作者：程建（苏州大学法学院2005级宪法行政法专业博士研究生）

文章来源：北大公法网 2007-03-16

一、互动性行政行为与行政法研究角度的转换

行政行为模式是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。确立行政行为模式，是了解行政主体行为的特征、本质的有效途径；是对行政行为进行比较研究的前提和基础；对于行政立法活动和和执法活动均具有重要意义。通过按照一定标准，探讨行政行为模式在理论上能够成相对独立、完整的行政行为理论体系，包括从概念、特征、内涵与外延、到该类行为的共同的基本规则；探询不同类别的行政行为之间的差异与共同点，从而形成一个完整的行政行为体系。

在大陆法系国家行政法的发展史上，行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。关于行政行为的内涵与外延，由于其是法学术语而非法律概念，因此学者观点不一。虽然行政行为在各国的立法实践中逐渐被采纳，但其在法学界未被形成共识。[1]本文采用广义概念，即具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。[2]

本文确定的互动行政行为的基本含义是指，行政主体与行政相对人之间就行政行为的形成、行政行为的过程、行政行为的目的与客观效果的实现的一致性等方面采取互相促动方式，通过彼此的制约与激励机制，实现公共利益与私益的最大化，由此产生的行政行为即是互动性行政行为。确立互动性行政行为概念的意义有二：

第一，丰富行政行为理论的需要。传统理论对行政行为模式研究的侧重点单一。我国学界对于行政行为的分类有很多标准，其中与实践关联性较大的有以下几种：按照是否能够反复适用，分为抽象行政行为与具体行政行为；按照行政主体对其所作出行为的效力，分为强制性行为和非强制性行为，或者分为行政主体的内部行为与外部行为；按照行政行为与当事人之间的权益关系，分为授益的和负担的行政行为；按照行为内容为标准，分为立法行政行为、行政执法行为与行政司法行为；以行政主体是使用权力实现行政目的为标准，分为权力性行政行为与非权力性行政行为；以行政主体行为对相对人权益产生影响的程度，分为行政法律行为、准法律行为和行政事实行为，等等。

以上划分标准从理论到实务都具有积极意义，但也都存在一定的问题：没有吸纳最新出现的行政法学理念和理论研究内容，无法涵盖最新的理论研究成果；划分标准在理论研究上一直存在异议，或者划分的标准已经没有现实价值；与现代行政与行政法的发展不一致：现代行政的理念是服务行政、给付行政，是程序行政，强调行政相对人的参与，以相对人的利益为出发点和归宿，以上几种划分方法都没有注意到这一重要发展趋势；有些划分标准存在异议：在我国存在着对“权力”理解的不一致，有的学者认为权力即强制性的公权力，一些学者则是并不如此理解；[3]大部分划分标准是以行政主体意志为中心，没有考虑到相对人的主观积极状态。并且以上划分标准均注重对行政行为的静态分析，缺少从行为过程角度对行政主体与相对人对行为目的实现的程序性研究。如何确立一种理论体系严谨、具有理论研究价值、能够符合实践需求，并能够促进实践立法与行政执法水平的提高，符合行政与行政法发展趋势的行政主体为理论体系在当前的法学研究 中尤显重要。

第二，行政执法实践需要理论研究为其提供指导。传统领域认为是强制性行政行为，随着社会的发展变化，由原来简单的命令、服从关系也逐渐亲民化，向协商、合议方式转化。在税收行政行为中，国家税务总局总结1999年印发《税务违法案件举报奖励办法》实施中的经验教训，于2007年出台《检举纳税人税收违法行为奖励暂行办法》，通过对对相对人奖励的方式实现其征税的目的；在行政费用的征收中也有此趋势，在姜利民与新疆五家渠交通规费征收稽查所行政协议纠纷案中，双方签定的姜利民全年以全费的83.3％包缴养路费的协议得到了基层法院和二审法院的肯定，虽然现行立法对行政合同并未明确予以确认，[4]其次，我国行政程序制度的逐渐完善，我国行政程序中各项制度的不断完善，为互动性行政行为的理论体系的建构创造了条件。行政程序中的信息公开制度、听证制度等的建立，为互动性行政行为体系的构建奠定了基础。最后，我国相关领域的前期理论研究成果为这一概念的确立奠定了基础，提供了可资借鉴的成果和批判地对象。行政相对人法律地位方面的研究的深入。日本的盐野宏、我国的胡建淼、叶必丰、方世荣等学者提出了“行政相对人的行政法行为”，包括对行政指导的响应、申请和举报行为等。[5]

鉴于此，本文试图从另一个角度分析讨论新出现的行政行为的行为类型及其发展，提出一个新的概念——互动性行政行为。之所以如此，在于“着眼于一个新的学理产生的考虑，而非以实用为需求——即处理行政事务的技术考虑，吾人可以有选择性的挑选出类型行政行为来显现出新的规范。”[6]对互动性行政行为的分析，不仅从行政主体角度，从行政主体与行政相对人之间的主观状态对行政行为的影响、从行政活动过程分析行政行为的规则。该概念强调行政相对人的参与，并通过对不同参与程度的分析，展现行政相对人的主体性，强调从行政相对人的自由、尊严角度分析行政行为的效力规则。

行政主体与相对人之间采取互动性方式而实现行政，具有理论的可能性，原因在于行政过程中存在着广泛的自由裁量权。自由裁量权不仅存在于行政主体实之判定、规则之理解和适用、决定之作出等环节，而且还表现为“指自由裁量”——即行政机关对某个行为是否进行指控并采取行动属于自由裁量权范围，以及“选择性执法”。指控自由裁量权和选择性执法之所以存在，主要是因为任何执法机关都受制于有限的资源。行政机关所拥有的执法资源的有限性，决定了执法者始终会面临“有余而力不足”情境。面对有限资源的事实，如何配置这些资源，就属于行政机关的自由裁量，属于一种行政技术。行政过程中自由裁量的广泛存在与行使，表明行政过程中不仅存在协商妥协的可能性，而且这种可能性几乎无处不在。既然自由裁量权的行使是一个事实，那么，与其让行政机关基于单方面的判断和斟酌而行使这种权力，显然还不如鼓励行政机关在通过协商对话方式获得合意的基础上行使这种权力，因为后者更有助于自由裁量的理性化，有助于“权利制约权力”对行政机关而言，建立在通过对话、方式而获得的共识基础上的行政决定也更容易得到执行。[7]

二、互动性行政行为基本内容

（一）重新确立行政行为的划分标准

考核划分标准的理论研究价值和实践意义的标准有：（1）能够为现实所接受，即立法采纳，实践适用之。（2）能够自成体系，包括概念的内涵外延的周延、规则的独特性。以德国将行政主体行为分为行政行为和法律规范为例，“…是两种非常不同的法律处理活动，比如说形式上的要求、违法的法律后果和司法上的法律保护。”[8]（3）具有相对的稳定性，“分类问题也不能总是永无定论”[9]，否则不利于立法工作的开展和自身理论体系的创建与完善。（4）能够承上启下，即对前人研究成果能够吸收借鉴，对现有行为内容加以梳理，能够对未来一段时期的行政行为的发展具有预测和指引作用。

本文对考虑以下因素行政行为重新洗牌：（1）改变以往从行政主体行为的主观状态、行政主体为核心的划分标准，强调不仅以行政主体为划分标准的中心，更强调行政相对人的主体地位。（2）打破传统行政法学对行政活动静态研究范式，将实现行政目的的行政活动视为一个前后承接的动态过程，以求得对行政现象作出更为科学、更具系统性的解释。[10]（3）划分的各部分具有自己相对独立的理论体系；划分标准应与行政及行政法的发展趋势相一致。

（二）互动性行政行为内容

鉴于互动性行政行为属于开放式的概念范畴，互动性行政行为外延的确定方式采用排除方式比较合适。以下行为不属于互动性行政行为：（1）即时强制性行政行为，指当出现危害社会秩序的紧急情况，而由行政机关随即作出的强制性的行为，相对人在此类行为中没有参与余地，只能接受与服从。（2执行行为，指行政决定作出后其内容由行政主体的具体执行的行为。

互动性行政行为按照行政相对人对行政活动的参与程度，可以分为三大类。

1、成立型互动性行政行为，该类行为的成立是由行政主体与相对人之间意思表示一致而成立，主要行为有行政合同、行政协议等。

2、过程型互动性行政行为，即行政相对人不能左右行政行为的内容，但在行政主体在作出行为过程中，行政相对人参与行政过程中，与行政主体互动，确保案件事实信息的真实，顺利完成行政调查过程，提高相对人对行政主体对行为作出后的可接受度。包括行政立法行为、侵益性行政行为（行政处罚、税收行为）、行政裁决、行政复议等。

在过程型行政行为中，行政行为过程包括行政调查、行政决定的作出两个主要步骤，在行政调查程序中，相对人必然参与到其中，以相对人参与行政行为的目的为标准，相对人对行政过程的参与可分为意见陈述型的参与和权利保障型参与。[11]前者一般出现在行政立法和制定规范性行政文件，或者是在行政规划或计划等涉及不特定多数相对人利益的场合。后者出现在行为作出对相对人权益有影响的行政行为中，包括增益类和减益类两种。（1）增益类。即对相对人权益的增加类的行政行为，此类行为有两种情况：一是相对人对行政许可或行政审批[12]的申请，决定了行政行为的启动；二是行政机关依职权作出的给付性的行政行为，相对人在行为过程中配合行政主体的活动。（2）减益类。行政主体对相对人采取制裁措施，通过听证，尤其是群众的正式听证为核心的行政参与程序而减弱了单方意志的至上性，减少了行政主体与相对人之间的摩擦。

3、潜在型/激励型互动性行政行为，行政主体对行为的作出过程中，相对人并不一定必须参与，但是行政行为目的的实现需要其作出行为后的行政相对人的接受与配合，潜在类互动性行政行为包括行政指导、行政允诺、行政给付等。此类行政行为的前提是行政主体在行政资源方面占优势地位。

三、互动性行政行为的基本原则及程序

（一）可接受性原则与信赖保护原则是互动性行政行为目的实现的法宝

互动性行政行为作为行政法内容的一部分，固然要坚持行政的基本原则，但是其作为独立的理论体系，也具有其独特的基本原则。互动性行政行为具有公法私法化的特征，因此，互动性行政行为的基本原则也在很大程度上吸收了民法基本原则的某些规则。

1、可接受性原则

行政行为的可接受性原则是指行政行为主体要汲取私法平等、自愿、协商、诚信原则的积极旨意，改变行政“高压”姿态和单方面的恣意性，弱化行政主体和相对人权利义务不完全对等的倾斜度，营造依法行政的软环境，革新计划经济时代完全靠政府去寻求双方利益平衡点的做法。[13]简单而言，就是互动行政行为规则的内容应尽量能够为相对人所接受。英国学者芬纳认为，20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家。“论坛政体的主要原则是可解释性，即进行劝说，而不是强制实施它的主要措施”。[14] 由于行政主体与相对人之间的关系即是公益与私益的关系，而这两种利益之间具有共同性和矛盾性两种状态。从本质上而言，行政主体与相对人之间即使存在冲突也可以通过程序制度的设计化解和削减。该原则在互动性行政行为程序中主要体现为以下制度：公告制度、利害关系人通知制度、利害关系人听证制度、行政公文公开制度、行政行为说明理由制度、，司法审查救济制度等。

2、信赖保护原则

随着现代国家人权保障事业的发展，各国政府由仅维护必要行政秩序的消极行政角色向积极提供行政服务等多元化行政角色转变，行政法也确立了从单纯追求保障社会秩序稳定转向保护和发展行政相对人权益的价值目标。行政行为一旦作出即具有公定力，对双方当事人均具有约束力，行政机关对行政行为不能随意废止；如果因为公共利益的需要而废止该行政行为，相对人因信赖该行政行为而产生的信赖利益应获得行政机关承担财产补偿方式的保护。在互动性行政行为中坚持信赖保护原则有利于建立行政主体与相对人之间信任、合作及相互包容的良好的行政法律关系。并从制度上能够充分实现公益与私益的和谐。

信赖保护原则在互动性行政行为过程中，不仅要求行政主体的诚信，要求行政相对人在行为过程中表现出诚意，彼此信任，互相配合，密切交流沟通，如果在行为过程中或者在行政行为目的实现过程中，行政主体或相对人出现违法或者情势变更，则应承担相应的法律责任，因此，该原则在实现行政目的及对相对人提供救济方面尤其具有重要意义，该原则基本涵义和具体制度体现了现代行政法的价值追求。

（二）互动性行政行为程序规则

成立型互动性行政行为，包括行政主体与相对人之间的行政合同和行政主体之间的行政协议。以行政合同为例，该类行为的以行政主体与相对人协商为要件，相对人有权接受或者拒绝行政主体的邀约，有权发出反邀约。二者在双方可以接受的条件下达成协议，各自履行义务、行使权利。行政主体在行政合同中有对合同单方变更或者解除权，但由此造成相对人损失应予赔偿或者补偿。

过程型互动性行政行为中，在此类互动性行政行为的过程中，行政行为内容最终决定权归属于行政主体。行政调查程序需要相对人的参与，无论是意见陈述型的参与，还是权利保障型参与，都应遵循以下基本制度：（1）行政公告（预告）制度。韩国《行政程序法》第46条规定：行政机关树立、试行或变更与国民利害关系重大的政策、制度及计划时，应予以行政预告。（2）利害关系人通知制度，体现尊重利害关系人在行政法律关系中的主体地位，保证行政目的的实现，减少可能出现的纠纷。（3）抗辩制度，以便听取利害关系人的意见与建议，各方意见都得以表达，客观合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武断，便于相对人接受。（4）说明理由制度，防止公共利益虚伪性和相对人的硬性接受。（5）行为内容公开制度，防止行政主体徇私舞弊，增加相对人对行政主体的信任度。（6）法律救济制度，赋予相对人在对该类行为不服时获得法律救济的途径。

激励型互动性行为，如行政指导、行政给付、行政允诺、行政奖励行为等部分内容，在行政程序立法形式方面，一般采用特别立法的模式，即在一般性程序立法外另行规定程序规范，如在德国、日本、台湾、西班牙等国家和地区的行政程序法。而就该类行为程序方面的规定，强调行政主体信息发布制度，行为内容公开制度、说明理由制度等。在行为作出能够直接相对人权益或者第三人权益的行为时，应确立听取陈述和申辩制度，或者确立听证制度。

四、互动性行政行为之效力规则

互动性行政行为突破了以往传统行政行为的效力内容：传统行政行为的效力包括公定力、确定力、存续力和执行力[15]，而互动性行政行为则并不完全符合这一效力规则；并且，传统的行政行为的效力领域逐渐丧失阵地：原来属于单方强制性行为的行政领域正在被多样化的行为方式实现其原有的行政目的，如原来强制的手段转变为协商的手段或者非强制的手段，如福州市工商局对市场公平交易进行管理的方式由原来的强制命令转变为提供信息、建议、劝告等行政指导方式。

互动性行政行为在法律责任的追究和救济途径方面也与传统的行政行为有很大的不同。

即时强制行为和执行行为由于具有强制性、单方性，行政相对人在行为过程中不能参与到其中，对这些行为的救济途径主要有行政复议、行政诉讼、行政赔偿等途径。并且在这些救济途径中，因行政主体在行使行政权过程中的裁量的余地较小，双方当事人即使是在救济程序中进行协商的可能性较小。并且，在追究责任方面，因以上行为的上述特点，行政主体存在违反行政法律关系而承担法律主任的可能性比较大，而相对人因在行政活动的作出中起不到作用，因此，不存在在行为作出之前的过程中追究其责任的可能性。而互动性行政行为则不然，由于行政相对人在行政活动中的主观性意识的存在，在救济程序中其与行政主体的和解、第三方居间调解或者仲裁的可能性较大，因此，从理论上而言，允许双方之间在公共利益不受侵犯的前提下彼此间进行妥协与让步，从而实现双方权益的最大化。

在法律责任方面，不仅行政主体违法要承担相应的法律责任，行政相对人由于参与到协助行为甚至决定了行政行为的成立，因此也要承担行政法上的责任。原来行政法上当行政相对人违法时，由行政主体予以制裁的单一局面将得到改观。笔者对此进行如下分析。

在成立型互动性行政行为中，即行政合同与行政协议中，行政主体之间或者行政主体与行政相对人之间为实现行政行为的成立，双方必须进行协商。因此在救济的提起方面，不仅行政相对人可以提起行政救济，行政主体也在必要时通过法律途径向第三方提出救济请求。如行政主体与行政相对人因行政合同履行中因相对人的原因导致行政主体受损，在理论上应允许行政主体通过诉讼途径获得救济。

在参与型互动性行政行为中，相对人的参与主要体现在主动申请、获取信息、要求听证、协助行政主体的调查等，如果相对人参与行为违法或者存在瑕疵，则相对人也应对此承担相应的法律责任。法律责任的追究强调程序的合法性，行政主体或者相对人违反程序则要承担相应的法律责任，其中行政相对人的责任主要在于：不配合行政调查，如提供虚假信息，而被制裁的责任。

在激励型互动性行政行为中，因行政相对人在行政主体做出行政行为的过程并不参与，因此，相对人并不会承担行政法上的责任。而行政主体在作出激励型行政行为时，要求其对信息的掌握全面准确，进而通过指导方式、允诺方式、奖励方式而其目的。如果因过错而对相对人造成损失，应承担相应法律责任；如果因不可抗力而造成相对人损失（在行政指导中），应承担补偿责任。而传统行政行为中，行政主体承担责任的归责原则是违法责任原则，而非过错责任或者是无过错责任原则。

五、结语

互动性行政行为标志着行政权在行政主体与行政相对人之间的运行方式经历了由单方专制压服向以双方协商为推崇方式的转变过程。行政主体与相对人之间的互动而形成行政行为或者实现行政行为内容的同时，还标志着该类行为模式自身独立的价值——确立了行政相对人在程序中的法主体地位，保证行政行为结果的公正性与可接受性。同时，随着人权理念的深入，相对人对行政事务的参与意识提高，互动性行政行为模式的发展空间必然得到极大拓展。从行政行为过程和行为目的的实现手段分析相对人的行政法主体地位，探讨行政主体与相对人通过互动方式成立行政行为或者实现行政行为目的，对互动性行政行为程序制度的设计和法律效力与法律责任的论证，必然会完善行政行为法律体系，促进行政法治建设。

注释：

[1] 关于行政行为的概念分析，参见杨海坤 章志远著《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年版，第200—202页。

[2] 参见最高人民法院行政法庭编《行政执法与行政审判参考》法律出版社2000年版，第185-186页。

[3] 关于权力的界定，参见《中国行政指导的 理论与实践研究（上）》载于《法学研究》2003年第3期第38页-39页。

[4] 见《姜利民与新疆五家渠交通规费征收稽查所行政协议纠纷案》人民法院案例选. 2002年第一辑(总第39辑)

[5] 参见叶必丰著《行政行为的效力研究》中国人民大学出版社2002年版第13页。

[6] [德]巴杜拉著，陈新民译：《在自由法治与社会法治国家中的行政法》，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第113页。

[7] 参见王锡锌《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，.dasong.org (大松行政法网)2003-8-27

[8]引自哈特穆特·毛雷尔《行政法总论》（第11版）慕尼黑，1997年版，第183页。

[9]同9。

[10]周佑勇《作为过程的行政调查——以一种新的研究范式为观察》，载于《法商研究》，2006年第1期。

[11] 此种观点借鉴了朱芒《论我国目前公众参与的制度空间》文中的观点。该文尽管没有明确对参与模式进行划分，其实暗含了这一分类。该文载朱芒著：《功能视角中行政法》，北京大学出版社2004年版，第165-176页。

[12] 在我国许可与审批不同，前者受《行政许可法》的调整，后者不受许可法的调整；二者的范围由国务院和有关行政职能部门确定。

[13]于立深 周丽《论行政法的可接受性原则》北大公法网2006年3月16日登陆。

[14] 《世界是如何被统治的—评芬纳》，载《现代外国哲学社会科学文摘》1998年第4期。

[15] 该观点见叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版。