作者：方军（国务院法制办公室）

文章来源：《环球法律评论》2004年第1期

【摘要】

在当代各国行政法治实践中，行政复议已经发展成为一种兼具行政与司法双重性质的行政救济制度。我国行政复议立法因受制于“反司法化”观点的侵扰，无论是在制度上还是实务上都已经使行政复议陷于难以自拔的困境，难以适应中国推进民主法治和建设市场经济的现实法律需求。因此，需要借鉴国外行政行为审查制度的经验，彰显行政复议的准司法性，确立行政复议促进公民权利和行政权力理性平衡的价值取向，在此基础上构筑新的行政复议法律制度。

【关键词】行政复议；司法化；法律定位；制度重构

一、引言

综合内容和属性两个方面进行考察，中国行政复议无疑属于现代行政行为审查制度的一个基本组成部分。行政行为审查历来是行政法研究的重要内容。传统行政法甚至一度认为，行政法只是在控制行政权的角度来讲才存在的，而控权的唯一方法就是司法审查，因此简单地讲行政法就是一部司法审查法。从这个意义上讲，传统行政行为审查也基本上等同于司法审查，而行政审查则是行政法发展变化的产物。

十九世纪末二十世纪初以来，行政法的内容和现象都因社会发展和情势变迁而日益丰富。其中，观念突破和制度变革最为剧烈的领域之一，当数行政行为审查领域。一个没有引起学人广泛关注但是却实实在在发生的事件，就是在传统司法审查之外，行政审查制度和实践快速发展。二战以后，这一趋势随着所谓福利国家现象的普及，表现得更为迅猛。从规范形态上看，已经形成了英国的行政裁判所制度、美国行政法官制度、德国的行政异议制度、日本的行政不服审查制度、韩国和我国台湾地区的诉愿制度等。

新中国建立之初至二十世纪七十年代后期，虽然少数法规曾设有对部分行政决定的复查（复核）条款，但是由于特殊的政治背景和历史条件，很难说真正建立了行政审查制度。1989年行政诉讼法的颁布，初步确立了以权力分立和权力制约为特征的现代行政行为审查机制，中国首部统一的行政审查法规即行政复议条例于1990年底于面世。四年后，这部条例经过一次局部修改，十年后又上升为行政复议法，最终标志着行政审查与司法审查正式成为两项并驾齐驱的法律救济机制，也使中国行政行为的审查制度赢得一次现代化的契机。然而，行政复议法的出台，还只能说是这一进程的起点，实践证明，我国现行行政复议体制仍然存在若干局限，如果不及时从观念上予以更新，并据此推进制度重构，将会越来越妨碍这一重要救济制度功能的发挥。因此，如何因应时势，构筑适应现代社会行政法治和市场经济发展要求的行政复议理论体系和制度体系，对于行政法和行政法学的发展，以及行政法的实际运用，关系十分重大。

二、行政复议的定位：司法化还是反司法化

至今仍然令许多人不解的是，自行政复议（审查）制度形成的那一刻起，新生的行政审查与传统的司法审查之间并未出现一些人预期之中的明显制度冲突，相反却在逐渐磨合中形成了一种各有分工、密切协作、广为衔接的共生共存关系。在当代西方法治先进国家，无论法学家还是普通民众似乎都一如既往地保留着他们对传统司法审查的崇尚甚至迷恋之情，同时又不约而同地听任大多数行政争议通过行政审查机制得到有效化解。这种奇特的行政法现象还从某些反面例子得到印证。由于各种原因，德国有个州的议会曾于二十世纪后半期一度废止了行政审查制度，企望通过司法审查解决所有的行政争议。但在新的法案通过仅仅一年以后，难以承受的诉累和远远低于社会要求的效率使州行政法院举步维艰，最后不得已由州行政法院出面紧急请求州议会恢复了行政审查制度。解析这种现象，不难发现具有专业和效率优势的行政审查，在经济全球化和福利国家现象进一步蔓延的情况下，已为传统司法审查所不可替代。然而，在行政审查受理了多数的行政案件，而司法审查日渐成为不需要频繁挥舞正义之剑时，我们不得不认真思考：为什么会出现与传统司法审查并行的行政审查？行政审查机制是仍然属于行政的范畴，还是已经投身“司法”的门下？换言之，如何确定行政审查的定位？

回答上述问题，首先必须简要地回顾十九世纪末二十世纪初以来全球范围内的社会变迁。在这一时期，西方国家自由资本主义过渡到垄断资本主义，社会经济结构发生根本变化，经济全球化步伐加快，使行政权的灵活性和可塑性大为加强，难以用规则主义的法律规范加以外部控制。与此同时，各国出于应对经济危机和社会危机的内在需要以及对外进行制度竞争的外在压力，促成对行政权态度的剧烈转变，实现了从消极行政向积极行政的逐步演变，结果导致行政权广泛干预社会经济生活，从而既不再局限于传统的领域，又不拘泥于以往的运作方式（这突出地表现为行政自由裁量权前所未有的扩张）。更为引人注目的是，福利国现象的蔓延，普遍地导致公民权利与行政权力的传统关系发生变化，一方面公民权利与行政权力的界限日益模糊，另一方面个人自治的概念发生变化，个人权利的实现越来越多地需要借助行政权力的行使。在 这个背景之下，独尊司法审查、既以控制行政权为手段又以控制行政权为目的的行政行为审查机制，陷入了史无前例的的困境，这突出地表现在：过于繁琐的审查程序，虽然号称以公正为价值取向，但是没有带来广泛的公平，却牺牲维系公众福祉的效率；过于强调对行政权的单方限制，难以真正阻碍行政权的迅速扩张，但却严重地削弱了行政权的活动和行政目的的实现；过于强调个人利益的保护，以致在极端推崇个人利益的同时，忽视了个人利益与公共利益的适度平衡，最终反过来束缚和损害了个人利益的发展。

为了摆脱这种困境，行政行为审查机制从传统司法权一元结构逐渐演化为行政审查与司法审查并立的二元结构。新建立的行政审查制度，尽管在名称上和具体运作程序上在不同国家和地区有所差异，但是都具有两方面的共同优势：一是发挥行政的特质、回避司法审查的不足，具体体现为行政特长原则和程序简约原则；二是吸纳司法的优势、扬弃纯行政的缺陷，具体体现为审查独立原则和地位中立原则。如果着重从程序规则方面考察，我们不难看到，行政审查吸取了司法审查制度的许多精华，尤其在公正、公开方面的许多做法，成为它能够单独构成一个法律救济机制的制度基础，由此学人通常将其称为行政司法或者准司法，尽管行政审查在体系上和学理上仍然被视为行政性的，并作为一种广义的行政权而存在。

当然，从另一个角度审视，行政审查的某些优势也可能正是它的弱点，比如，行政审查者对行政管理专业特长的熟悉难以根本消除人们对其可能迁就行政方滥用权力的疑虑，过分注重行政效率也难免漠视必要的程序约束，从而难以满足社会对程序公正的追求。因此，无论行政审查发挥的作用如何重大，我们也无法看到彻底摒弃传统司法审查机制的任何可能性。平心而论，行政审查机制的有效运行，在很大程度上的确也仰赖于司法审查机制的依托，如果没有司法审查充当最后防线和最终监护人的角色，很难保证行政审查不会偏离它本来的轨道。归根结底，行政审查只是准司法性质的审查机制，而不可能也没有必要成为纯粹的司法审查。

令人遗憾的是，我国在制定行政复议法时，行政审查制度定位受到“反司法化”思想的主导，把行政复议完全等同于行政系统内部的自我纠正错误的制度。这种定位并非是学者们单方面的解读，而是立法提案机关和立法工作部门明确的宣示。国务院提请全国人大常委会审议行政复议法（草案）的议案中，在立法说明部分用两处文字不厌其烦地表明了这一意图。该立法说明开宗明义地指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关的内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义”；在说明立法指导原则时，再次强调各项制度设计“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议‘司法’化”。［1］行政复议法出台后，国务院曾专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜，其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”，［2］事实上将行政复议与现有的行政监察、层级监督和信访制度相提并论。

本来，从行政审查不是司法审查的角度来解读“反司法化”，似乎也无可厚非，但是如果将“反司法化”极端地理解为要反对一切与司法类似的制度，包括审查程序、证据制度、审查方式甚至于规范用语，这就不可避免地使行政复议法植入了一些严重的先天缺陷。行政复议法实施几年来，这些制度缺陷表现得越来越明显，主要表现在：一是，行政复议机构失却了应有的相对独立性。行政复议机构由政府法制机构充任，将复议审查混同于立法审查，既忽视了二者的性质区别和不同要求，又使得现阶段行政立法体制的一些弊端，直接被移植到行政复议活动中，并影响到行政复议的质量和效率。同时，行政复议人员没有必要的资格，混同于一般公务员，素质和业务能力很难保障。二是，行政复议程序过于简化。实践中，许多事项缺乏相应的程序规定，一方面造成行政复议机构在处理案件过程中无所适从，另一方面引发行政复议机构与司法机关之间不必要的冲突。三是，行政复议审查方式不适应公正要求。过于强调书面审查，在行政程序法尚不完善以及行政机关程序意识不强的情况下，很难避免错案的发生。四是，行政复议终局的范围规定过多，不利于维护相对人的合法权益。五是，对规范用语的过于标新立异的改造，影响了社会对行政复议制度的认知。比如，审理、案件、复议管辖等字眼被斥之司法化而弃之不用，无端造成规范表述上的诸多费解。

由于“反司法化”思想对行政复议法的影响，制度设计者最初力图以制度规范推动行政复议工作发展的动机，在实践中体现得并不明显。据专家和实务部门预测，同时参照国外的情况，在制度自身没有重大瑕疵、实施和保障机制基本落实的通常情况下，行政复议的受案数理应大大超过行政诉讼的受案数。我国现阶段的行政管理状况尚不如人意，行政复议制度又具有便民、快捷、不收费的特点，行政复议案件至少应当保持在行政诉讼案件的二至三倍，才算基本上达到制度设计的本来目标。但是，行政复议法实施三年多来的结果证明，行政复议制度的功能远未发挥到理想状态，相反此前行政复议条例曾经经历的由初期短暂的社会期望到后期长久的社会失望的困境，又渐渐显露端倪。这一趋势通过最近三年来的行政复议受案情况就可以得到说明：2000年是行政复议法实施后的第一年，全国各级行政复议机关收案情况普遍激增，仅地方就受理行政复议案件74448件，是上一年度的2倍多；2001年行政复议案件再创新高，达到有史以来最多的83487件，但是在多数地方行政复议案件继续强劲增长的同时，有个别地方受案出现难以为继的苗头；2002年，全国行政复议发展的势头明显减缓，收案数量大面积下滑，全国总体下降幅度达到8.4%，其中地方平均下降8.3%，国务院部门下降13.2%。从纳入统计范围的31个省、自治区、直辖市的情况看，除8个地方受案数有所上升或者与上一年度基本持平外，其他23个地方行政复议案件均为负增长，其中西藏、宁夏下降幅度超过50%，贵州、青海、四川、内蒙古、湖南、甘肃、新疆、北京下降幅度超过20%，山西、广西、天津、江西、河北下降幅度超过10%。这种情况，是否因为当前行政机关的执法水平有了长足改进，行政争议已经显著减少了呢？答案显然是否定的，一方面，根据有关方面的统计，同期的行政诉讼案件持续较快增长，总体上超过了行政复议案件，表明公民对法律救济制度的需求仍在增加；另一方面，从新闻媒体和社会舆论的反映看，行政侵权案件实际上并未减少，诸如违法收容遣送、逼迫良家妇女承认“卖淫”等恶性案件屡有发生，这也表明存在行政复议介入的现实必要性。尤其值得重视的是，近年来群众向行政复议机关的信访机构申诉的数量不断增加，有的还酿成影响社会稳定的群体性事件，而其中相当比例的信访案件本来属于行政复议范围、依法应当并且可以通过行政复议解决的，这类潜在的行政复议案件是实际发生的行政复议案件的几倍甚至十几倍、几十倍。可见，行政复议制度的实施再一次面临着十分严峻的局面，处于停滞还是发展的艰难选择关头。而造成这一困境真正的、根本的原因，就在于行政复议法中“反司法化”思想的负面效应开始显现。比如，过于强调行政复议机构的行政属性，导致行政复议机构缺少必要的独立性和稳定性，许多地方在最近一次的机构改革中纷纷撤并了行政复议机构（有的省级政府甚至撤掉了行政复议条例时期设置的行政复议处），行政复议人员被频繁调整甚至大规模流失，行政复议经费也得不到有效保障，结果一些地方和部门对当事人依法提出的复议案件无人受理，即使勉强受理也不作出决定的情况重新出现；过于追求与司法程序的区别，导致许多应当明确的行政复议程序缺损，尤其是片面强调以书面审理方式处理行政复议案件，行政相对人无法有效地参与行政复议活动，结果一些行政复议机关对违法的具体行政行为应该撤销而不撤销、对不当的具体行政行为应该变更而不变更，行政复议维持率居高不下；此外，部分办案人员不是居于中立的立场依法办理案件，而是与被申请人串通一气，甚至不是审查具体行政行为是否合法适当，而是审查相对人是否有违法行为，把行政复议从行政救济制度变成为错误具体行政行为开脱的制度，把维护行政相对人合法权益的首要宗旨变成以帮助被申请人执法为目的，从而使行政复议丧失了基本的公正性。上述现象的存在，必然严重破坏公众对行政复议制度的信任，妨碍行政复议制度的正常运作和健康发展。为此，必须顺应市场经济和民主法治的要求，大力推进制度创新，摒除不合时宜的“非司法化”观念，重新焕发行政复议制度的生命。

三、行政复议的价值取向：公民权利与行政权力的平衡

行政复议作为一项法律制度，必然涉及到价值取向的选择，因为“法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。也就是说，社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。”［3］作为规范集合的法，其抽象的价值取向是基本一致的，尽管不同的人可能会赋予这种价值本身不同的表述。但是，在部门法领域，每部单行法律制度往往侧重于某种具体的价值取向，行政复议法即是如此。笔者认为，理解行政复议的价值取向，必须结合市场经济体制和行政法治这两个最为基本的社会现实，必须考虑人类与生俱来的追求幸福、利益和能力的本性，必须借助公平和效率、成本与效益、法则与道德等解释人类行为和社会现象的范畴。在此基础之上，最为重要和最为根本的一点，要在宪政框架内正确看待、界定和处理公民权利与行政权力的关系问题。

如前所述，行政复议法属于行政法的范畴。二十世纪中叶以来世界范围内市场经济的高度发展以及民主政治的日臻成熟，促成了行政法领域理论基础的变革。人们不再认同戴雪等英美学人所提出的行政法为控权法理念，同时也对行政法作为单纯实现行政功能的管理法思想提出了尖锐的批判，取之代之的是倡导行政法的平衡精神。当然，“平衡作为行政法的内在精神，既是一种状态，也是一个过程。作为一种状态的平衡，表现在法律上是权利义务总体相应和协调，行政主体与相对人之间的和谐，公民服从国家就同时是服从自己，为公共利益让步就等于为自己根本利益储蓄。由于社会的不断发展，理想的平衡是一个永无止境的过程。”［4］具体来讲，现代行政法是由行政权的创设（行政立法）、行政权的行使（行政执法）和行政权的制约（行政审查和司法审查）三个环节有机构成的，在行政权的创设环节，行政法重点关注相对方与行政方法律地位平等，以保证公民权利和行政权利的理性与均衡，而在行政权力的行使环节，行政法在强调尊重公民权利的同时认可行政权力一定范围和程度的优益性。行政复议作为行政权制约环节的一个重要组成部分，则以不同于前两个环节的方式和特性体现着公民权利与行政权力平衡的价值要求。

首先，行政复议要以相对方与行政方权利（权力）义务的阶段性差别，体现公民权利和行政权力总体的和过程的平衡。需要强调的是，这种权利（权力）义务的阶段性差别与行政法倡导的平衡精神并不矛盾，因为行政法领域的平衡并不意味着当事人权利（权利）义务在数量上的对等。事实上，权利（权力）义务的阶段性差别正是行政法的特点之一。考虑到行政权的行使阶段法律承认行政权力具有公定力并可以依法优先实现的不对等关系，在行政复议阶段，需要确立与行政权的行使阶段倒置的不对等关系，即相对方享有更多的权利而行政方承担更多的义务，比如相对方有充分的权利启动审查机制而行政方较少拥有与此对抗的手段、相对方无需提供行政行为错误的证据而行政方却负有证明其行政行为合法适当的责任。因此，尽管行政复议法将保护相对方合法权益和维护行政方依法行使职权同时列为立法宗旨，但是显然应当以前者为首要目标，公民权利在行政复议过程中应当得到更多的关注和保护的机会。正是通过这种不同阶段权利（权力）义务不对等关系的倒置配置，从而使行政法的平衡观念有了实现的可能。

其次，行政复议要以相对方与行政方的平等法律地位为逻辑起点，构筑双方公平、充分博弈的制度平台。鉴于相对方与行政方法律地位平等的宪政基础，相对方拥有追求和处分自己合法权益的自由，而行政方也应当获得在自由裁量权范围内调整其行政决定的机会。为此，必须破除行政权力不可让渡、行政争议不可协商处理的僵化认识，允许并鼓励行政方在相对方已经取得充分的行政复议参与权的条件下，进行双方平等协商，力争以较小的成本化解行政争议。通过对行政复议制度作这样的改造，使行政复议成为相对方与行政方按照一定的规则和程序相互博弈、“讨价还价”的过程，从而为公民权利的实现提供更为理性、高效的途径。当然，相对方与行政方的博弈必须符合公民权利与行政权力平衡的要求，不能因迁就行政权力而否定公民权利，也不能因片面强调公民权利而废弃行政权力。

最后，行政复议要以个人利益与公共利益协调兼顾为目的，公正进行利益考量。从某种意义上讲，利益最大化是行政复议的终极目的。由于利益不可避免地存在私益与公益的冲突，因此行政复议审查者要想化解这种利益冲突，不可能回避利益衡量。正如学者所言，“那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想。而真正起决定作用的是实质的判断。对于该具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益”，［5］实际上许多具体案件，都是在经过深入的利益衡量之后，作为综合判断才确定在多大程度上倾向何方当事人的利益，尽管这种利益衡量通常隐藏在某项法条的宣示之后。为了确保利益衡量的正当性，行政复议审查者必须居于中立地位，按照自己的法律良知作出公正的判断，而不得从心理上事先偏向任何一方当事人。当前，要特别注意防止行政复议机构与被申请人之间过从甚密、利益牵连的问题，克服对公共利益过于宽泛的界定，并把行政方的团体利益与归属于不特定相对人的公共利益分开，以有针对性地避免对个人利益的忽视和侵犯。

四、行政复议的制度重构：准司法性质的行政审查机制

针对行政复议法的制度缺陷，借鉴国外行政审查立法的成功经验，需要按照行政复议的制度定位并体现公民权利与行政权力平衡的价值取向，对我国现行行政复议制度加以相应调整、完善，使之真正成为有效服务于市场经济机制和民主政治发展的准司法性质的行政审查机制。具体来讲，这种制度调整主要集中在以下四个方面：

（一）确保审查独立

审查活动的独立性，是行政复议对行政行为产生有效制约效果的基本条件，如果行政复议审查机构完全混同于一般的行政执法机关，或者附属于被审查机关的指挥机关，审查就必然流于形式，制约也必然归于乌有。这点已为国内外的行政审查的历史实践所证明。因此，完善我国行政复议制度，最为迫切的切入点是改变行政复议审查不独立的现实地位。

首先，要逐步实现行政复议机构的独立设置。行政复议机构的独立设置，既是各国行政行为审查机制发展的共同趋势，也是我国加入WTO以后面临的现实要求。WTO规则中所提到的司法审查，并不排除形式上具有某种行政属性的审查机构，只要该审查机构保持充分的独立性。从国外和台湾地区的情况来看，独立行政复议机构的设置主要有两种模式：一是英美模式。英国设有各种形式的行政裁判所，美国则设有发端于加州的各州行政听证办公室，前者依照法律设立，一般不隶属于某一行政机关，后者则属于州政府的直属行政机构，与其他行政部门享有同样的法律地位。需要注意的是，由于英美法系的传统，行政机关的执法权力较小，在许多管理领域实际上只起着检控机关的功能，如果按照大陆法系和我国的观点，行政执法权力实际上是由审查机关行使的。因此，英美体制下的行政复议机构的审查标的，既包括类似我国行政行为的正式行政决定，也包括行政机关作出的初步裁决。二是，欧陆部分国家和我国台湾地区的模式。这些国家和地区虽然形式上按照行政隶属关系确定案件的管辖，但是不允许地方职能部门依据指导关系作为下一级部门的行政复议机关，从而有效避免了我国行政复议实践中普遍存在的条条管辖所引起的部门保护弊端。即使在政府设立的行政复议机构，在法律上也实现了相对独立的审查地位。这里面最值得研究的是台湾模式，它既吸取了大陆法系一些国家的制度传统，又结合本土资源进行了相应的改造。台湾现行《诉愿法》规定各机关办理诉愿案件，应设“诉愿审议委员会”，组成人员以具有法制专长者为原则，诉愿审议委员会委员由本机关高级职员及遴选社会公正人士、学者、专家担任之，其中社会公正人士、学者、专家不得少于二分之一。在审议委员会委员之外，行政辅助人员另外配置，二者各司其职。以台北市为例，其诉愿审议委员会全部由律师、检察官、大学学者构成，另设承办人员二十余人［6］。审议委员会委员的职责是：听取诉愿人陈述；主持言辞辩论并作成记录附诉愿卷宗；审查承办人员提交之卷证，核提审查意见供委员会审议之备；参与诉愿审议委员会会议表决。承办人员作为行政辅助人员，除负责有关行政性事务外，主要办理诉愿程序方面的事项，比如在答辩完备并经过审理程序后，草拟处理意见，连同卷证送诉愿审议委员会全体委员或者三人以上分组委员审查。台湾地区由独立的常设机构承担诉愿案件的审理任务，采取维持公正审议的司法化程序，具有决策权的委员由多方构成，客观上打破了因行政隶属关系而生的千丝万缕的法外干涉，有效地消除了由公务员充任诉愿审议人员而因行政、政治上的考虑而袒护被审查机构的可能。与此同时，诸如应付诉愿人查卷要求、调查取证、委托鉴定、文书制作和送达等工作量大而法律性较低的事务，则另由行政辅助人员承办，也大幅提高了办案的效率。比较上述两种模式，笔者倾向于台湾地区的做法，因为这样的制度调整代价较小，相对容易实现，而且符合目前国家在行政法治建设中重视发挥专家学者作用的态势。作为制度调整的第一步，可以先对现有行政复议机构的构成进行改造，凡有行政复议职能的机关均采取行政复议委员会形式，委员会成员为原则上为5－15人之间的单数，其中从学者、专家和法律实务部门外聘的人员为总数的二分之一。地方各级行政复议委员会外聘人员需经省政府行政复议委员会认可。各级行政复议委员会成员未具法定事由并履行法定程序不得解任。行政辅助人员由行政复议机关从谙熟法制工作事务的人员中选任。经过一段时间的实践，再进行第二步制度调整，取消地方政府部门办理行政复议事项的职权，只以地域为原则设立统一的地方各级行政复议委员会。

其次，要限制对行政议机构的过分干预。实践证明，目前这种将法制工作机构混同于行政复议机构的做法，不适应实现行政复议审查独立的基本要求。法制工作机构虽然与被审查机构具有一定的相对独立性，但是它至今仍被置于政府或者部门的内设机构的地位，难以对抗来自各方的影响和干预。在行政复议程序上，将行政复议审查又简单地等同于一般的行政管理活动，过于强调行政首长负责制，行政复议决定在纵向上要按照领导层次逐级报批，在横向上要面面俱到地协调磨合，虽然在一定程度上避开了司法程序的繁琐，但是并没有体现效率的要求，与主审法官负责制为特色的司法机制相比反而弊端纷呈。上级行政机关和未承办具体案件的上级官员以指导办案名义对案件处理预先设置结论，未审先“决”，使行政复议流于形式。因此，必须从制度上改革行政复议机构设置的同时，完善行政复议审议制度，防止各个方面对行政复议机构的不当干预。作为具体的方案，结合专门的行政复议机构的组建，由行政复议机构在法律上直接对行政复议机关的首长负责，革除行政复议机构与行政复议机关首长之间的层层审批。同时，在行政复议机构内部，区别情况实行办案成员负责制或者委员会决定制，一般案件可由办案成员直接作出决定，重大复杂的案件由行政复议委员会审议并以表决方式决定。行政复议机关的首长有权改变行政复议机构的决定，但是行政复议机构的决定与行政复议机关首长的决定应当一并入档，在发生行政诉讼时，这两个决定同时提交审查，接受司法机关和公众的评议。通过这样的制度设计，避免对行政复议机构非理性的干预。

再次，要确保行政复议人员的专业水平。国外的行政复议人员，一般都是具有相当的法律水准，不少都是社会执业律师出身，具有较高的地位和福利保障。我国目前的情况正好相反，许多行政复议人员都是“半路出家”，没有接受过专门的法律教育，同时具有一定专业水平的人员又感到无用武之地，有的甚至因坚持依法办事而被调离，行政复议人员稳定性差，行政复议工作缺乏必要的连续性。毫无疑问，没有行政复议机构的独立地位，很难吸引那些有能力、有志向的专业人才进入行政复议队伍，但如果不能确保行政复议人员具有与其职责相适应的专业水平，即使让行政复议机构独立，也无法达成行政复议制度的本来目标。因此，对行政复议人员提出必要的专业要求，与赋予行政复议审查者的独立地位是同等重要的事。基于笔者所设想的实现行政复议机构相对独立设置的制度调整方案，应当同时建立行政复议人员（包括各级行政复议委员会成员和行政辅助人员）的任职资格制度。其中，各级行政复议委员会委员可以参照法官的标准，确定相应的选任条件，同时取消行政首长对行政复议人员任职期间内的随意调整。为了确保行政辅助人员的专业素质，长远来看，也要考虑逐步将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围。

（二）推进审查中立

行政复议审查中立要求行政复议审查者必须居于超脱地位公正裁决，避免与申请人与被申请人任何一方存在利益牵连。应当说，审查中立与审查独立的关系密切，审查中立要求审查机构享有独立的法律地位，但是仅有审查独立并不必然包含着审查中立的要求。实现审查中立，必须从制度上建立一套不完全等同于审查独立的相应规则。

首先，行政复议审查者只能服从法律和事实，不得考虑任何与案件无关的因素。最为关键的是，要淡化行政复议的所谓层级监督性质，逐步削弱乃至于最终消除行政隶属关系在行政复议中的影响。行政复议审查机构不能把为被审查机构服务当作自己的宗旨，而是要在被审查机构（行政执法机关）和审查请求人（行政相对人）之间保持超然的立场。为此，要实行行政复议人员的回避制度，对与行政复议案件有利害关系的行政复议人员，应当自行回避，有关当事人也有权申请其回避。行政复议人员应当回避而未回避而作出的裁决，应当作为程序违法而宣告无效。

其次，行政复议审查者不得与当事人私下接触，防止出现可能的偏私。当前，在某些地方和部门的行政复议工作中，行政复议机构与被审查机构之间来往频繁，经常交流案情，研究应对之策，甚至委托被审查机构准备裁决意见；而对行政复议申请人，则以保密为由，阻挠其行使法定的案卷查阅权、陈情权。因此，必须从制度上禁止行政复议审查者与当事人双方私下接触，尤其与被审查者之间进行的私下接触，以实现行政复议案件的公正办理。

再次，确保行政复议审查者的正当利益和工作保障。我国在加入WTO有关法律文件中承诺：“负责审查行政行为的法庭［7］将公正处事并独立于行政执法机构，并且不会与事务的处理结果有任何实质性的利害关系。”这就说明，行政复议机构公正履行职责，不仅与其是否独立于被审查机构有关，更与审查机构和案件结果之间是否存在实质上的利害关系有关。从我国现实情况来看，行政复议机构的工作经费来源于政府财政，并不得向当事人收费，因此无论是行政首长还是财政部门都可以掐住经费渠道而使行政复议机构陷于绝境。此外，办案车辆、办公场所、工作津贴、人员编制等管理体制尚未改革，行政复议机构必须在这些方面受制于人，从而在实质上难以保证完全中立地居于被审查机构和审查请求人之间。因此，必须通过制度明确行政复议机构的经费标准和行政复议人员的必要福利保障和工作条件，满足其正当的利益需求，免除其中立审查的后顾之忧。

（三）发挥行政优势

行政复议与行政诉讼的一个重要差异，在于行政复议人员具备更多的行政管理经验，更为熟悉行政管理，因此行政复议应当能够更多地解决行政争议所涉及的专门问题。在现代行政管理实践中，所谓专门性问题，在很大程度上体现在行政自由裁量权的行使方面。从各国的制度看，行政诉讼固然也可以对行政自由裁决权施加某种控制，比如通过英国司法实践中对越权无效原则的扩大解释和适用。我国行政诉讼法规定对行政行为的司法审查以合法性审查为原则，以合理性审查为例外，这点从王汉斌在《关于的说明》中已作明确阐述：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”［8］虽然从行政法治的发展趋势来看，我们并不能绝对排斥司法机关对自由裁量权进行某种程度的审查，但是同时也应看到，对于罩着一层合法外衣的行政自由裁量行为而言，通过司法审查进行控制的实际效果往往是不如人意的。正如英国学者韦德所揭示的，行政自由裁量权是法院感到陌生的领域，“存在法院不愿质疑的问题”，其根本原因又在于“他们自己无力考虑一种解决问题的办法是否优于另一个办法”。［9］针对这种局面，在完善中国行政复议制度时，必须正视司法审查的不足，重视利用行政复议的行政专业优势，对行政自由裁量权实施有效的控制，并相应地引入发挥行政复议这一的优势的制度设计。

首先，确立行政行为合理性审查的标准。被审查行政行为是否合理，不能完全寄望于行政复议机构的主观判断，而要尽可能明确可供操作的规则体系，并通过立法予以确认。决定行政行为是否合理的标准，可以归纳为两个方面：一是，对明显不合理的行政行为，适用“正常人标准”，即按照社会通常智力的人的见解，来确定这些行政行为是否合理。二是，对不明显的不合理行政行为，适用综合认定标准，比如：目的审查标准，要考察行政行为是否符合立法目的；政策审查标准，要考察若干可供选择的行政行为方案，是否按照最符合政策的原则选择了适当的方案；一致性审查标准，要考虑类似行政行为是否保持一致，是否任意和反复无常；谨慎标准，要考虑被审查机构是否充分注意了相关因素或者关注了无关因素。总之，要细化行政行为合理性审查的标准和原则，确保行政自由裁量权的正当行使，纠正那些虽然形式合法，但实质上却属任意性和专断性的行政行为。

其次，促进行政复议制度与行政诉讼制度的衔接，消除在行政行为合理性审查方面的冲突。现行行政诉讼制度原则上不审查行政行为的合理性问题，相应的职责则由行政复议制度承担。但是，行政复议法没有规定涉及行政行为合理性判断的行政复议决定（行政处罚显失公正的除外）是否具有终局的效力，而行政诉讼法也未明确对于相对人纯粹质疑行政行为合理性问题的起诉是否受理。司法实践的后果是，经过行政复议的行政行为，不论是合法性问题还是合理性问题，都可以进入诉讼。这样的制度设计，一方面因行政诉讼不解决合理性问题，而造成包括司法成本、行政成本和相对人成本在内的制度浪费，另一方面也引起公众对于司法功能的失望（既然制度规定不审查的事项却允许进入司法程序，对相对人而言难免有欺骗之嫌）。此外，现行行政诉讼法规定，行政复议决定改变原具体行政行为的，以行政复议机关为被告，据此，行政复议机关因原行政行为存在合理性瑕疵而作出变更决定的，行政复议机关就可能因此接受司法审查。在此情形下，法院如若认可此项变更决定并予以维持，尚只是增加行政复议机关的应诉成本而已，如若认为变更不合理而予以撤销并责令重作，则既与法院的现有职权不符，又必然导致行政复议机关重新立案审查、再次作出自由裁量，直至法院满意为止。事实上，这已经成了法院在行使自由裁量权，而非行政机关在行使自由裁量权了（实践当中，有的法院将行政拘留从10天变更为9天或者8天，就是从另一方面表现出来的明显的例证）。由于这种制度设计的冲突，不必要地牵扯了行政复议机构的大量精力（名义上由行政复议机关作为被告，实际上仍然是行政复议机构在代行职责），促使行政复议机构作出不得已的选择，即对所有涉及合理性衡量的案件一律维持，最终导致行政复议的优势化为乌有。以行政复议法实施以来的情况为例，2000年、2001年全国各级行政复议机关的平均变更率仅占结案数的6%左右，2002年这一比例下降到4%，有些地方行政复议变更率甚至不到3%。对此，需要从制度层面进一步协调好行政复议与行政诉讼各自的侧重之处，具体来讲，在现行行政诉讼制度未作根本改变的情况下，凡是仅涉及行政行为合理性争议的案件，除法律另有规定的情形外，应当由行政复议渠道处理，行政诉讼不予受理；行政复议机关对被审查行政行为合理性缺陷作出的相应变更决定，原则上也不再作为行政诉讼案件进入司法审查阶段。

（四）程序简约

行政复议之所以被公认为具有准司法性质，主要在于两个方面：一是行政复议制度具备作为行政救济机制应有的完备程序，从而类似于司法机制；二是行政复议制度相对于司法制度，在程序上更加简洁、快捷，更加注重效率要求，因而又不完全完全于司法机制。在一定程度上，行政复议较之司法审查更能适应现代行政管理权力扩张的形势。

目前，在提倡行政复议程序简约方面，首先需要克服一种极端的倾向，即将程序简约等同于程序越少越好，甚至主张行政复议不讲程序规则。事实证明，如果一概抛弃所有的程序，行政复议将无法为相对人一方和被审查机构提供平等、良性互动的规则，从而使行政行为的重新审视丧失必要的基础，而行政复议审查者的自身的权力也因而无法得以约束，也会使得行政复议功能的发挥完全系于审查者个人的良知和品德。这些无疑是法治社会所不能想象的。因此，完善行政复议制度的当务之急，不是大幅削减程序规则，而是补充必要的审查程序，比如，行政复议申请的补正程序、行政复议机构的调查取证程序、公众的阅览卷宗程序、行政复议代理程序、言辞辩论程序、复议和解程序等等。引入上述程序制度，尽管“在程序上已迈入准司法化，其实质面则更趋便民、利民及保障人民权益。”［10］

在健全行政复议程序的基础上，需要关注的另一方面，才是如何始终把握行政复议的准司法属性，避免与纯粹司法机制的混同，真正以对公正与效率的兼顾作为行政复议程序的目标。为此，也要清醒地认识到行政复议程序的完备与程序的繁琐并不是同等的概念，相对而言，行政复议的每一道程序都应当更为简约，摆脱司法程序过于形式化以及过于冗长拖沓的弊端。根据这样的理念，行政复议程序规则的实行应当有利于降低当事人成本，行政复议程序的进行应当尽可能占用较短的期间，行政复议的方式应当努力贴近公众，以此实现行政复议制度亲民、利民、便民的本质。

【注释】

［1］参见赵威、方军、吉雅杰：《行政复议法起草问题及条文释解》，中国人民公安大学出版社1999年版，第317页以下。

［2］参见国务院法制办公室：《中华人民共和国法规汇编》，中国法制出版社2000年版，第299页。

［3］参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第39页。

［4］参见罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第62页。

［5］参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1998年版，第273页。

［6］参见台北市政府诉愿审查委员会：《台北市政府诉愿决定书汇编选辑第八辑》（台北市诉愿审议委员会四十二周年专辑），2002年版，第3页以下。

［7］结合WTO整体规则加以理解，此处的法庭其实不限于司法机关的审判组织，同时也包括行政复议机构。

［8］参见《中国法律年鉴（1990）》，中国法律年鉴社1990年版，第160页。

［9］［英］韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第66页。

［10］参见前引［6］，第1页。