作者：方军 （国务院法制办公室）

文章来源：北大法律信息网 2007-04-02

【关键词】行政规制法治

一、日本的行政规制概况

（一） 行政规制的内涵及其类别

日本的行政规制，主要是指国家与地方自治体适用的规制，而不包括在民间团体内部适用的规制。行政规制在很大程度上相当于我国的行政许可制度，主要通过承认、认可、许可等程序得到实现，具体手段很多，称谓也不一样。日本最为严厉的许可是特许，只有国家才能做的事，或者国家允许别人来做的事，才用特许。日本明确使用特许概念的只有三部法律，但是学者归纳的特许，有的在法律中的用词是许可、认可，对国有土地使用权的出让，也算是特许。这些都是行政规制的表现形式。在实践当中，向行政机关提出申请、报告等，也属于行政规制的范畴。根据日本的法律规定，该国的企业和国民从事许多活动，都需要得到许可、认可或者承认。

从相对人所负法律义务的性质来看，行政规制主要有两种情形，一是由法律直接对企业和国民课加一定的积极义务。比如，规定行人必须右侧通行、不能横穿马路，规定某些出售商品必须带有商标和特定标识等。二是法律规定相对人负有消极作为的义务，即不作出一定行为的义务。这两种行政规制都要通过行政处分（相当于中国的行政执法）程序予以保障。

从行政规制的内容来看，日本参照国际上的通行做法，将行政规制分为经济性质的规制和社会性质的规制两大类别。经济性质的规制是对国民、企业的经济活动本身所进行的规制， 具体包括：第一，从业规制。最严厉的从业规制是对垄断行业的市场禁入，此外政府还可以采取许可、登记等方法实行从业规制。一般来讲，政府如果一定要实行从业规制，应当选择最为轻微的手段。第二，对企业设备和设施的规制。这主要是检视这些设备、设施是否安全。这类规制是否有效以及可否取消，目前日本有关方面正在探讨之中。第三，组织方面的规制。某一组织能否具备从事特定行业的资格或者资质，比如食品业、建筑业等与公众生活紧密相关的组织，政府有必要加以规制。第四，对产品、食品和服务的规制。这些产品（包括药品等）、食品和服务由于涉及医疗卫生，因而要进行规制。第五，价格规制。食品价格、车费、煤气价格等，政府有必要加以规制。从理论上讲，最重要的价格规制要提交到议会加以审议后方可实施，但是由于议会立法太花时间，直至目前尚未采取过这样的复杂程序。价格规制以前通常实行许可、认可、报告等方式，现在则已改为报告、备案。第六，针对不特定多数人贩卖的东西，要进行规制。第七，资格方面的规制。律师、食品业、事业单位用人需要具备相应的资格，不具备资格的劳动者不能从事这方面的工作。比如，日本房地产业中，不仅房地产公司要办理执照，公司中的从业人员也必须具有从事房地产交易资格；房地产业中签订合同的人，也要有资格。社会性质的规制则是对国民的社会活动（如安全健康、环境公害）进行的规制，比如日本的医疗机构、福利院和保育园等企业单位，按照现行制度其从业人员都要具备相应的资格。当然，在有的场合，也有对某项行政规制很难确定究竟属于哪一类别的情况。

（二）设定行政规制的依据

在日本，限制国民权利或者增加国民义务的事项，只能由法律加以规定。行政规制既限制国民权利又增加国民义务，因而设定行政规制当然属于法律的权限。但是，由于法律不可能详尽规定所有的具体事项，因此在实施法律时需要予以具体化的内容，则可以由政令、府令加以规定。政令经内阁法制局进行审查后，由内阁会议讨论通过，府令则由省、府讨论通过。

除了中央一级的法律、政令、府令之外，日本的地方政府可以制定条例。条例所规定的内容，包括两个方面：一是中央授权地方规制的事项，二是纯粹的地方性事务，比如条例对有关景观、卫生的管理事项，可以规定不得污染环境、不能做虚假广告；又如某些资格，如果只限于特定地区适用（相当于中国的藏医资格一类的情形），也可以由条例作出规定。

需要注意的是，日本的法律、政令、府令以及地方条例属于不同位阶和效力等级的法律规范，政令和府令不得违反法律，而地方条例则不能违反法律和中央政府的规定。

（三）日本行政规制的成因及其弊端

从日本行政规制形成的过程看，政府实施行政规制的理由，主要是为了安全、健康和经济的平稳发展。从经济性质的规制来看，政府往往担心外部经济环境的恶化，如果让国民、企业自由活动，就会给社会造成诸多问题，因此倾向于对其经济活动进行各种规范。在存在信息不对称的领域，由于消费者或者国民得不到足够的经济活动情报，政府也需要采取行政规制措施，以解决由此产生的问题。此外，在听任自由竞争，就会只剩下一个最强的企业，造成自然垄断，从而导致国民在价格和其他方面得不到最佳服务的情况下，国家也要通过行政规制保护一些幼稚产业，使其发展起来。总的来看，实施行政规制是有其充分的必要性的。

但是，随着时间的推移，人们发现过度的和不变的行政规制措施，引发了新的问题。首先，政府机关越来越庞大，给国民带来难以承受的负担。其次，行政规制给企业和国民自由的限制，成为企业发展的主要障碍。

二、日本的行政规制改革进程

任何行政规制，自产生之日起就有利有弊，如果政府认为利大，就倾向于实行规制。但是一项行政规制，刚采取之时可能利大于弊，随着社会发展则可能弊大于利。由此，日本企业和国民又提出了改革行政规制的强烈呼声。政府方面也认识到，随着社会经济的发展，行政规制必须不断改革和完善，并考虑这种规制是否适应企业发展的需要和经济全球化的趋势。

（一）改革的具体做法

日本的行政规制改革的思路，是针对所有行政管理领域全面提出的。经济规制改革的主要趋势是缓和，社会规制改革则是向更为合理的方向发展。也就是说，经济性质的规制随着经济发展的需要可以取消，而社会性质的规制则不是都可以取消的。在进行行政规制改革时，完全按照这经济规制和社会规制的类别分别采取不同的规制缓和办法。在实际运作看，日本过去的改革主要集中在经济规制方面。今后的重点则将放在社会规制的改革上。目前，因老龄化社会以及妇女生育后希望工作的情况越来越多，日本正在商议对医疗机构、福利院和保育园等方面的制度加以改革，使这类企业单位和从业人员越来越多。对劳动就业方面也要进行改革，使其与经济性规制一起保证社会运转。

有的行政规制被取消或者减少，有的行政规制缓和后，还会制定新的规制；有的规制缓和后，某些群体会从中受损，某些群体会从中受益，因此，改革往往步履维艰。总的来看，日本的行政规制改革主要包括制定规制和修改规制两个方面，同时还有行政规制程序方面的改革，比如日本制定了行政程序法，规定许可时必须遵循的程序。从规制缓和的角度来看，一是减轻行政规制，二是整理和规范行政规制。

由于长期以来行政规制在日本的国家行政和地方行政中均占有重要地位，因此行政规制改革成为日本行政改革的一个主要内容，引起社会各方面的高度关注。为了推进改革，日本政府逐步摸索采取了一套行之有效的组织措施。比如，在通产省的行政改革过程中，曾经要求通产省提出改革的方案，但通产省作为改革的当事人，必然顾虑改革使其权力受损，因此只对一些行政规制的具体作法进行局部调整。针对这种情况，日本政府认识到必须由其他部门对通产省的改革进行推动，于是内阁、内阁法制局、总务省、财政等综合部门共同承担起推动改革的职责。比如，总务省本身没有行政规制权力，它的主要职责是告诉别的部门哪些事项必须改，哪些事项已经不能再做了。这些综合部门作为改革的推动者，并不是直接进行决定如何进行改革，而是从社会上聘请专家学者组成“行政改革审查会”，对有关职能部门的改革进行研究，形成改革方案提交给内阁。行政改革审查会在研究改革方案时，不仅该会成员参加讨论，当事人部门负责人也要参加讨论并接受质询，普通消费者、工会等社会力量也可以参加并表述意见。

以前的行政规制改革是不公开的，存在“暗箱操作”的情形，难度很大。近年以来，日本采取公众评议的作法解决改革中的争议，促进了行政规制改革的公开化，利用社会舆论的强有力影响，推动了这项改革的进行。在改革过程中，如果出现有人主张取消某项规制，而又有人坚决反对的情况，就把这些意见（包括赞成和反对的理由）都向社会公开。哪一方面的理由更充分，交由国民进行判断。具体来讲，市场准入的规制历来是一种典型的行政规制，这种规制往往以保障市场供需平衡作为其借口，因此不仅实施行政规制的部门反对改革，既得利益者也反对改革。比如，对传统的货运市场的司机来讲，如果不进行行政规制的改革，可能只有四、五个人被许可在某一条道上跑运输，规制改革后则可能有更多的人进入这个市场，并导致运输价格的下降，因此现有的运输业者当然反对改革行政规制。日本运输省曾长期以保护货运市场供求平衡和业者利益为由反对改革这方面行政规制的要求，后来将不同方面的意见向社会公开后，公众强烈要求运输省回答到底要多少运输业者才能保持市场平衡，而运输省根本无法对这类本来应由市场竞争解决的问题给予令人信服的答复。于是公众提出，既然市场供求平衡的具体数字无法估计，市场供需的调节实际上也无法人为控制，运输省提出的所谓保障供求平衡的目的也就成为一种纯粹的理论假设，事实上进行相应的行政规制完全没有必要，应当交由市场机制来调节。在公众的压力下，运输省不得已取消了原有的行政规制措施。通过这种公众评议的办法，尽管改革之初作为被改革对象的部门可能反对改革某一行政规制，但是随着公众的强烈反对，这些部门也只好同意进行改革。

（二）改革的阶段性深化

日本行政规制改革已经进行了相当长时间。在不同时期，行政规制改革的目的和重点并不是一成不变的，经历了一个逐步调整的过程，大体上呈现为四个阶段。随着改革目的的不断演变，改革的方法也相应发生变化。

在第一阶段，行政规制改革的目的主要集中在两个方面：一是为了促使这些规制的内容更加合理，进行规制的效率有所提高；二是减轻作为被规制对象的国民的负担。到了第二阶段，行政规制改革的目的有所深化，主要是为了进一步发挥民间企业的活力和作用，给民间企业更大的自由空间。改革的结果，明显地提升了这些企业的经营能力，从而整个社会和国民带来了新的商机、新的服务和新的产品。在第三个阶段，行政规制改革则是为了提高国民生活的质量，为国民提供更优良的服务和质优价廉的商品，满足国民的物质文化生活需要。人们普遍感到，改革行政规制成为满足这种需要的一个重要条件，因为行政规制带来的问题越来越成为提升生活质量的障碍。在经济领域，行政规制导致了程度不同的行业垄断，人们发现当一个行业被垄断时，服务质量就不难以保障。比如，日本过去的电话服务就属于垄断行业，因服务恶劣招致国民普遍抱怨，日本政府认识到这个问题后，就下决心打破了独家垄断的局面，允许自由竞争，很快话费降低，而服务质量却大幅提高。在其他垄断领域进行行政规制改革也取得了积极的成效，使国民工资在没有增加的情况下，能够买到更多的商品，得到了更多的实惠。在第四个阶段，行政规制的目的主要是为了与国际贸易管制规则接轨。由于日本是个经济外向型的国家，高度依赖对外贸易，许多产品要出口到国外，同时也进口不少产品，在此过程中因为行政规制的差别而经常导致与其他国家的贸易冲突。因此，日本认识到，如果与其他国家采取的行政规制措施差别过大，容易招致对方的反规制措施，同时对本国企业的过度保护，反而不利于激励企业的创造力和竞争力，最终对各方贸易发展均为不利。此外，随着经济全球化，新的形势是企业选择国家，而不是国家选择企业，这就需要国家通过更新制度吸引企业来投资。因此，必须按照WTO规则的要求，通过规制缓和，使行政规制向与各国大体相同的方向发展，为国外企业进入日本提供最低的准入条件。总之，日本的行政规制改革，是围绕上述四个阶段的不同目的来进行的。将改革目的定位于增加企业活力，与世界贸易规则接轨，则只是近十五年才出现的事。

（四）改革的效果

从目前行政规制改革的效果看，既有积极方面的，也有消极方面的。积极效果主要有四个方面：一是提高了企业活力；二是增加了社会财富，取得经济成效；三是从事市场行业的主体越来越多，投资越来越多；四是随着价格改革，消费者得到实惠，据测算，国民从改革中得到了6-8兆日元的好处。

从不利方面看，由于经济规制放宽后，获准进入市场的企业增加，竞争加剧，相应出现一大批倒闭企业；在就业增加的同时，失业也有所增加。

三、与行政规制改革有关的行政法治建设

经过十多年的行政规制改革，日本各方面认识到，在推行改革的同时，要加强行政法制建设，确认和巩固改革的成果。行政法制建设的成绩，主要体现在先后制定了行政程序法、行政规制的公共评价制度、行政规制法律的事先确认制度以及行政情报公开法等四项法律制度。最后两项法律制度是近二、四年才出台的。

（一）行政程序法

日本行政程序法的核心内容包括三个方面：

1、明确了行政行为（行政处分）的程序。按照行政程序法的规定，行政机关在接到有关行政许可的申请后，必须马上开始审查，如果申请材料齐全，则必须受理（该法颁布以前，即使材料全，事情也非常难办，需要通过熟人找关系，或者寻求上级官员进行干预）。

2、明确了行政机关审查行政许可申请的标准。这样，行政相对人通过对照法律，就可以清楚地知道申请材料是否齐全，不齐全应当补充哪些材料。第三，要明确处理时间，使申请人明确什么时间内处理完毕，如规定30日内处理完毕，到规定时间申请人未接到许可的决定，就可以向有关官厅询问（这个具体时间由各官厅自行规定，以前则不规定，如果有人询问，只是简单地告知等一等），有关官厅必须说明未审批的理由。

涉及违反许可的条件的行政处分，标准很难统一确定，常常由不同的法律加以规定。如，医院发生事故，可以责令停业，甚至吊销执照。

第三个支架是行政指导。它不是强制的，而是一种劝告，听不听是当事人的自由。比如，通产省给某电力公司予以指导，公司还是听，因为通产省比较有权，它怕行政机关在其他方面做点手脚。由于从本质上讲，听不听行政指导是相对人的自由，因此行政指导错误，政府不负法律上的责任，尽管从道义上讲似乎有些责任。

（二）规制的公共评价制度

对现有的规制进行改革，或者建立新的规制，政府的官厅就要作成方案，听取公众的意见。这种制度涉及所有官厅。总务省负责督促此事，调查并公布调查结论。

（三）规制法律的事先确认制度

2001年4月，日本建立了这项新的制度。目前，靠现有法律对新的产业不一定合适。新兴部门在从事这一行业前，要向有关官厅要求确认是否适用现有法律，如金融、信息产业。比如，信息产业的新产品，融资行为是否适用银行法，等等，，向有关的政府部门要求确认，有关官厅有权针对这件事解释法律条文。当事人向官厅咨询的目的是为了取得某项许可，按照解释意见中应当适用的法律的规定准备申请许可的材料。这个解释要向社会公开，但是一般在第一个人咨询后一段时间之后才公布，以适当保护第一咨询人的权益。

（四）行政情报公开法

这部法律也是2001年4月实施的。政府掌握的所有情报，只要相对人要求（不论该相对人是日本人或者外国人），均应当向社会公开。相对人如果要复印，复印费需要自己支付。这部门法律的实施，是为了保证政府行为的公正性、透明性。但是，涉及国防、安全、外交、刑事警察的询问笔录以及企业秘密等，不能公开。这些不公开的内容由法律明文加以规定。相对人要求提供依法应当保密的情报的，政府部门即不说有这个情报，也不说没有（如询问某人犯罪记录的情报），而是保持沉默。如果相对人对行政机关不提供行政情报的行为不服，可以向该官厅申请行政不服审查，由审查委员会决定，仍不服的，则可以向法院起诉。情报公开法是日本向美国学习的制度。