实，在对待外国法的态度上，普通法国家和依职权进行的大陆法国家就其出发点而言并没有什么区别，二者的出发点都在于实现法律制度的统一。具体而言，英国法院由于惧怕外国法律对普通法的侵蚀，所以拒绝直接适用外国法，而将这个问题交由当事人处理。同样，德国法院也是为了保证法律的统一，因此强调冲突规范作为内国法律规范的一种，必须严格遵守。之所以能够从一个出发点产生如此大相径庭的两种行为，是因为英国与欧洲大陆在政治史、社会史和知识史方面的巨大差异，它们直接影响了包括如何对待外国法律渊源在内的整个法律生活。如前所见，英国国王在中世纪早期就已成功地将司法集中在伦敦仅有的少数几个法院中，这使普通法能够在以本国法院为源泉的基础上有效地在全国发展，因此，法律具有法庭的和经验主义的特性。而德国的情形则颇为不同，它的中世纪历史是皇权不断衰落的历史，这就妨碍了普通德意志私法的形成，而对于作为“学者的法律”的罗马法的高度尊重使法律具有十足的学院的和理论的特性，因此，法院的主要职能就成为机械地适用极为严谨周密的制定法规则。
显然，在维护与实现法律的统一方面，大陆法国家比普通法国家要走得更远。普通法国家基于本国源泉发展起来的法律使他们习惯于具体地而非抽象地观察事物，因此他们所要实现与维护的法律的统一仅限于本国。而大陆法则不然，罗马法的影响使萨维尼相信原本有一个统一适用于世界各国的国际私法体系，因而从自然法的角度演绎出冲突规范，以先验的“超国家的国际私法”理论来解决法律冲突，从而实现并维护国际法律的统一。
三、不同法系国家的现行制度比较
(一)德国
在德国，外国法是作为法律依职权适用，无论当事人是否提出关于外国法的适用申请或申辩。确定外国法的任务由法院来完成，对此，法院可以自行决定通过何种途径确定外国法的内容。法院，确切地说是法官可以使用各种信息来源途径。他也可以要求当事人协助，特别是当他们有获得相关信息的途径时。[xxxiii]如果双方当事人都具有同一外国国籍，并就该外国法的内容达成一致意见时，那么法官也会在不作进一步调查的情况下接受他们的意见。[xxxiv] 但法院并不是必须要接受当事人就外国法所达成的一致意见，“审判员在任何情形下，都不受当事人对他提出的法律材料的限制。他可以发现当事人所忽略的外国判决，可以深入钻研外国的法律文献，并且可以用其他类似的方法来补充当事人所提出的法律材料。即使在当事人对于外国法的内容意见一致的情形，审判员有权利告诉他们说，法律的内容同他们所想像的并不一致。”[xxxv]法院确定外国法的最常见的方式是法官的个人研究，比如查询相关的教科书，或者向在汉堡的Max Planck外国法与比较法研究所以及德国大学的其他比较法研究所咨询。有关这方面的意见每年都汇编成册，题为《关于国际和外国私法的专家意见》(Gutachten zum internationalen und auslandischen Privatrecht)。此外，法官还可以通过1968《关于提供外国法资料的欧洲公约》的国际协助体系查询外国法，也可以向德国或外国外交官咨询，或者向外国律师查询，不过最后一种方式较少使用。在查询外国法方面，当事人没有任何负担，但是，如果他们愿意的话，他们可以自己向法院提供证明。
在德国民事诉讼中，如果案件涉及的法律适用问题系依据德国冲突规范属于当事人可以自主选择的领域，那么当事人可以合意达成适用德国法，这样的协议会为法院所接受。这种法律选择权主要存在于合同和侵权领域中，在这方面，如果冲突规范指明案件受外国法的调整，而双方当事人均只提出德国法申辩，那么法院会认为这是对德国法的明示选择。[xxxvi]
德国法律规定的上诉分为两类；控诉(Berufung)，是向中间上诉法院(an oberlandesgericht, 州高级法院)的上诉；上告(Revision)，是向联邦法院(the Bundesgerichtshof)的上诉。前者可针对事实或法律问题而提出，后者则仅限于针对联邦德国的法律问题。所以，关于外国法的上诉只能向州高级法院提起，而不能上诉至联邦法院。但在这方面也存在以下例外情形：即，如审判法院未能认识到应当适用外国法；如审判法院未能适当地完成它的确定外国法的职责；如果它错误地认为外国法不可能查明；如在审判法院确定外国法后，该外国法的溯及力发生了改变；如依反致制度，适用外国冲突规范导致德国法的适用；或者，德国法院的管辖权系依据一外国法规范而确定的。此外，在劳动法领域，亦可因外国法而上诉至联邦法院。[xxxvii]
(二)瑞士
由于外国法的证明问题被视为程序问题，因此，在相当长的一段时期内，外国法的申辩与证明都是属于瑞士各州立法权管辖的事项，由各州的民事诉讼法典予以调整。大多数州的民事诉讼法典都规定外国法作为一个事实问题，由当事人负证明责任。但州与州之间的规定也不甚相同，也有的州规定，外国法应由法官依职权查明。直至1987年12月18日，《关于国际私法的联邦法》通过后，外国法的申辩与证明才成为一个联邦法律问题从而具有了全国统一适用的规则。
《关于国际私法的联邦法》第16条第1款明确规定法院必须依职权查明外国法。但同时，瑞士法官在查明外国法时还需要取得一定的帮助。其中，瑞士于1970年加入的1968《关于提供外国法资料的欧洲公约》在这方面提供了一些便利，设于洛桑的瑞士比较法研究所(Institut scisse detroit compare)通过向法院、行政机关、律师和其它有关人员提供关于外国法的资料和法律见解，也可起到一定的帮助作用，法院也可令当事人予以合作。不过，关于依职权查明外国法的规定，存在着两个例外。首先，16条第1款第3句规定在财产事项方面，得令当事人负举证责任。这一规定是该法典不同于草案的地方。在1978年的“专家草案”和1982年的“政府草案”中均无此规定，该规定是法案在瑞士联邦议会通过时，作为一项修正案后添加上去的。这项规定的内容意味着法典在财产事项上允许法官将确定外国法内容的任务交由当事人完成。但与其说该规定确定了当事人在财产事项方面对于外国法的证明责任，毋宁说它是免除了法院在这方面依职权适用外国法的责任。因为，未能证明外国法并不会给依据外国法主张权利的那方当事人带来不利后果，而只会产生瑞士法的适用。[xxxviii]第二个例外是，在依据瑞士国际私法原则可以由当事人自行选择适用法律的领域里，当事人可以通过在诉讼中达成不适用外国法的协议，从而导致本地法(lex fori)的适用。
瑞士法中的“财产事项”(en matiere partimoniale)与荷兰法中的vermogens rech telijke zaak(财产事项)的含义是一样的，均为一个外延很宽泛的概念，因此，在一些英译本中，“matiere patrimoniale”被译成“pecuniary claims”(金钱求偿)或“financial interests”(财产利益)，即只要当事人提出与金钱有关的请求都可以称为财产事项，其作用等同于法国法中的“当事人得自由处分其权利的事项”。作为一个在议会中达成妥协的产物，关于财产事项得令当事人负举证责任的规定更多地是从实用主义的角度出发而确定其合理性的。因为，在非财产领域，如民事身份或个人身份方面，瑞士法院认为，应尽一切可能避免无力支付费用昂贵的调查手段的原告处于不利地位；相反，在财产事项方面，特别是在合同领域，由于较少直接涉及公共利益、公共秩序，因此 ，在这方面，当事人有更好的条件提供对外国法的证明，并且更易于知悉外国法。
如果外国法的内容无法查明，依据第16条第2款的规定，法院将适用瑞士法律。1978年的“专家草案”第15条第3款规定，外国法的内容无法查明时，法官应考虑适用最为接近的法律(le droit le plus proche)，如无最为接近的法律，则适用瑞士法律。草案关于最为接近的法律的规定是基于应优先适用与冲突规范所指定的法律相近的法律而非优先适用法院地法的想法之上的。这个规定的不合理性是显而易见的。设想一位远在泰国的法官，不适用冲突规范所指定的其内容无法查明的法国法，而适用与之相近的德国法，原因是他自信他所弃之不用的法国法的规定是不令其满意的，这有时会导致荒谬的结果。[xxxix]因此，在《关于国际私法的联邦法》正式通过时，已将这一段删除。
(三)法国
外国法的证明制度在法国法中属于法官制定法(judge-made)部分，因此，在这方面，法国最高法院(cour de cassation)所作的决定出奇的多，这些决定形成了法国关于外国法的证明的现行制度。具体而言，法国外国法的证明制度主要由以下几部分组成。
1、外国法的适用
虽然法国法视外国法为事实，但是由于外国法的适用实际上与冲突规范本身的强制力有关，因此法国最高法院在外国法的适用问题上还是作了颇多前后不一致的决定。
1959年在Bisbal[xl]一案中，法国最高法院认为：“由于法国的法律冲突规范，至少当它们规定适用某一外国法律的时候，并不具有公法性质，因此，就此意义上说，应该由当事人请求适用该外国法律，实质审法官不能因其未依职权适用外国法律而受到指责。”Bisbal一案中的当事人系一对西班牙夫妇，由于西班牙法律不允许离婚，因此，他们请求法国法院根据法国法律将他们的分居判为离婚。审理此案的法院显然知道他们是西班牙人，但是，由于双方当事人中无人请求适用西班牙法，所以，法院便适用法国法准许他们离婚。判决后，妻向最高法院上诉，认为审判法院应当依职权适用西班牙法，但最高法院民事庭驳回了此项上诉，其理由是：由于夫妻任何一方未曾请求实质审法官适用禁止离婚的西班牙法律，因此，妻无权抨击原审法院的判决。
但随后，最高法院又在1960年的一项判决中对上述观点作了修正。在1960年3月2日的判决中，[xli]针对上诉人由于下级法院依职权适用外国法而提起的上诉，最高法院认为它对此无管辖权，即，最高法院无权考虑下级法院在适用外国法上是否有错误，同时最高法院指出，实质审法官可以自行探索应适用的、未被双方当事人援引的外国法。这一判决在此后的相当长的一段时期内成为有关外国法适用的指导案例。但在1982-1984年间，最高法院又改变了其立场，在此期间的某些判决中，最高法院表明了它将在当事人不能自由处分权利的领域中重新考虑不依职权适用冲突规范的意图。[xlii]然而到了1986年，最高法院又坚持认为：在一些特定的情形中，法院有义务依职权适用外国法。[xliii]1988年，最高法院的这一态度表现得更为坚决，它在当年的Rebouh和Schule这两个案件的判决中都认为，即使一个冲突规范尚处于争议中，法院也必须依职权决定是否适用外国法，如果法院未能这样做，则可以因此针对实质审法院的判决提出上诉。[xliv]最高法院的这种态度似乎表明：法院应当在所有的情形中都一律依职权适用外国法。但两年后，最高法院又转而采取一种较为执衷的态度。在1990年的Coveco一案中[xlv]，最高法院认为：如果当事人未请求适用外国法，那么则不能以法院应依外国法而非本地法作出判决为理由提出上诉。最高法院的此项决定成为目前法国关于外国法适用的一般规则，即，审判法院没有义务依职权适用外国法，除非争议事项系由一国际公约规定并取决于该公约的规定，或者当事人对于争议事项没有自由处分权。至于当事人的“自由处分权”这个概念，其含义在法国法中是不甚确切的。通常，合同、侵权和财产事项(包括婚姻财产和继承)，被认为属于当事人有自由处分权的事项，而身份和能力则属于当事人无自由处分权的事项。[xlvi]
必须强调的是，在法国，即使对外国法的依职权适用也不能改变外国法的事实性质，因为“法国法官只须了解法国法律，任何其他法律对他来说都不能具有一项经过颁布的法律的强制性。外国法律只是诉讼案件的一种简单事实，象其他事实一样是可以辩论的”。[xlvii]法国新民事诉讼法典第16条第1款规定：“在任何情况下，法官都应要求各方遵守对审原则，同时法官自己也必须遵守对审原则。”所谓对审原则，就是指法院的所有判决都应当由一方当事人申请，经双方当事人对作为判决依据的论据和证据进行辩论而产生的。“对审原则的实质是要求法院对争议的裁决应当是在双方当事人参加辩论的情况下所作出的，即法院的裁判必须是以当事人双方的辩论为基础，只有双方当事人参与并对案件事实予以充分陈述的情况下所作的裁决才是符合自然法的。”[xlviii]以此为依据，法国最高法院民事庭认为：在任何假设情况下，如果法官要依职权适用外国法，他应该要求双方当事人对此表明看法。此外，如果外国法的适用取决于某些事实，而在诉讼过程中并未提出这些事实，则法官不能依职权适用外国法。[xlix]
2、证明责任与证明方式
在谁对外国法的内容负证明责任的问题上，法国最高法院的判例也呈现出较大的变化。最初，依Lautour-Thinet规则，[l]对外国法负证明责任的人系其诉讼请求取决于该外国法的那方诉讼当事人，而非提出外国法申辩的一方。也就是说，如果原告针对一发生在外国的侵权行为提起诉讼，而被告申辩应适用外国法，则原告必须对证明外国法负责，即使他希望适用法国法。当然，这一规则也有一个例外，就是当主诉请求取决于法国法的规定，而被告提出一个不具可接受性的申辩时，则被告必须证明该申辩依据外国法的规定是一项有正当理由的申辩。对此，法国最高法院在Thinet一案的判决中是这样表述的：证明外国法的责任确实由其主张取决于该法律的当事人承担而不是由援引该法律，即便是为了辩护而援引该法律的当事人承担。……但在本案中，任何一方当事人均未主张主诉请求取决于外国法，援引外国法的唯一法律问题是公司(主诉中的被告)提出的不可受理的理由，这些公司应负责证明该外国法的内容。[li]根据Lautour-Thinet规则，如果诉讼请求取决于外国法的那方当事人未能证明该外国法，则将产生如下后果：①外国法的未能证明被认为可归咎于负证明责任的那方当事人，系该当事人的过错或缺乏勤勉，则该当事人的诉讼请求将被驳回；②外国法在其一般内容上的欠缺，即外国法的未能证明系因该外国法确实不可能得到证明，则法院将适用本地法。[lii]
Lautour-Thinet规则事实上所起到的效果是，一方面它促使了一方当事人努力去证明外国法，而另一方面，对方当事人则可以通过提出外国法申辩而尽量拖延时间。有鉴于此，1993年，法国最高法院废止了该规则，并在Amerford[liii]一案中确立了新规则。新规则的内容是，当诉讼事项为双方当事人有自由处分权的事项时，请求适用外国法的一方必须通过外国法的证明来说明适用该外国法将产生与适用法国法不同的法律后果。否则，法国法将作为本地法被适用。Amerford一案系发货人因货物受损而对承运人提出的违约之诉。被告主张应适用美国伊利诺斯州的有关法律，原告对此无异议。依此情形，根据Lautour-Thinet规则，应由原告证明该州的法律，因为原告的诉讼请求取决于该法律。但是，依据新规则，最高法院认为应由被告——主张适用外国法的一方——来证明伊利诺斯州的法律与法国法的区别。比较而言，新规则具有简便易行的特点。因为，适用新规则使法院无需再去判断未能证明外国法系负有证明责任一方的过错还是由于外国法本身的不可证明性。依据新规则，无论出现哪种情形，都将一律导致本地法的适用。这就使证明责任的规则与外国法的适用规则一致起来。
法国法由于总体上视外国法为事实，因此其证明方式非常灵活，原则上所有的证明方式均可采用。不过，最常用的方式是“习惯证明书”(certificats de coutume)。这种证明书是由专家，通常是外国律师出具的关于外国法律制度的书面意见，并附上相应的文件，如翻译成法文的外国立法或司法决定。法官可以给当事人规定一个外国法的证明期限。如果双方当事人都提交了“习惯证明书”，而这些证明书的内容又相互冲突，则法院将负责决定哪一个是正确的。
3、法官查明外国法
在法国，当事人可以请求法院就外国法进行必要的调查，法官也可以主动进行探究并且要求作出专家鉴定或咨询，因为法国最高法院承认各级法院有权查明某一外国法的含义和意义。法国法官对外国法的查明主要体现为以下三方面：
(1)当外国准据法不是一个清楚明确的法律条文，而是比较确定的判例时，法官就应该确定判例的确切观点；如果判例是非确定性的，则法官将根据现有资料推理，从而估定外国法院的可能的解决办法。[liv]
(2)法官对当事人提供的证明书进行解释。通常，法官看到当事人提供的文件后，可以对文件中当事人在引用法律条文或判例时所作的解释予以纠正。如果双方当事人提供的证明书互相矛盾，法官甚至必须对有争议的法律问题重新解释。[lv]在解释的过程中，法官并不是对当事人提供的证明书进行消极的评论，他要根据所引用的法律条文或判例进行推理，并得出他认为是正确的解释。
(3)法国法官的解释权和核查权有时要针对外国法律的有效性的条件本身，确定在外国实际上现行的法律。[lvi]
4、因外国法而上诉
在法国民事诉讼制度中，上诉是由上诉和上告(pourvoi en cassation又称申请撤销)两种不同的方式组成。因此，就外国法而上诉也分为两种。
(1)由外国法提出的上诉
法国民事诉讼制度中的上诉是当事人申请不服一审判决的最普通方式，上诉案件由专门的上诉法院审理，因此上诉制度本身具有单一化的特点。依据法国上诉制度的规定，关于事实问题只能上诉至上诉法院审理。由于外国法被视为事实问题，因此，对于初审法院的外国法的适用错误只能由上诉法院管辖。一方面，当事人可以以初审法院对外国法的解释错误提出上诉，另一方面，当事人也可以通过首次援引外国法的适用作为上诉理由。虽然《法国民事诉讼法典》第564条规定，为了保障审级利益，原则上不允许当事人在上诉审中提出新的主张。但是，当事人在上诉中首次援引外国法的适用能力，不被视为一项新的诉讼请求，而是作为一种新的诉讼手段提出来的。因为《法国民事诉讼法典》第565条规定，上诉所提出的请求如果与向初审法官提出的请求目的相同，即使其法律理由不同，也不是新的请求。也就是说，援引外国法律的适用只是解决诉讼请求所提出的问题的一种手段。
(2)由外国法提出的上告
上告是指当事人对于不适用其他申请不服方法的终局判决，以该判决存在法律上的瑕疵为由，所提出的非常性上诉方式。上告只是对法律问题的确定有遮断力，故它不属于完整意义上的上诉方式。[lvii]上告案件由最高法院管辖。由于外国法的事实性质，因此法国最高法院拒绝审查事实审法官对于依据法国冲突规范应该适用的外国法做出的解释。否则会导致越出最高法院权限之外的核查。但是，尽管当事人不能以违反外国法的适用为根据上告至最高法院，最高法院却可以接受以违反冲突规范为根据的上告。即，“如果在上告中声称被指控的判决没有适用在正确解释冲突规范的情况下应该适用的法律，则最高法院予以受理。因为这里涉及的是对法国规则的解释，但此前，必须在上诉法院对冲突规范的含义问题进行辩论，即在诉讼当事人的理由中提出该问题，否则，上告不能为最高法院接受。”[lviii]
此外，当事人也不能在法国最高法院首次援引外国法的适用能力，因为最高法院审理的是判决，而非诉讼案件，“最高法院只审查法官对向其提出的问题是否给予了不符合最高法院所了解的或有责任阐明的、但不需要查询其内容的法律的答复。”[lix]不过当事人可以以对外国法律条文的歪曲(denaturation)为由上告。“歪曲”是法国法在合同方面使用的一个概念，系指对一书面文件中具有明显清楚含义的术语的错误解释。这一用语被最高法院民事庭类推适用于对外国法的错误解释，从而最高法院可以对下级法院关于外国法的明显错误进行干预。但这一例外规则很少被实际使用。因为最高法院总是以拒绝审查对外国法的解释的态度表明，它无意对此进行干预。以下事实特别能说明这个问题。
1966年最高法院拒绝在一宗判决中对一上诉法院将德国民法典第1717条规定的“共同生活”等同于法国民法典第340条规定的“公开姘居”的做法视为对德国法律的歪曲。[lx]这个判决很出人意料，但这无疑说明了法国最高法院对待外国法的审慎态度，即使是实质审法官滥用了他们的自由裁量权。
(四)美国
自1966年，《联邦民事诉讼规则》第44.1条被采纳以后，美国各州关于外国法的证明制度得到了统一。目前，在联邦法院，外国法的证明程序如下：
1、由当事人提出外国法申辩
依据F.R.C.P44.1的规定：一方当事人欲提出一项关于外国国家法律的争点时，应当在其诉答文书中给予通知或其它合理的书面通知。之所以要求当事人就外国法给予通知，主要是为了避免给法院和对方当事人造成不公正的突然袭击，不过通知中所含概的外国法的信息量应当达到何种程度则是一个在司法实践中见仁见智的问题。有些法律系统评注认为，通知必须详述争议中被认为取决于外国法的部分，并指明是哪个国家的哪些法律。[lxi]但是，规则并不要求依赖于外国法的当事人在他申辩的最初阶段就表明他的意图，他可以在一个合理的期间内提出外国法申辩，而外国法的信息量则取决于作出通知的时间。通知作出的时间越晚，外国法的资料应越详细。此外，在通知中应当以恰当的援引的方式说明相关的外国法(法典、制定法或判例)确实存在。如有必要，通知还应就该外国法提供充分的背景资料以便对方当事人能够就该外国法进行辩论，并使法院能够决定该外国法是否具有可适用性。规则44.1并未对通知的期间作具体的规定，因此，在这方面，法院可以自由确定，法案修订顾问委员会(Advisory Committee)建议法院考虑以下因素：案件所处的阶段，未能及早通知的原因，提出外国法对本案的重要性。[lxii]如果没有减轻情节，不允许当事人在审前会议结束后提出外国法申辩。
2、法官决定外国法
规则44.1规定：法院，在决定外国法上，可以考虑任何相关材料或来源，包括证言，无论其是否由一方当事人提供及是否符合《联邦证据规则》的可采性规定。这个规定主要是出于诉讼经济的目的。如果严格地遵守证据规则，专家证词必须接受交叉询问，这样就使外国法的证明变得十分烦琐、昂贵。准许引入不具可采性的外国法证明方式减轻了当事人的负担，同时该规定也准许法官自行研究可适用的外国法。顾问委员会认为：法官有权，但非强制性地，自行调查外国法。[lxiii]当事人关于外国法的证明最常用的方式是，提供附相关外国法原件副本及英译本副本的专家宣誓书或专家证言。不同的法官对当事人提供的外国法信息量的要求各不相同。在一个案件中，法官认为当事人提供《日本民事诉讼法典》有关条款的翻译文本就足够了，[lxiv]而在另一个案件中，关于法文“lesion corporelle”(身体伤害)这一术语，法官要求当事人提供法国权威专论、法国官方杂志、法文条约草案的翻译文本及法英普通词典和法英法律词典。[lxv]而在Kalmich v.Bruno一案中，原告提供的一份未经宣誓亦未经交叉询问的南斯拉夫法学家的意见书，即被法官认可了。[lxvi]虽然规则44.1允许法官就外国法自行调查，但在司法实践中，法官通常都是根据当事人提供的材料作出判断，很少主动查明外国法。
3、未能证明外国法及外国法适用错误的后果。
由于一方当事人在决定提出外国法申辩前，都会对外国法有一定的了解，因此通常，未能证明外国法的情形很少发生。从理论上看，未能证明外国法会产生驳回诉讼或适用本地法两种后果，至于实际产生何种后果，则由该外国国家法律制度的性质决定。如果属于普通法国家，则法官推定适用美国法；如为非普通法国家，则产生驳回诉讼的后果。由于规则44.1规定，法院关于外国法的决定应当被视为关于法律问题的决定。因此，当事人可以就外国法的适用错误提起上诉。而且，上诉法院不受地区法院所获得的关于外国法资料的限制，在审核外国法材料方面上诉法院与审判法院有同等的自由。[lxvii]
(五)英国
1、一般规则
由于外国法被视为事实问题，因此，非经一方当事人申辩，英国法院不会主动适用外国法，即使冲突规范已指明应适用外国法；证明外国法的责任在于其主张或抗辩是以该外国法为基础的当事人，如该当事人提不出外国法证据或证据不足，法院就将把一个含有涉外因素的案件视为一个纯粹英国国内的案件来审理。
通常的外国法的证明方式是专家证人(expert witnesses)。负证明责任的一方当事人不能靠简单地援引外国立法条文或外国法院判决或权威著作来证明。这些材料只能作为专家证人的部分证据被提交，但没有专家证人的协助，法院就不可能评估和解释这些材料。而且，外国法必须在每一个案件中加以证明，不能从过去审查过同样的外国法规则的英国法院的判决中推断外国法规则，这种判决只是一种“准先例”(quasi-precedent)，它对于后来的法院没有约束力。英国1972《民事证据法》(Civil Evidence Act 1972)第4(1)规定：被要求就外国法作证的专家证人必须依其认知或经验是适格的，但并非必须是或有资格是外国的执业律师。他可以居住在英国，也可以是外国居民，可以是从事法律事务的专业人员，也可以是大学教师。比如，伦敦大学东方和非州研究所的法学教授可以就加纳法作证。[lxviii]同样，纽约律师协会的成员或一位美国大学教授也可以就美国法作证。[lxix]任何由于其职业或工作已获得外国法律实际知识的人均可以成为有资格的专家证人。
对另一方当事人而言，他并没有义务也就外国法提出专家证人。如果他未提出，则法院通常会接受一方专家证人所提供的证据，假定这些证据是首尾连贯、清楚且无明显错误的。[lxx]如果专家证人的意见书不被他所提交的外国法律渊源支持，那么法院会自行对这些渊源进行审查并得出自己的结论。通常，由于普通法诉讼制度的高度对抗性，双方当事人都会就外国法提出专家证人，然后由法院推理裁定，或者倾向于一方的证据或者接受每一方所提出的部分证据。法院的审查范围严格限定于专家证人所提供的外国法律渊源内，如果专家援引的是外国判决中的一段或外国法律评论书中的一段，则法院就不应当查看该判决或评论书中的其它内容。对此，Chelmsford勋爵这样表述：“法官自行探究外国法律渊源将与证明的性质相违背……法官不应拥有了解和处理外国法的机构，也不应要求得到那些懂得解释外国法的律师的帮助。”[lxxi]对于在外国法律渊源的效力方面相互抵触的几个专家证人的意见，法院有权且有义务审查这些渊源并对之自行做出决定。而对于那些相互抵触的外国判决，法院也必须就其效力作出决定，如果依据所提示的证据，法院确信某个判决并未准确表达外国法的内容，那么法院就不会适用该判决。不过，法官所作的这一切都仅限于推理判断，他的行为不能超出当事人所提供的材料范围。
传统的英国上诉制度规定，只有初审法院有权听取证人陈述。由于上诉法院是在没有陪审团的情况下作出裁决，因此上诉法院不能考虑新的证据方法，不过，上诉法院在评论初审法院对向其提供的文件的证据所作的解释方面拥有广泛的权力。所以，在外国法的问题上，过去，上诉法院只能通过修正初审法官对文件和证据的解释来作出变更有关外国法含义的判决。但是现在，英国法院已抛弃了传统的上诉制度，规定上诉法院的上诉应使用重新听审的方式(by way of rehearing)，因此，上诉法院有第一审法院所有的修改诉讼文件的全部权力，有就事实问题接受新的证据的全部自由裁量权。自英国上诉制度改革后，虽然上诉法院怠于介入涉及一般事实裁决的判决，但却在某种程度上更乐于介入修正一审法院在外国法问题上的判决。因为“外国法的问题，虽然是一个事实，但却是一种特殊事实。关于外国法的事实裁决与普通事实裁决具有不同性质。”[lxxii]上诉法院认为自己有责任审查关于外国法的证据从而得出自己的决定。在英国，因外国法的错误不仅可以向上诉法院上诉，也可以对法院上诉的裁决向上议院提起上诉，上议院在这方面也不乏推翻上诉法院判决的案例。
2、例外规则
关于外国法的申辩与证明规则存在着以下例外情形：
(1)简易判决
《最高法院规则》014规定的简易判决(Summary judgment)程序是这样进行的：原告以宣誓声明提出他认为被告除关于损害赔偿金额外，对原告的请求提不出任何防御方法。但是当争议明显涉及外国法时，原告不能基于外国法未被申辩即假定外国法与英国法相同这一假设而申请简易判决。对此，Buckley法官在国民航运公司诉阿拉伯一案中这样解释：“我们的法律的确承认这种假设，即英国法与外国法相同，除非有证据证明其差异。本案原告也正是基于这一假设申请简易判决。但在我看来，在这样一个明显涉及外国法律因素的案件中，原告基于上述假设而获得简易判决是不能令人信服的，他必须向我们证明外国法与英国法没有差异。”[lxxiii]
(2)国际义务(International obligations)
这个例外规则是由Diplock勋爵在UCM诉加拿大皇家银行一案中确立的。其内容是：如果在对一案件听审的过程中，法院意识到原告所诉的合同是一个因本国已接受了一项国际义务从而使之已成为一个不可执行的合同时，即使被告没有提出有关国际义务的申辩，法院也必须自己确定这一要点，并拒绝提供强制执行合同的救济。[lxxiv]
UCM诉加拿大皇家银行是一个违约之诉，所诉的合同与加拿大外汇管理条例有关。Diplock勋爵认为，这里的“国际义务”指的是《国际货币基金协定》第ivⅢ(2)(6)条规定，即“有关任何会员国货币的汇兑契约，如与该国按本协定所施行的外汇管理条例相抵触时，在任何会员国境内均无效。此外，各会员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管理条例更为有效，但此项措施与条例应符合本协定。”Diplock勋爵认为，该规定旨在禁止强制执行违反外国法律的合同以保护外国国家的利益。虽然当事人没有提出合同违反加拿大外汇管理条例的申辩，但是英国法院应当根据国际义务自行考虑争点，所以，法院要求原告证明合同不是非法的，如他未能证明，则法院将拒绝强制执行该合同。
(3)公共利益(Public interest)
即使在没有国际条约的约束下，“如果一英国法院意识到一个合同违反外国法律，尽管当事人并未提出外国法申辩，英国法院出于礼让和公共利益的考虑也不会强制执行这类合同”。[lxxv]这就是公共利益规则，该规则是于1958年在Regazzon诉Sethia一案中确立的。它要求，如果合同涉及一个在外国国家从事的并被该国法律认为是非法的行为，则英国法院不得强制执行该合同或给予违约赔偿。此规则的目的在于为公共利益服务，因为“执行一个对外国国家实施非法行为的合同将与礼让的职责相冲突，而且会影响英国与外国国家的良好关系，所以不应当仅仅因为当事人未提出外国法申辩就不考虑这种风险。”[lxxvi]
英国的外国法的证明制度是一个纯粹的程序规则——申辩与证明规则，它是建立在法院不得考虑当事人未提出的争点这个英国程序法的基本原则基础上的。由于基本原则本身就有例外，因此，关于外国法的申辩与证明的一般规则亦有例外。
四、国际公约
事实上，无论是由法院还是由当事人负责确定外国法的内容，都存在很多困难。在应适用外国法的案件中，如因无法确定外国法而不予适用或适用不当，都会直接影响到当事人的合法权益。因此，早在1877年，国际法协会就曾召开会议，谋求设立国际法律调查局，负责证明外国法。1891年，国际法协会又作出决议，要求在当事人之间对于外国法的存在或内容发生争议时，可由法院依职权，经司法部或外交部，向外国司法部提出调查请求书，以查明应适用的法律。1968年，欧洲理事会成员国还专门就相互提供法律资料问题缔结了《关于提供外国法资料的欧洲公约》(又称伦敦公约)。1979年，美州国家组织成员国也缔结了一项《美州国家间关于外国法证明和查询的公约》。这两个公约就缔约国间在相互查明外国法方面的协助作了较详细的规定，它们不仅允许本组织内的成员国参加，也向世界其他国家开放。因此这两个公约在国际上都具有重大影响。
(一)公约的实施
1、交换外国法资料的范围
由于各国在审判实践中具有法律约束力或具有指导意义的规范性文件往往不限于立法机关制定的成文法。因此，各国对于“外国法资料”的范围一般也取广义的解释，其范围不仅仅包括立法机关制定的成文法，而且还包括其他对于审判实践具有指导意义或参考价值的文件。同时，所提供的法律亦不以现行有效者为限，对于过去曾经施行过的法律也在可请求提供之列。如伦敦公约规定，请求国可以要求提供被请求国在民商事领域的法律和诉讼程序的资料，以及有关司法组织的资料。被请求国的答复应当包括，在必要时，有关的法律文本、司法判例。同时还应附具使请求机关正确理解所必需的任何其他资料，诸如理论文章的摘要和立法过程中的准备文件，也可以附些说明性的注解。
2、提供外国法的程序
在提供程序上，两公约均规定由每个缔约国设立或指定一个国家级部门或中央机关。接受来自其他缔约国的请求，同时设立或指定一个或数个机构，接受来自其本国司法机关的提供资料的请求，并将其转递给外国相应的接受机构。伦敦公约规定：“请求提供资料只能由司法机关提出，即使其请求并非由该机构拟定，提供资料的请求只有在诉讼开始后才可提出。”1978年于斯特拉斯堡订立的该公约附加设定书中，对此作了补充规定：“请求提供资料，不仅可以由司法机关提出，也可以由在官方司法救助和咨询体制中代表经济贫弱者的任何机构或个人提出；不仅可以在诉讼实际开始后提出，也可以在诉前准备阶段提出。”这项修订主要是为了与某些国家的法律制度相衔接。就提供程序而言，两公约均规定，应由转递机构直接将提供资料的请求书，送交被请求国的接受机构，如无转递机构，也可由有权提出请求的机关直接送交。在答复的送交上，如果请求是由转递机构转递的，则接受机构应将答复送交转递机构，如果请求是由请求机关直接送交的，则答复也直接送交请求机关。
在提供外国法所使用的语言上，通常提供资料请求书及其附件应使用被请求国语言或其官方语言中的一种，或附上有该种语言的译本。答复则使用被请求国语言。
关于提供外国法资料的费用，依据两公约的规定和各国的司法实践，通常除了由私人团体和律师个人负责实施有关请求时所引起的费用由提出请求的国家负担外，答复不得征收任何费用或付任何开支。
3、提供外国法的拒绝
依据公约的规定，通常情况下，被请求国国家联络机构收到请求国有关机关递交的提供外国法资料的请求后，对提供资料的请求都应尽快答复，当答复需要较长时间时，接受机构应及时通知提出请求的外国机关，并告知其送交答复的大概日期。但是，如果提供资料的案件影响被请求国的利益、主权或安全时，则被请求国有权拒绝执行，这是各国公认的原则，对此，两公约都作了相应的拒绝提供外国法的规定。从司法实践中看，提供外国法资料涉及主权、安全的情形是多种多样的，比如，请求方要求提供立法过程中的资料，而其中有部分内容就可能涉及被请求国的主权或安全，或者请求国为确定外国法的内容而提出提供资料的请求但该案件本身可能涉及被请求国的主权或安全等。在实践中，这一问题都是由中央机关或主管机关判断确定的。
4、交换外国法情报的效力
关于外国法证明的国际公约，其目的旨在制订若干规则，以调整缔约国之间相互取得外国法的证明要点和查询方面的国际合作。因此，作为一般性的法律交流，通常不会产生交换的法律情报的效力问题。但是，在查明外国法的过程中，对于缔约国所提供的外国法资料对另一缔约国法院在审理案件时是否具有约束力的问题，绝大多数国家在司法实践中均拒绝给外国法与本国法相同的效力。如1968《关于提供外国法资料的欧洲公约》第8条规定：“答复所提供的资料，对提出要求的司法机构均无约束力。”1979《美州国家间关于外国法证明和查询的公约》第6条也规定：“对提出……报告的国家，不得认为应对其发表的意见负责，他不得要求其根据提供的答复内容而适用该法律，或者促使该法律得以适用。”所以，缔约国间根据公约提供的外国法情报的效力，仍受请求国国内法的约束，由请求国法院根据本国法律制度自由决定是否适用。
(二)伦敦公约的实际效果
作为在外国法证明与查询方面最有影响力的伦敦公约，自1968年订立以来，已有三十年的历史，其间，欧洲理事会已有39个成员国签署加入该公约，此外，还有2个非欧洲理事会成员国也加入了该公约。公约的主旨在于“为了便利司法机构取得外国法资料的工作而建立一个国际协助制度”，从而使“缔约国……相互提供各自在民商事领域的法律和诉讼程序的资料，以及有关司法组织的资料。”1978年，该公约签字国又在斯特拉斯堡订立了《附加议定书》，“将公约所确立的国际互助体制在向所有缔约国开放的多边结构中，扩展于刑法和刑事诉讼法领域。”同时，“考虑到为消除法律程序中的经济障碍和使经济贫弱者在各成员国内更易于行使其权利，希望将本公约所确立的体制扩展至民商事司法救助和咨询领域。”依据附加议定书的规定，缔约国不仅可以相互提供其刑事方面的实体性和程序性法律和司法组织包括起诉机关的资料，及有关执行刑事处分的法律，而且提供资料请求不仅可以由司法机关提出，也可以由在官方司法救助和咨询体制中代表经济贫弱者的任何机构或个人提出。在提出阶段上，不仅可以在诉讼实际开始后提出，也可以在诉前准备阶段提出。《附加议定书》的订立使伦敦公约的影响力进一步扩大。
那么，自公约实施以来，其成效究竟如何呢?自1993年起，Strathclyde大学的Barry J.Rodger和阿姆斯特丹的律师Julietie Van Doorn两位学者在欧洲理事会的协助下，从事了有关公约实施成效的调研工作。调查所取得的主要数据如下：[lxxvii]
从以上数据可以看出，因其涉及专家与翻译的问题，所以，虽然有的国家声称没有语言困难，但大多数国家仍然认为语言障碍是主要问题。从所提供的数字来看，公约机制的利用率并不高，这有可能是由于时间与费用方面的原因。至于高昂的费用应当如何分配，由于调查工作未涉及此项内容，因此我们也就无从揣测，但总体而言，过于高昂的费用无论是作为公共开支还是私人开支，都是一个很重的负担。通过调研，二位学者对于公约的成效所作的结论是：“伦敦公约只是一个极为有限的成功”。
五、启示与思考
自有法律冲突的概念提出以来，外国法的证明就已成为一个兼具理论与实践性的重要议题。在最初，不同法系的国家均是从当事人申辩的角度进行外国法的证明，只是到了近代，随着萨维尼国际私法学说体系在世界范围内被广泛接受，外国法的证明制度才在不同法系的国家中出现了分化，外国法的“法律说”和依职权适用外国法的制度才逐渐形成。对于不同法系国家的外国法的证明制度，有学者称其是“一个连续统一体”(Hartley语)，英国和德国分别为这个连续统一体的两极，在两极之间则渐次排列着美国、法国、西班牙、芬兰、瑞典、瑞士、荷兰、意大利等国家。尽管位于统一体中部的国家在外国法的证明制度上的差别有限，但是，对于统一体的两极而言，其间的差别还是很明显的。在德国，法院有义务适用外国法，即使该外国法未被申辩。在英国，法院则不能适用未经当事人申辩与证明的外国法。在德国，法官有义务自行探究以确定外国法的内容，但是，在英国，法官则被严格禁止这样做，除非经双方当事人一致申请。
在考查了外国法的证明制度的发展进程并对位于“连续统一体”中的不同国家的现行制度进行比较研究后，关于外国法的证明制度的发展规律和发展趋势，我们可以得出以下启示与结论：
（一）各国关于外国法的证明制度的差异是由创设私权的内国民事诉讼的特定目的决定的。
在普通法国家的民事诉讼中，关于当事人与法院的功能分配是建立在民事诉讼是一种纯粹的私人事务这一理念基础上的，因此其民事诉讼的目的在于解决纠纷和维护私权。争点的提出与调查均由当事人完成，“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然性地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[lxxviii]在这方面，普通法国家学者相信，“最少的司法干预是达成令人满意的结果的最有效的方式”(摩根语)。于是，法官的作用就显得极为有限和被动，法官仅限于对当事人，更确地说是当事人的律师所提出的、调查的及辩论的争点进行裁决，或对当事人提出的动议予以程序上的准许或禁止。“律师之间就证据开示而展开的准备程序占有极为重要的位置，法官原则上只是在双方意见不一致而提出了请求裁定的申请时才进行介入的。……当事者是展开程序的主体，法官的角色仅仅停留在被动的裁决者这一位置。”[lxxix]
同样，普通法国家的陪审团审理方式也是基于民事诉讼的私人性质确立的。由于陪审团成员的选任来自社会的各个方面，他们对法律没有专门的研究，不作为职业化的化身，只是通过随机遴选临时组成的凭感性理解以认定案件事实的群体，因此，在这种审理方式下，双方当事人的律师可以运用丰富的经验和职业化的技能在一系列询问中对陪审团的事实裁决产生决定性影响，使陪审团形式意义上的审判权实质上演变成当事人的律师面向社会公众进行的诉讼技能争辩，从而使陪审团审理方式成为诉讼公众化的一种模式。在这种模式中，当事人具有高 度的意思自治选择，而且，法官还为维护陪审制的权威性和完整性承担相应的义务。譬如，F.R.C.P.第38条第1款规定：美国宪法第7修正案宣布的由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护，第39条规定，在本来有权要求陪审团审理的案件中，一方当事人未提出要求不问其懈怠，法院基于申请，或以裁量作出由陪审团审理争点的部分或全部命令，除非(1)当事人或其记录在案的律师向法院提交书面协议，或在公开法庭上提出口头协议，并记录在案同意由法院在没有陪审团的情况下审理该案；(2)法院基于当事人申请或依职权提出部分或全部争点并不涉及美国宪法或美国制定法规定的由陪审团审理的案件。所有这些规定，都是为了彻底贯彻当事人私权意思自治的原则。
由于普通法国家创设私权的内国民事诉讼制度的目的在于解决私人之间的纠纷，因此，外国法作为直接与当事人的私人利益相关的问题，其证明程序是不可能交由法院去处理的。因为，在司法实践中，法院想彻底查明外国法这一关涉案件的重要问题而不过份介入私人事务是非常困难的，但这种介入无疑会违反当事人私权意思自治的原则。所以普通法国家宁可将外国法的问题归入当事人双方进行的攻击与防御之中，从而保证法官能够始终处在中立的立场上听取双方的辩论，使外国法的证明制度具有高度尊重私权意见自治和程序中心的特点。而另一方面，在普通法国家的对抗制民事诉讼中，由于双方当事人对于争议的事实有无限的控制权，适用法律的事实条件是由当事人独立架构的，因此，他们的私权意思自治实际上不会限止于争议的事实，而是必然延伸至应适用的法律方面。相对于数量较少的法官和庞大复杂的法律体系而言，当事人的律师很自然地就承担了为支持他们客户的申辩而进行的对法律权威书的探究工作。在这样的法律背景中，律师在搜寻和评价对抗性的先例和制定法方面不仅对当事人具有愈来愈多的责任，而且他们对于法院的责任也同样如此。律师有责任指挥法官的注意力，使他注意到那些有可能被他忽略的法律权威书，因此，法官是依靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。所以就外国法而言，虽然美国法视其为法律，但在基于普通法国家民事诉讼目的基础上形成的充分尊重私权和高度对抗的大背景下，由当事人及其律师证明外国法是必然的。
相反，在大陆法系国家中，程序法是以下述指导思想为基础的：如果让法官发挥较大的作用，可能会更易于发现真实情况，法官应有权、实际上是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实的情况，尽可能地避免前后不一致和含糊不清，消除因为诉讼人或者律师不细心和不懂技术所造成的失误。[lxxx]从另一个方面而言，在大陆法国家中，诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，“即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务”。[lxxxi]因此，私权公法化是大陆法系国家中创设私权的民事诉讼制度的特征。在这方面，德国表现得尤为突出。1879年施行的《德国民事诉讼法典》在制定时，由于正当欧洲处于自由资本主义竞争时期，所以在立法指导思想上以个人主义、自由主义为基点，在程序上都是由当事人自由支配，国家尽量尊重当事人的自由意志。但后来，随着社会形态由自由资本主义逐渐向垄断资本主义过渡，促使国家自1898年以来每次修订民诉法典，都相应对当事人自由支配程序增设限制，最终形成了目前的法律结构特征，即国家干预加强，法院的职能作用进一步提高，强化了法院调查证据的职权行为，限制了当事人的诉讼行为。自近代以来，在德国的民事诉讼目的论学说中，占主导地位的是维护法律秩序学说。该学说的核心内容是，民事诉讼的目的在于通过国家司法机关的活动即民事诉讼来对抽象的制定法加以具体化和个别化，并适用于具体的人和具体的民事案件，才能最终完成私法秩序的构造。对此，德国民事诉讼法学者标罗(Bu low)曾断言：由于私法案件的当事人对抽象的私法及其法律效果缺乏统一的理解，造成法律判断的冲突。因此国家必须预备解决这种冲突的手段，这就是民事诉讼。民事诉讼正是从内部来协助私法法规实现它未能完成的私法秩序的构建。[lxxxii]正是基于这种诉讼目的论的指导，因此，在德国和奥地利，与当事人一起澄清争点是法院的职责，而且，在法院认为必要时，法院可以和当事人一起讨论案情和争点，并向当事人发问。由于没有严格的审前与审判阶段的划分，法院可以在诉讼中的任何阶段与当事人讨论案件的事实问题和法律问题。根据德国民事诉讼法第139条的规定，法院具有三种权力：澄清不明确的陈述，将当事人的指控(可能是以外行语言表达的)转化为精确的法律术语，指出有关的和无关的指控及证据。如果一方当事人已宣称，案件事实涉及某一特定法规的适用，而法院认为可以适用另一法规，它就必须提醒当事人注意这一点，并给予其补充陈述的机会。法院的此项保护性职权，实际上是当今德国民事诉讼程序中的“大宪章”。[lxxxiii]很显然，由于法官已在其头脑中对案件进行归类，因此，法官事实上是积极地、有时甚至带点强制性地构架了案件的事实争议与法律争议。法官的这种主导性地位在对待证人的态度和方式上尤为突出。依德国民事诉讼法的规定，证人是法院的证人，当事人与证人严格分开，不依当事人的诉讼地位区分原告方证人和被告方证人，证人作证是对国家应尽的义务。因此，专家证人通常都是由法院基于自己的意愿而传召的。法院不必依赖当事人，就可引入专家证人。虽然一方当事人也可以让自己挑选的专家证人参加诉讼，来反驳法院指定的专家，但法官一般不会直接把当事人自己找的专家证人的意见作为判案的根据，而是将其意见作为反证，成为法院更换专家的原因或理由。奥地利、匈牙利、波兰等大陆法系国家的证人制度均与德国法的规定相似。
在民事诉讼中，大陆法系国家律师的工作仅限于对证人的提名以及在开庭审理时，经审判长的许可，向证人作补充发问。因此，有人称大陆法国家的民事诉讼为“无律师的诉讼”。事实上，的确在某些大陆法国家，当事人可以在无律师代理的情形中进行诉讼。比如，在德国的地方法院(Amsgerichte)诉讼，当事人便不需要律师代理(诉讼法典第78、79条)，而许多涉及外国法因素的案件都在地方法院的管辖权限之内。在奥地利，当事人也可以在具有普通管辖权的基层法院、劳动法院及婚姻诉讼中自我代理。在荷兰，当事人可以在地区法院亲自诉讼。在斯堪的纳维亚国家，如丹麦、芬兰和瑞典，律师代理在全部诉讼程序中都是非强制性的。日本和韩国实行的也是任意代理主义。与这些国家法官的主导性、操纵性地位相比，律师的作用实在是微乎其微。大陆法系国家的法官集确定事实、确定法律与适用法律三种职能于一身，在这种民事诉讼结构中，无论外国法属于事实性质还是法律性质，无疑都会被法官依职权确定。这就是为什么虽然法国法视外国法为事实，但法官在外国法的证明方面依然起主导作用，而法国最高法院在这个问题上也作出了颇多前后不一致的决定的原因。由于大陆法国家从国家公权的角度出发，规范民事诉讼。因此，即使“法官知法”的前提中不包括外国法，法官也仍然有权自主确定外国法的内容，并要求政府机构帮助他完成这一职责。大陆法国家创设私权的民事诉讼制度中的私权公法化的特点是构成其外国法的证明制度的根本原因。
质言之，构造不同法系国家外国法的证明制度的“事实说”与“法律说”其实只是一种表象，外国法的证明作为一种具体的操作程式，实则体现了诉讼主体的法律地位及其相互关系，表达了立法者预期通过民事诉讼所要达到的最终效果，即民事诉讼的目的。普通法国家将诉讼作为当事人实现权利的最终手段，主张民事诉讼的目的在于解决纠纷，消除当事人之间发生的争执和冲突，因此坚持程序中心论，注重以程序制约和限制法官的权力，保障当事人的诉讼主导地位，实现当事人私权意思自治。而大陆法国家则坚持“程序的目的不过是实体法内容的实现，具体说民事诉讼的目的在于实现民法规定的权利，或者说在于维持民法典所预定的私法秩序”，[lxxxiv]即实体中心论。在这一目的的主导下，法官具有最高的权威，能够依职权就其自己的意愿和观点出发积极介入到整个诉讼过程当中。如果就此问题再作进一步的探讨，我们就会更清楚地认识到，形成这些差异的最本质的原因在于：普通法国家在经济组织形式上仍然是以理想化的竞争市场(contestable markets)为终极目标，相信完全的竞争市场是利益冲突的最佳协调者，能够实现最佳的资源配置，因此，普通法国家建立在这种公平、放任的经济制度基础上的诉讼程序坚持个人自治，强调民事程序以内在的方式来满足解决纠纷的直接需要。而大陆法系国家则认为：在一个现代的复杂经济中，基于现代福利国家私人利益与社会利益的关系，政府必须建立一定的制度和政策环境，以确保经济体制使私人利益和社会利益一致起来。因此，这些国家在经济制度上更倾向于加强政府对经济的干预，而建立在这种经济制度上的法律秩序日益具有官僚政治和行政管理秩序的特征，法官在民事诉讼中自然享有广泛的监督与动议权。不同法系国家经济结构上的差异决定了他们各自不同的民事诉讼目的，而不同的目的论才是决定其外国法的证明制度差异的本质原因。
（二）在冲突规范暴露出其自身的缺陷后，最密切联系原则和实现具体正义的原则使外国法的证明更具有证据规则的性质。
传统的国际私法学说，认为国际私法的主要目标是在于贯彻简单、方便的原则以达到判决结果的一致性的目的。对此，有学者称之为判决的确定性(certainty)、可预测性(predictability)和一致性(uniformity)的原则。为了实现这个目的，冲突规范成为国际私法的核心内容，在解决涉外民事案件时，只要法官对案件的性质进行识别，确定具体案件的“范围”即法律关系在性质上的归属，相应的冲突规范便会直接、主动地指示出案件应适用的法律。传统的国际私法理论相信，冲突规范的适用能够达到不论案件在何国法院审理，都会适用同一法域的法律并使判决结果趋于一致的目的。他们“还把冲突规范比作火车站中的一套信号灯，并把法官比作火车司机，他无需知道行驶前方是什么站，只需要按照信号灯所提供的信息往前开就行了。换言之，法官无需考察冲突规范所指向援用的那个国家实体法的具体内容，只要适用它就算完成任务。”[lxxxv]冲突规范及相关制度曾一度被认为是法律选择规则的唯一内涵，而国际私法的最根本的任务就是制订、修改及运用冲突规范。
二战以后，由于国际政治、经济关系的变革及科技的巨大进步，不仅出现了诸如国际经济法、国际环境法、国际组织法这些新的类别，而且也使国际民商事关系更趋复杂化，传统的、机械的冲突规范已越来越不适应新的国际民商关系发展的需要。因此，美国的柯里教授指责以冲突规范为核心的传统国际私法理论是概念式的、毫无道理的、无头脑的，甚至称它是一个诡辩的、神秘的和失败的领域。他在其著作中宣称“我的观点是，这一体系本身就是错误的”、“没有法律选择规范，我们会更好些。”同样，卡弗斯教授也指出，传统的法律选择方法只是一种机械性的盲目的方法，它依赖一些抽象的、不切实际的冲突规范，指令法官适用一定的法律，因此很可能使判决结果不公正，损害当事人的利益，或危害法院地的利益。[lxxxvi]传统的冲突规范由于在解决法律冲突案件时，依据预先确定的联系因素去寻找具体案件的准据法，因此，从根本上忽视了同一种类案件的事实构成的复杂性，结果无法实现案件的公正解决。同时由于传统国际私法理论的形而上学观点，致使它将各类不同的法律冲突混为一谈，而对选择性冲突规范和重叠性冲突规范所作的“有条件”和“无条件”两种类别的区分又使法律适用问题更趋复杂化。这一切都说明冲突规范已难以适应现代社会的发展，“一个法学家不会不注意到，现代世界正在嘲笑各国的冲突法制度，国际私法实际上是对商业行为和解决争议而人为设置的障碍”。[lxxxvii]事实上，冲突规范所暴露出来的这些缺陷是其内在固有的，它因依赖于萨维尼的国际私法学说体系而错误地推测道，存在着一个所谓的“超级法律”，这个超级法律通过指导或限制的方式预先就确定了可资适用的法律选择规范，这种盲目性导致了对具体案件当事人的不公正，从而使法律最终丧失其正义性质。因此，冲突规范的这种缺陷在于其存在前提的根本性错误，这是它自身所不能够克服的，试图通过对冲突规范本身进行修修补补、抱残守缺根本无济于事，所以，有的学者认为，冲突规范只是在当时的情况下的一种没有办法的办法。
由于传统冲突规范的盲目性、机械性的特点愈来愈无法适应现代社会的发展需要，因此，那种试图以一种方法来决定法律冲突中碰到的一切问题的法律适用规范已被摈弃。面对社会的发展，现代法律选择制度在法律的安全性与灵活性的两难选择中，宁愿后退一步，放弃所谓的确定性、可预见性和判决一致性的目的，代之以最密切联系原则和实现具体案件的公正解决等多种方法的运用。因为经过多年的实践证明，传统国际私法的那些目的不仅不能实现，而且还阻碍了具体案件的公正解决，最终影响了整个社会公正的实现。例如，传统侵权行为法律的适用原则是以侵权行为地法为主结合当事人共同本国法或共同住所地法，对发生在国外的侵权行为以重叠法院地法对侵权行为地法进行限制。这种法律适用原则目标明确、具体、稳定，便于法院掌握适用，但却过多地考虑行为地或法院地国家的利益，而忽视了当事人及其它有关国家的利益，其实质只是解决了行为应由何国法律管辖的问题，却根本忽略了法律适用的后果，与法律本身所追求的公正目的不相符，而且，把偶然的连结因素作为确定准据法的因素，对当事人而言也显失公正。所以，现代社会的发展要求法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则，应高度重视社会的现状和经济的发展而不应盲目地信仰无所不包的固定不变的法律规则，法律的适用不是如何运用法律，而是能否达到法律的社会目的，即公平正义地适用法律。因此法官在法律选择过程中应奉行最密切联系原则和追求案件的具体正义原则，根据案件的客观情况，考虑当事人的公正期望，通过对各种有关的联系因素和相关的具体利益的分析比较来确定所应适用的法律，减少先入为主的立法选择，宁可背叛陈旧的规则，也不能牺牲具体的正义。
为了贯彻最密切联系和实现具体正义的原则，法官在处理法律冲突案件时就必须在尊重具体案件事实构成的复杂性的前提下，根据具体案件的事实加以区别对待。这样无疑使法官的自由裁量权大大加强了，而要使法官不从其个人好恶或自己的利益观念出发判断是非，就必须强化当事人在程序上的主导性，通过当事人的诉讼权利制约法官的权力，即由当事人双方积极提出主张和法律内容及事实构成的材料，当事人和法院三方之间围绕这些材料进行认真的对话，通过“这样一种具有透明度和可视性的程序过程来逐渐形成并获得客观性”。[lxxxviii]事实上，最密切联系原则的适用和具体正义的实现意味着当事人的合法权益能够得到更为切实的保护，而对于当事人在具体的案件中有怎样的合法权益，需要得到何种保护，当事人及其律师才有最具体的了解。因此，最密切联系原则和实现具体正义原则的贯彻在相当大的程度上有赖于当事人的自主性，其实现过程实质上是一个当事人向法院展示其在不同法律规范下的利益对抗，要求法院切实保护其合法权益，并由法院对之进行分析、判断进而适用具体法律的过程。所以，在涉及法律冲突的案件中，如果没有当事人的“参加命题”，法官所作的选择与判断只能是盲目的与随意的。要防止法官的这种随意性，切实实现当事人的合法权益，就必须把对当事人的保障扩展到选择和适用法律的程序，即外国法的证明方面，使法官在法律问题上受到当事人诉讼权利的制约，通过当事人及其律师以“内在视点”看待法规范、法体系，使外国法的证明程序向当事人倾斜，把举证责任作为外国法证明的落脚点，这样才能使法官有意识地、深入地对法律内容进行分析，防止法官的恣意专断。“这就是从程序中产生实体规范的过程实现正当化的权利。”[lxxxix]由此可见，一方面，萨维尼国际私法学说体系的前提性错误使传统冲突规范见弃于现代社会，因此，外国法的证明中依职权适用外国法已丧失其法律前提，另一方面，在最密切联系和实体具体正义原则的指导下，外国法的证明早已脱离了简单的法院选择和确定法律的窠臼，从根本上转而向当事人倾斜，并具有证据规则的性质，成为实现具体正义的有利的程序保障。
（三）功能分析的结果表明，构建以当事人为主导的、灵活开放的外国法的证明制度是其未来的发展趋势。
法律科学作为社会科学，其研究对象并非概念性的法律结构，而是这些法律结构应当解决的社会生活问题。运用比较的方法对不同国家的法律制度进行研究，其目的就在于产生一个由功能综合构成的体系。功能分析由于立足于宏观结构与微观要素的综合作用，因此能够对研究对象及其发展规律获得本质性的把握。具体到法学领域而言，“如果在功能上把法律看作是社会事实情况的调节器，那末，在每个国家里的法律问题都是相似的。人们能够在世界上所有的法律秩序中提出同样的问题，甚至在属于不同社会形态的国家或者处于完全不同发展阶段的国家里，适用同样的标准。”[xc]从功能分析入手，对外国法的证明制度的发展脉络和不同国家的现行制度进行比较、归纳后，我们可以发现，关于外国法的证明的“事实说”与“法律说”只是一种表象。即使一国视外国法为法律，它也并不必然将外国法与本国法同等对待，对这些国家而言，外国法是法律，但却是另类法律(law of a different kind)，对于那些视外国法为事实的国家而言，外国法也被看作是一类特殊的事实(fact of a peculiar kind)。而且，在许多国家规定的上诉程序中，依事实而上诉较依法律上诉要困难得多，许多国家的上诉法院只负责法律审，但在对待外国法的问题上，事实与法律的区别实则有限之至。当一国视外国法为法律时，它并不必然允许因外国法适用的错误而上诉至最高法院，如德国，而在另一方面，视外国法为事实的国家，在能否因外国法的适用错误而上诉这个问题上，外国法与本国法被同样对待，如英国。况且，即使是处于“连续统一体”两极的英国与德国，它们之间关于外国法的证明差异也不应被过份夸大，因为在合同和财产领域，两国关于外国法的证明程序就几乎是一致的。“因此将世界划分为不同的法律体系产生了一种确实奇特的对比。这显然不是说在法院地法律体系之外不存在任何其他法律体系，而是说法院地法律体系在其设立的法官眼里具有优越性。这并不是否认外国法律在其所管辖的领土上以及对于它所针对的法官来说是一种真正的法律。这只是说，对于受理案件的法官来说，这种法律本身并不具有出自该法官所服从的权力机关的强制性。这是一种对抗力的问题，而不是性质的问题。”[xci]事实上，确定事实不能与确定法律及适用法律在程序上截然分开，法律和事实这两方面的争执点贯彻于诉讼程序进行的始终。诉讼的进行不断地推动这两种争执点相互交叉、相互重叠，因此，二者是作为同一诉讼程序的一个有机组成部分而被提出并加以评判的。引证事实总是带上法律的色彩。所以，对事实问题和法律问题的区分常常是很困难的，法定证据制的存在更说明事实与法律的分开在很大程度上是虚假的。
功能分析揭开了外国法证明的“事实说”与“法律说”的面纱，使我们能够从更为本质的层次即证据制度上看待外国法的证明问题。就其本质而言，涉及法律冲突的案件所关涉的实际上主要是诉讼当事人的私权利益问题，因此，在解决法律选择问题时，法院所关心的应当是案件当事人的私人利益，正如艾伦茨维格教授所指出的：“政府除了在海事法领域以外，关于解决法律冲突问题方面的利益，只存在于诸如税收或货币问题的一些例外案件中。”凯格尔教授则更加明确地认为：“我们在国际私法中所追求的正义，要求对利益进行估价，这同任何其他判决所要求的是一样的。然而，在这里，我们所关心的并不是政府利益，而是私人利益。”[xcii]由于民事权利属于私权性质，国家不加任意干预，因此在证据制度中包括举证责任在内的功能运作主要取决于当事人私力救济的能力。处分原则作为民事程序的本质体现，历来在民事诉讼中就具有决定性意义。当事人提出事实和证据一般直接涉及其实体权益问题，所以法官过于介入当事人之间就外国法而产生的抗辩，实际上是侵害了当事人的诉讼权利，有失法官中立的地位。因为“从国家处理纠纷的观点来看，公共权力无法平等地一一介入私人之间在日常生活中发生的矛盾与摩擦。从近代法治国家的司法权性质来看，司法权不能积极介入市民生活，如果需要国家介入的话，主要应通过行政权的行使来实行。”[xciii]涉外民事诉讼争议的事项仍然主要是当事人私人之间的权益纠纷，因此，国家必须最大限度地尊重当事人自己在程序上的自由处分权利。目前，当事人意思自治原则在国际私法上的适用范围也已由合同领域向侵权、不当得利、夫妻财产制等方面扩展。随着冲突规范的软化处理，连结点数量的不断增多，当事人意思自治原则具有向更广泛的领域展开的趋势。
外国法作为关系到当事人切身利益的直接问题，它在证明方式上应当最大限度地允许当事人的申辩与举证。实际上，在通常情况下对于外国法的依职权适用并不会给国家或政府带来什么利益，而且，国家和政府在这个问题上原本就不具有什么利益，真正的利益方是当事人。因此，如果在外国法的证明上不给予当事人以充分的申辩与证明机会，仅由臆断的准据法替代当事人的自主选择与申辩，只会造成不公正的裁决。“法的判断不许当事者染指的结果往往是在程序上带来对当事者的不意打击。在法律的概念已经变得相当日常化了的今天，承认当事者意思自治的领域在一定程度上内及法律问题领域是非常必要的。过份强调法律问题严格区别于事实问题只能使纠纷难以得到恰当地处理。”[xciv]而且，依职权适用外国法本身不仅对法官的素质和知识结构提出不切实际的要求，给法院带来过份繁重的任务，其实际实施情况也并不顺利，辅助法官依职权查明外国法的伦敦公约就被实践证明是一个“极为有限的成功”。
构建以当事人为主导的外国法证明制度并不意味着全然放弃国家干预，在涉及国家或政府利益的案件中，譬如关系到公共利益、国际义务、海事、税收和货币政策等案件，法官就应当从国家公权的角度出发，依职权处理外国法证明中的程序事项。所以，在这个问题上，最重要的是法官的定位，在绝大多数的涉外法律冲突案件中，面对私人利益的纷争，法官就是一个中立裁决人，外国法主要应由当事人主张和申辩，法官可以应当事人的请求进行辅助性的调查，也可以通过设立法律援助机构帮助经济上的贫弱者从事外国法的证明，但应当明确的是，外国法的证明程序必须是由当事人占主导地位，应当充分尊重当事人在外国法的申辩与证明上的自主权。法官仅在涉及国家和政府利益的案件中，才不受当事人举证责任的限制，有义务依职权查明并确定外国法。我国关于外国法的证明，在《民事诉讼法》中没有明文规定，仅见于最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第193条规定，而在最高人民法院的司法解释文件中则是将外国法规为法律，由法院主动查明，同时也可以通过以下途径辅助查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。由于我国并未对民事诉讼的目的展开有意识的探讨，而过去我国的民事诉讼制度采取的又是超职权主义结构，因此引入当事人意思自治、强化处分原则已成为目前审判方式改革的一个重要议题。在此前提下，纵观当前世界各国在外国法的证明制度上的发展趋势，从证据规则的角度出发，以当事人为主导，法院职权进行为辅应当是构造我国外国法的证明制度的发展方向。
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* 徐卉：中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。
[i] Dicey & Morris: The Conflict of Laws, vol.1. 12th edn. p506-511.
[ii] 参见莫里斯：《法律冲突法》，中译本，中国对外翻译出版公司1990年版，p511-512页。
[iii] 参见李双元、金彭年编著：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第56，第59-60页。
[iv] Cheshire and North, Private International law, 12thed, 1992,Chap 7.
[v] Morris, The Conflict of Laws, 12thed,1993,p.8.
[vi] 沃尔夫：《国际私法》，中译本，法律出版社1988年版，第35页。
[vii] 邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第33页。
[viii] 参见沃尔夫：《国际私法》中译本，法律出版社1988年版，第21-22，第35-36页。
[ix] 沃尔夫：《国际私法》，中译本，法律出版社1988年版，第19页。
[x] Jhering:Geist des Zomischen Rechts, vol.1,9th ed. p.8.
[xi] 参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第340-347页。
[xii] 关于法律冲突法在英国的历史发展，详见W.S.Holdsmorth, A History of English Law 526.1927.
[xiii] J.H.Beale, Conflict of Laws 1663-4,1st ed. 1935.
[xiv] See Uniform Proof of Stature Act, 1920; Uniform Laws Annotated 9B 626,1966.
[xv] See Conmissioners' Prefatory Note, Uniform Laws Annotated 9A 550-551,1965.
[xvi] 截止到1966年7月1日即《联邦民事诉讼规则》§44.1生效前，包括California, kansas, Maryland等在内的16个州均对其外国法的证明制度作了根本性改变。
[xvii] A Preliminary Treatise on Evidence 257-258。
[xviii] New York Civil Practice Act 1943, §343-a.
[xix] ［英］P.H.科林：《英汉双解法律词典》，世界图书出版公司1998年版，p367.
[xx] Miller, "Federal Rule 44.1 and the ‘Fact’ Approach to Determining Foreign Law:Death-Knell for a Die-Hand Doctrine," 65 Mich.L.Rev.613,1967.
[xxi] 梅仲协：《国际私法新论》，台湾，1980年第3版，第28页。
[xxii] G.Broggini,Die Maxime "Iura Novit Curia" und das auslanudische Recht, 155Archiv fur die Civilistische Praxis 469,457,1956.
[xxiii] Sohm, Mitteis, Nengen, Institntiomen 1520.
[xxiv] Ph.J.Eder, Tentative Note on Proof of Foreign Law in Latin American, American Bar Association, Sec, INT'L & Comp. L. Proceedings 160.
[xxv] G.F.Puchta, Das Gewohnheitsrecht, 1. Teil. p150, 2. Teil, p151.
[xxvi] Savigny, System Des Heutigen Romischen Rechts 186, p24-28.
[xxvii] 39 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsahen 371, 376.
[xxviii] OGH 8.10.1964,10b, 59/64,cited by H.Kohler, Internationales Privatrecht, 5thed, 1988, p26.
[xxix] B.Vouilloz, Le Role du Juge Civil a L'Egard du Droit Etranger, 1991, p7-8.
[xxx] R.D.Kolleuijn, American-Dutch Private International Law 76.
[xxxi] Taborda Ferreira-Guggenheim, Portagal, in International Co-Operation 307.
[xxxii] Andersen, Pleading and Proof of Foreign Law in Scandinavian Legal Systems, A.B.A.Sec.Int'l And Comp. Law, Proceedings 135.
[xxxiii] Reinhold Geimer, Internationales Zivilprozeβrecht, 1987,note 2141.
[xxxiv] Bundesarbeitsgericht, judgment of 10.04,1975,R.I.W. 1975,p521.
[xxxv] 沃尔夫：《国际私法》，中译本，法律出版社1988年版，第320-321页。
[xxxvi] Christian von Bar, Internationales Privatecht, vol.Ⅱ，1991，p341.
[xxxvii] Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 2d edn,1994, p519.
[xxxviii] 《关于国际私法的联邦法》第16条第2款规定：“如果外国法的内容无法查明，应适用瑞士法”。
[xxxix] Francosis Knoepfler, op. cit. Revue critique, 1988,p234,转引自陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第50页。
[xl] Civ. 12May 1959.
[xli] Compagnie algerienne de Credit er de Banque v. Chemony, civ. 2 Mar.1960.
[xlii] 〖ZW(〗Civ. 9 Feb. 1983, Civ. 24 Jan. 1984.
[xliii] Civ. 25 Nov. 1986, Civ. 25 May.1987.
[xliv] Civ. 11 and 18 Oct. 1988.
[xlv] Civ. 4 Dec. 1990.
[xlvi] Lagarde, Rev. crit. dr. int. pr. 1994, p332,337.
[xlvii] Civ. 6 Feb. 1843.
[xlviii] 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页。
[xlix] Civ.6 Dec. 1977; Civ. 4 Apr. 1978.
[l] Lautour, Cour de cassation, Civ. 25 May 1948; Societe Thinet, Cour de cassation, Civ. 24. Jan. 1984.
[li] Civ. 24 Jan. 1984.
[lii] Civ. 15 June. 1982.
[liii] Ch. com. 16Nov. 1993.
[liv] Civ. 29 July 1929.
[lv] Civ. 6 Dec. 1972.
[lvi] 巴蒂福尔、拉加德：《国际私法总论》，中译本，中国对外翻译出版公司1989年版，第462页。
[lvii] 张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第278页。
[lviii] 巴蒂福尔、拉加德：《国际私法总论》，中译本，中国对外翻译出版公司1989年版，第467页。
[lix] 同上，第468页。
[lx] Civ. 2 Feb. 1966.
[lxi] Wright & Miller, Federal Practice & Procedure §2443,p403.
[lxii] 28 U.S.C.Rule 44.1, Notes of Advisory Committee on 1966 Amendments to Rule, p292.
[lxiii] 28 U.S.C.Rule 44.1, Notes of Advisory Committee on 1966 Amendments to Rule, p292.
[lxiv] Re Fotochrome, Inc., 377 F. Supp. 26, 29.
[lxv] Burnet v.Trans World Airline, Inc. 368 F.Supp.1152.
[lxvi] Ramirez v.Awto.Blancos Flecha Roja, 486 F.2d 493,497.
[lxvii] 9 Wright & Miller, Federal Practice & Procedure p2443 at 415.
[lxviii] Mccode v.Mccode, The Independent, 3 Sept, 1993.
[lxix] See X,Y and Z V.B, 1983 2 All E.R.464.
[lxx] 过去，外国法的问题由陪审团决定，现在根据1987《最高法院法》S69(5)的规定，外国法的问题由法官独自决定。
[lxxi] 11 ER 1168, p1175.
[lxxii] 2 L Loyd 's Rep. 233, p286.
[lxxiii] ［1977］LLoyd's Rep. 363, p366(CH).
[lxxiv] ［1983］A.C. 168, p189.
[lxxv] ［1958］A.C.301.
[lxxvi] ［1958］A.C.301.
[lxxvii] 有关调查内容详见“Proof of Foreign Law:The Impact of the London Convention”, I.C.L.Q., Jan.1997,p151-173.
[lxxviii] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学出版社1996年版，第29页。〖ZW)〗
[lxxix] 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中译本，中国政法大学出版社1994年版，第123页。
[lxxx] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，中译本，贵州人民出版社1992年版，第482页。
[lxxxi] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学1996年版，第26页。
[lxxxii] 标罗：《诉讼与判决》，转引自刘荣军：《论民事诉讼的目的》。
[lxxxiii] Peter Gottwald, "Simplified Civil Procedare in West Germany", 31 The American Journal of comparative Law. p687,1983.
[lxxxiv] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学1996年版，第8页。
[lxxxv] 邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第29页。
[lxxxvi] 邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第98-99页。
[lxxxvii] 施米托夫：《国际贸易法文选》，中译本，中国大百科全书出版社1993年版，第246页。
[lxxxviii] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学1996年版，第21页。
[lxxxix] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。
[xc] 茨威格特、克茨：《比较法总论》，中译本，贵州人民出版社1992年版，第81页。
[xci] 巴蒂福尔、拉加德：《国际私法总论》，中译本，中国对外翻译出版公司1989年版，第453页。
[xcii] 邓正来：《美国现代国际私法流派》，第139页。
[xciii] 谷口平安：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学1996年版，第105页。
[xciv] 谷口平安：《程序的正义与诉讼》，中译本，中国政法大学出版社1996年版，第132-133页。