作者：黎军 （深圳大学法学院教授）

文章来源：《法学评论》2004年第3期

【摘要】

行政复议与行政诉讼之间有着密切的联系，同时又存在本质的区别。在行政复议与行政诉讼的关系问题上，应对几个重要范畴予以明确：在地位上，行政复议具有相对于行政诉讼的独立性；在程序衔接上，应采取选择主义为基本原则；在行政诉讼标的确定上，应根据行政复议决定的种类及内容具体分析，分别对待；在终局效力上，应确立司法最终裁判的基本原则，对行政终局裁决则应在缩小其适用范围的基础上统一适用标准。

【关键词】行政复议；行政诉讼；关系

行政复议与行政诉讼是行政救济的两大重要制度，是公民、法人或其他组织维护其合法权益的主要途径。这两大救济制度之间有着密不可分的联系，当然也有着本质的区别。本文将对行政复议与行政诉讼之间的几个重要关系范畴进行分析，以便于进一步厘清两者之间的关系，更好地发挥各自的作用。

一、行政复议与行政诉讼之相互地位：附属配套亦或相互独立？

1、行政复议与行政诉讼相互地位之观点

行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，究竟处于附属配套地位或者独立地位，对此学界仍有不同意见。

一般来看，行政复议都被当作行政诉讼的配套制度来对待。如我国大部分学者都认为，大陆行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。1990年公布的《行政复议条例》，是国务院为贯彻《行政诉讼法》采取的一项立法措施。《行政复议条例》在对当事人合法权益的保护范围等决定行政复议作用的重大问题上，都以实施《行政诉讼法》的需要为目的，没有超出《行政诉讼法》的设计路线。[①]

但也有学者认识到这一问题，对复议的附属地位提出质疑。如台湾著名行政法者蔡志方指出：在台湾的行政救济制度上，行政诉愿与行政诉讼的关系也颇为密切，甚至长久以来，两者常被相提并论，甚至诉愿竟只沦为行政诉讼之“先行程序”性质，其为自我、独立权利之救济性质，乃被忽略或遗忘，致每当行政诉讼法修正时，必同时带动诉愿法之修正，反之，亦然。那么，诉愿法是否只系行政诉讼法之附属法规，或者乃一独立、具有自我体系之行政救济法规？[②]

大陆也有学者认为，这种配套性质的行政复议制度，虽然在贯彻《行政诉讼法》方面确实起到了重要作用，但是同时也限制了行政复议作为行政监督基本制度的应有作用。因此，应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。[③]

2、行政复议之独立地位

笔者认为，行政复议相对于行政诉讼仍然有其独立的价值。

从历史发展来看，我国行政复议实际是早于行政诉讼制度建立的。建国之初，我国就建立了行政复议制度，在1950年11月公布的《财政部置财政检查机构办法》中明确规定了“申请复核”的程序[④]，当时虽然没有采用“复议”一词，但从其特征来看，实质就是复议。因此，该法成为“一致公认最原始有关复议之法规”（建国以来）。同年12月政务院通过的《税务复议委员会组织通则》则第一次使用了“复议”一词，可被视为新中国“行政复议法制之先河”。其后则有逾百件法律法规均对复议有明确规定。因其时行政诉讼制度尚未建立，故复议即为唯一的救济途径，其决定也为终局之决定。[⑤]

更重要的是，在受理范围、审查程度及审查结果上，都体现了行政复议相对于行政诉讼的独立意义。按照现行法律，行政诉讼对行政行为适当性的审查权仍然是被排除的。而行政复议的审查权限不只及于行政行为的合法性，亦及于行政诉讼所不及之适当性。因此，行政复议在扩大对当事人的救济机会及范围上仍有行政诉讼所无法企及的地方。同时，在审理结果上，行政诉讼是适用有限变更原则，即只有行政处罚显失公正时，人民法院才能行使变更权。而行政复议则无此限制，不论何种行为，何种程度，都可能采用变更的裁决。

行政复议之所以在这几个方面比行政诉讼所受到的约束要少，其主要原因在于两种救济体制存在性质上的不同：复议制度仍属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是行政系统外对行政权的监督，它涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。

因此，行政复议应改变原来附属配套的陈旧思路，在行政诉讼不能或不能完全发挥作用的领域充分利用自己的优势，为当事人提供有效的救济。如在对申请人的资格要求、复议审查的范围(包括抽象行为和具体行为、法律行为和事实行为、权力行为和非权力行为等)、复议决定的种类等诸多方而都可以超出行政诉讼所限定的范围，而不是跟在行政诉讼的后面亦步亦趋。

当然，强调行政复议的独立性，并不意味着在制度设计上可以完全不考虑与行政诉讼的衔接问题，实际上在很多方面仍须周密设计，尽量使两项制度间能融合，不至产生相互冲突。但不得以与行政诉讼的配套作为建设复议制度的基本原则，更不得因此而制约行政复议的发展。

结论一：行政复议与行政诉讼作为两大行政救济制度，其关系相当密切，但行政复议相对于行政诉讼并不仅是处于附属地位，其亦有自身独立存在的价值和意义。因此，在制度设计上，不能单纯将其作为行政诉讼的配套机制来考虑，应从复议本身的独立地位出发，充分发挥其行政监督的独特作用。

二、行政复议与行政诉讼之程序衔接：前置主义亦或选择主义

在行政复议与行政诉讼的关系问题上，还有一个相当重要的问题就是两者在程序上的衔接关系。关于行政复议与行政诉讼的程序衔接关系，一般有两种理论：

一是前置主义，即行政复议作为行政诉讼的先行程序，当事人对行政行为不服时，必须先提起行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼。

二是选择主义，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。它包括两种情况：不经复议直接提起诉讼；先提起行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼（与前置主义不同，这种复议先行不是强制的，而是当事人行使选择权的结果）。

1、各国的相关规定及演变

在大陆法国家早期的行政救济制度中，一般以行政复议前置为原则。如台湾行政诉讼法第4条规定：“人民因中央或地方机构之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益，经依诉愿法提起诉愿而不服其决定，或提起诉愿逾三个月不为决定，或延长诉愿决定期间逾二个月不为决定者，得向高等行政法院提起撤销诉讼。”德国行政法院法第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政处分之合法性及合目的性。”奥地利的联邦宪法中也规定：“凡主张由于行政官署决定之违法，侵害其权利者，于穷尽行政审级后，得对之提起诉讼。”

大陆法国家作出这种复议前置的规定也是有其历史原因的，“就法国行政诉讼制度之沿革言之，‘行政诉讼之本质，并非司法裁判，而系行政系统之分化及自我反省’……就德国言之，在行政司法之时代，在行政国家思想支配下，行政法院亦系‘行政审级之司法化’而已。”因此，将行政机关审理为行政诉讼的前置程序应该不奇怪，可以说这正是“大陆法系行政救济之传统”。[⑥]

当然，即使在实行复议前置原则的国家，一般也不排除例外情况的存在。如韩国1951年行政诉愿法实行“诉愿前置”，但根据1951年的行政诉讼法第2条规定：“诉愿的裁定可能损害当事人的合法权益，或者有其他理由时，可以不经过诉愿，直接提起行政诉讼。” [⑦]德国行政法院法第68条在规定了复议前置后，又接着指出：“但法律有特别规定或有下列情形者，不在此限……”

但是，随着行政法制的进一步发展，为最大限度地尊重当事人的选择，许多国家逐步倾向于取消、至少是部分取消复议前置原则，更多地采取选择原则。如法国早于1889年即改制，不再要求先经复议之程序，除非法律另有规定或系损害赔偿之案件。日本1948年《行政案件诉讼特例法》的特点之一就是实行复议前置主义，但在1962年新颁布的《行政案件诉讼法》中，日本则废止了复议前置主义原则，采用原告选择自由主义原则。该法第8条规定，取消处分的诉讼，即使就该处分依据法令规定可做审查该请求时，也不妨立即提起。[⑧]

2、前置主义与选择主义之分析

一般认为，采用复议前置的原因主要有：有利于行政权的合法、有效行使；有利于利用行政机关的专业知识和技术优势解决具有专业性的行政纠纷；有利于减轻法院负担，同时迅速解决纠纷；等等。但规定复议前置也有其弊端，如必须经复议再进入诉讼就人为地延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；行政复议作为一种行政内部监督机制，难免使当事人产生不公正的疑虑；强制以复议为先行程序实际上侵犯了公民权利行使之自主性；等等。因此，采取复议前置可以说有利有弊，但就上述利弊进行衡量，笔者认为，其弊大于利，原因在于：作为一种救济程序，行政复议的重要宗旨是维护当事人的合法权益，因此，其制度设计均应以此为指挥棒，并尊重当事人的权利选择及行使。而复议前置的规定，则更侧重于对行政权的尊重和维护行政的统一，以及如何才能最快地解决纠纷，节约人力物力及司法资源。

因此，笔者主张应以选择主义为原则。当然，这一原则也同样不排除复议前置的例外。但是，在确定复议前置时，应遵循一个统一的标准和规则。国外在规定适用复议前置原则时，一般是从行政案件的类型来确定。如德国的撤销及义务诉讼以复议前置为原则；奥地利的裁决诉讼采取复议前置主义，职务诉讼则否。我国复议为前置程序的规定中，除了对行政赔偿案件规定了复议前置规定外，则无统一标准来确定，而是散见于各种法律文件中，如：《治安管理处罚条例》第39条、《中外合资经营企业所得税法》第15条、《个人所得税法》第13条、《集会游行示威法》第31条、《广告管理条例》第19条等。

笔者认为，我国应确立规定复议前置的统一标准，以排除单行法律自行设定复议前置的任意性。另外，根据我国行政诉讼法第37条的规定，法律、法规都可以设置复议前置程序。笔者认为，应限定于由法律规定，而不宜扩大至法规，因为公民的权利行使的选择性和自主性是一项重大程序性权利，不宜由法规来加以规范和限制。

结论二：“选择主义为原则，前置主义为例外”的准则，能够充分尊重当事人行使权利的自由。我国应在行政复议或行政诉讼制度中明文确认这一原则。

三、经行政复议后行政诉讼之标的：复议决定亦或原行政行为？

行政案件经过行政复议程序后，实际上产生了两个不同阶段的行政行为，即原行政行为和复议决定行为。那么在进入行政诉讼程序时，就会产生一个问题，即应以哪一个行政行为为行政诉讼的标的。

笔者认为，行政诉讼的标的应当根据不同的复议决定种类及具体复议决定内容来确定。

1、复议机关改变原具体行政行为（包括变更与撤销）

当行政复议改变原具体行政行为时，意味着原行政行为因行政复议这一法定程序而被消灭或吸收（台湾学者称其为“吸收说”，即认为行政复议决定是“代替原行政行为的实质性行政行为”[⑨]），因而原行政行为不复存在，因此起诉时应以复议机关为被告，对复议决定提起诉讼。

但是这里还有一个问题值得探讨：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提起诉讼？按照行政复议法及行政诉讼法的规定，行政复议可以审查行政行为的合法性和适当性，而行政诉讼则只能审查行政行为的合法性，一般不审查其适当性（除非行政处罚显失公正）。那么，对行政行为适当性有异议时，相对人可以提起行政复议，行政复议机关经审查后，可以针对行政行为的适当性作出复议决定。那么，接下来的问题就是，对该复议决定能否提起行政诉讼？如果可以，是否意味着行政诉讼对行政行为的适当性可以进行审查？

笔者认为，从理论上来讲，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。因此，复议机关针对行政行为适当性作出的复议决定实际上是一种终局复议。

2、复议机关决定维持原具体行政行为

行政诉讼法第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。

被维持的行政行为，由于没有实质性的新行为来消灭或替代，因而仍在法律意义上存在，可以成为行政诉讼的标的。而且，这样规定有其合理性，如它更便于举证责任的承担和实现。因为被维持的行政行为是原行政机关作出的，原行政机关对作出该行为的事实证据与法律依据应该最清楚，由原行政机关为被告可以更方便地履行诉讼中的举证责任。当然，这一规定也有其不利的一面，由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，因而复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持率极高，一般达到50%以上。有学者提出，应该在立法中规定，经复议的案件，在行政诉讼中，起诉时一律以复议机关为被告，则必将促使复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度的功能。[⑩]笔者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，则如上所述，可能无法很好地履行举证责任；同时，这也不利于追究原行政机关的法律责任，如果由复议机关承担责任后再向原行政机关追究责任则会人为地增加程序。笔者建议，可以充分利用复议机关的内部追究机制，对复议决定维持而司法判决改变或撤销的案件，通过内部机制追究复议机关及相关人员的责任。

在确定上述规则时，笔者认为还应注意两个问题：一是如果当事人对复议的程序有异议时(尽管复议结果是维持原行政行为)，则不应剥夺当事人以复议行为为标的提起行政诉讼的权利。二是复议维持是指在事实理由、法律依据及最后处理等各方面都对原行政行为予以维持，如果仅足在处理结果上维持了，但改变了原行为所认定的事实或依据法律(或条款)都应当视为改变了原行政行为，当事人有权以复议机关为被告，以复议决定为标的提起行政诉讼。

3、复议机关不作为或不予受理

对于行政复议机关在法定期间内不作出复议决定或决定不予受理的案件，当事人如何行使其诉权？

笔者认为，不论在复议前置的案件中，还是不以复议为必经程序的案件中，当事人在上述情况下都应享有相当大的选择权：对复议机关的不作为或不予受理决定，既可以以原行政机关为被告，对原行政行为提起行政诉讼；也可以以复议机关为被告，对复议机关的不作为或不予受理决定提起行政诉讼。一方面，它可以确保当事人的诉权不致因复议机关的不作为或不予受理而被剥夺；另一方面，它也在最大程度上尊重了当事人的选择权。[11]

4、复议机关或有权机关对规范性文件的处理

行政复议法第7条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查请求。同时，行政复议法第26条则相应地作出了处理规定。

行政复议法的这一规定，对于加强我国行政监督救济制度、完善我国行政法制建设无疑具有重要而深远的意义。[12]但是，行政复议法的这项新规定也隐含了一些新的问题，特别在涉及行政复议与行政诉讼的关系上，有些问题应当予以明确。首先，复议机关或有权机关对“规定”的处理决定是否是复议决定，或者属于复议决定的组成部分？其次，对该处理决定不服能否单独提起行政诉讼？再次，当事人不服针对具体行政行为的复议决定，提起行政诉讼后，人民法院能否在审查复议决定时，也审查行政机关作出的对“规定”的处理决定？

解决上述问题的关键在于法院能否享有对抽象行政行为的审查权。笔者认为，囿于目前我国行政诉讼制度的规定，对于复议机关或有权机关对“规定”作出的处理决定还不宜单独起诉；在当事人不服针对具体行政行为的复议决定，提起行政诉讼后，法院可以在审查复议决定时，附带审查行政机关作出的对“规定”的处理决定，但不宜直接对后者作出裁决（可用司法建议的方式提出处理意见）。当然，这只是在目前体制框架下的一个妥协方案，要真正解决上述问题，还是应对行政诉讼制度本身进行修正，如扩大行政诉讼的审查范围，使之与行政复议协调。

结论三：经过行政复议的案件，在行政诉讼中如何确定作为诉讼标的（复议决定或原行政行为），应视具体情况而定。

四、行政复议与行政诉讼之终局效力：复议终局亦或司法最终裁判？

复议终局是指行政案件经过行政复议后，当事人不得再提起行政诉讼，复议决定具有最终法律效力。司法最终裁判是指任何行政案件（不论是否经过行政复议）都能进入诉讼程序，司法裁决才具有最终的裁判效力。

1、复议终局与司法最终裁判的关系

一般来讲，规定复议终局的原因主要是该案件不宜由法院来裁判，如行政自由裁量行为、国防外交行为等。但必须明确的是，这种排除司法审查的行为应当是一种例外，且其范围也越来越小。如在美国行政法中，“一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。不能审查的行政行为只是例外，这种例外出现在两种情况：1、法律规定不能进行司法审查；2、问题本身的性质不宜由法院决定。在当代，例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为。这个原则称为可以审查的假定（presumption of reviewability）”[13]而且这种排除司法审查的情况必须采取明确规定的办法，并且对明示的排除，还要进一步采取严格的限制性解释。如美国联邦最高法院1955年的一个判决，对1952年移民法中“最终决定”的规定就作出这样的解释：“下述解释更符合行政程序法对申诉人有利的司法审查的规定，即1952年移民法中‘最终’这两个模糊词语是指行政程序的最终而言，对当事人请求司法审查的权利没有完全地或部分地砍掉”。由于“最终决定”这样的条款往往不能发生排除司法审查的效果，国会为了确保达到排除司法审查的目的，往往在最终条款之后，加上能够禁止司法审查的明白规定。[14]

因此，司法最终裁判应为审理行政案件的基本原则，复议终局制则为例外，且这种例外应受到严格限制。因为司法审查相对于行政系统内部的监督机制——行政复议制度来说，更具有公正性，司法救济的权威性和有效性决定了司法机关在解决行政纠纷中的作用是行政复议所无法替代的。

2、我国关于复议终局的规定

我国关于复议终局的规定主要有两种情形：

一是当事人不服具体行政行为时没有任何选择余地，只能进行复议并接受复议决定。如《行政复议法》第30条第2款[15]；《集会游行示威实施条例》第14条[16]。在这种复议终局的规定中，当事人不论在复议前还是复议后都没有提起诉讼的权利，即该类案件始终都不可能进入诉讼程序。

二是当事人可以选择复议或诉讼，但一旦选择复议后就只能接受复议决定，不得再进入诉讼程序。如《公民出境入境管理法》第15条[17]；《外国人入境出境管理办法》第29条[18]；以及《行政复议法》第14条[19]。在这种复议终局的规定中，当事人仍有一定的选择余地，可以在提起诉讼和申请终局复议两者间进行选择，但两者只能择其一，即在选择复议的同时，则意味着丧失了提起诉讼的权利；而在选择直接提起诉讼后则当然失去申请复议的权利。

笔者认为，第二种情形中的复议终局规定在法理上是难以解释的。既然当事人在最初可以选择复议或诉讼，就说明这类案件完全可以进入诉讼程序，不属于不宜由法院裁判的情况。那么，为什么在当事人选择复议之后就规定其不能再进入诉讼程序了呢？因此，笔者建议对于此类规定应进行修改，只要是不排除司法审查的案件，不论在此之前是否经过复议都不影响当事人寻求司法救济。

在第一种情形中，由于这类行政案件属于不宜由法院裁决的案件，因而自始至终都不能进入诉讼程序。那么确定某类案件不宜由法院裁决的标准是什么呢？王名扬先生认为：“完全排除司法审查的事项，不可能有一个固定的范围，受时代背景，社会结构和历史传统的影响而变化。”因此，我们是只能根据具体情况，在法律中作出明确排除的个别规定， 而无法制定一个排除司法审查的通用原则。但笔者认为，适用复议终局的案件一般应具有明显的裁量性、极强的技术性或浓厚的政治性，并且应由法律进行明文规定来排除。同时，我们必须坚持的一个原则是在行政行为涉及当事人的重大利益时，法院不应放弃司法审查的职责。

结论四：对行政案件的审理应以司法最终裁决为基本原则，行政复议终局制则为例外情况；而且行政复议终局应由法律进行明文规定，对该明文规定则应尽量作限制性解释，以确保当事人能最大限度获得司法保障。

【注释】

[①] 参见于安：《制定我国〈行政复议法〉的几个重要问题》，载《法学》1999年第8期，第5页。

[②] 蔡志方：《行政救济与行政法学》，三民书局1993年版，第111页。

[③] 同注1引文，第5页。

[④] 该法第6条规定：“被检查的部门，对检查机构之措施认为不当时，得具备理由，向其上级检查机构申请复核处理。”

[⑤] 参见方世荣：《行政复议法学》，中国法制出版社2000年版，第50—52页；以及法治斌：《略论中共行政复议法制》，载《当代公法理论》，月旦出版社1997年版，第2—3页。

[⑥] 同注2引书，第118—119页。

[⑦] 胡建淼：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第263页。

[⑧] 同注7引书，第216及250页。

[⑨][⑨] 同注2引书，第134页。

[⑩] 参见朱芒等：《〈行政复议法〉的若干问题》，载《法学》1999年第10期，第14页。

[11]也有学者提出，“在非前置情况下，是提起行政诉讼还是申请行政复议，选择权本来就在当事人，现在是对非前置情况的不予受理不服而提起的诉讼，法院也受理。其结果是使行政复议机关与当事人徒增诉累，与本来的目的相悖。”（青锋 张越：“当前行政复议工作存在的问题”，载《行政法学研究》2002年第3期，第73页）笔者认为，选择是当事人的权利，正如不得剥夺当事人提起行政诉讼的权利一样，申请行政复议也是当事人的权利，不得以不予受理的方式强行剥夺。因此，应充分尊重当事人的选择，允许其对不予受理的复议决定起诉，并进而取得进入复议程序的可能性。

[12] 参见马怀德：“行政监督与救济制度的新突破——《行政复议法》评介”，载《政法论坛》1999年第4期，第68页；朱芒：“对‘规定’审查制度试析——《行政复议法》第7条和第26条的性质、意义及课题”，载《华东政法学院学报》，2000年第1期，第12页。

[13] 参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1997年版，第604页。

[14] 同注13引书，第607页。“例如退伍军人事务署署长对该署执行法律而产生的福利要求和支付，作出的法律问题和事实问题的决定，是最终的和结论性的决定，美国任何官员或法院没有审查这些决定的权力和管辖权限。”

[15] 该条规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的规定，省、自治区、直辖市人民政府确定土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权，行政复议决定为最终裁决。”

[16] 该条规定：“集会游行、示威的负责人对主管公安机关不许可的决定不服，可以自接到不许可决定之日去3日内向同级人民政府申请复议。——人民政府作出的复议决定，主管公安机关和集会、游行、示威的负责人必须执行。”

[17] 该条规定：“受公安机关拘留处罚的公民对行政处罚不服，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”

[18] 该条规定：“受公安机关罚款或拘留处罚的外国人，对行政处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。”

[19] 该条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或各省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”