作者：方军 （国务院法制办公室）

文章来源：北大法律信息网 2007-04-02

【关键词】行政诉讼立法 完善

本文所论及的行政诉讼制度，主要是指1989年4月4日第七届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》。考虑到这部法律的一些规定比较原则，现行司法实践中，行政诉讼活动的重要依据还有最高法院颁布的有关司法解释，其中比较系统的有1991年5月29日通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，这个司法解释已被1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》所取代。考虑到这类司法解释的重要性，本文也将其作为我国行政诉讼制度的内容之一。

实事求是地说，行政诉讼法的公布，是当代中国行政法治实践的一个具有里程碑性质的事件，它首先打破了此前行政权任意专断、为所欲为的局面，确立了“有权必有责、用权受监督”的理念。正是从这部法律开始，国家不断启动了其他规范行政机关行使行政权力活动的法制建设，比如国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法先后出台，行政许可法、行政强制法、行政收费法乃至于统一的行政程序法，有的即将提交立法机关审议，有的正由不同方面积极酝酿。同时，也正是从这部法律开始，公民、法人和其他组织取得了比较充分的对抗行政机关违法行政的权利，根本改变了此前行政相对人只能消极、被动地接受和服从行政指令的局面，使行政相对人与行政机关在事实上处在了平等的法律地位，使各自的权利（力）义务（责任）的平衡有了实现的制度平台，也使我国宪法规定的公民权利有了一个落实的可行途径。再观察十几年来行政诉讼制度的实行所取得的直接和间接的成果，可以说，无论是怎样来评价中国行政诉讼制度的进步意义，无疑都是不过分的。但是，另一方面，说中国行政诉讼制度的显著成效，并不意味着它已经完美无缺，相反其中还有相当多的缺陷，制约了这一制度发挥更大的作用。在此，笔者结合实际工作中的体会，择其若干突出的不足之处而逐一阐述，同时一并提出完善的想法。

一、关于具体行政行为的概念

行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第二章也规定人民法院受案范围限于具体行政行为。按照这些规定，行政相对人只有对行政机关作出的具体行政行为不服，才可以向法院提起行政诉讼。因此，什么是具体行政行为，具体行政行为有哪些特征，就成了问题的关键。

行政诉讼法是我国第一部使用了具体行政行为概念的法律。这一做法对此后的有关立法影响很大。比如，行政诉讼法之后制定的行政复议条例（后来上升为行政复议法）也采取了具体行政行为的概念。当初使用具体行政行为的概念，是与特定时期各方面对如何界定行政行为的争议难以消解的背景有很大关系。实际上，无论在国内还是国外，行政行为总体上都是学术上的概念，其本身具有多种含义，不同的人对其有不同的理解。当时，我国学者对行政行为概念的认识大体上可以归纳为四种：一是最广义上的认识，认为一切涉及国家行政管理的行为都是行政行为。按此观点，只要与行政管理有关，不论是什么组织或者个人的行为，都可以纳入行政行为的范围。二是广义的认识，认为行政行为是以国家行政机关名义作出的行为，这样国家行政机关实施的民事行为或者以行政相对人身份从事的行为，也被作为行政行为对待。三是狭义的认识，认为行政行为是国家行政机关为实施法定行政管理职能而实施的一切活动，这是能够引起行政法律后果的行为，不包括事实行为。四是最狭义的认识，认为行政行为是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事实或者对象单方面采取能直接产生法律效果的行为。至于行政机关制定行政规范（具有普遍约束力的决定、命令）的活动，则不属于这里理解的行政行为。［1］其实，在国外对于行政行为的理解也是颇有争议的，比如日本学者对行政行为也有最广义、广义和狭义的观点。其中，狭义上的观点将行政行为定义为行政厅针对具体的事实所作出的公共意思表示或者准公共意思的精神作用的表示，从而排除了行政机关的事实行为、私法行为和立法行为作为行政行为的属性。正是由于有这些内涵不同甚至抵触的观念，“行政行为一词，不是法令上的用语，而是由学者和判例构筑起来的学术概念。”［2］既然行政行为一词的含义都如此不确定，具体行政行为的概念很难界定也就势在必然了。

笔者援引国内外学人对行政行为的不同界定，并非纯粹为了阐述具体行政行为一词引入法典的背景，而是要说明这一来源于学术概括的用语，由于其本身内涵和外延的不确定性，带来它在一定程度上欠缺立法的规范、确定性的属性，并由此引起司法实践中的偏差，以及在许多场合行政相对人本来似乎可以享有的行政救济权的模糊甚至灭失。比如，会议纪要是不是具体行政行为，行政机关的通知、公告是否可以构成具体行政行为，行政机关作出的涉及技术问题的认定是否具有具体行政行为的性质，大学可否在一定条件下实施具体行政行为，村委会向村民收取“三提五统”费可否提起行政诉讼等等，都因陷于具体行政行为的界定之争，而一直难以得到一个统一的确定说法。不同法院按照自己的理解各行其是，又在实质上破坏了行政诉讼制度的严肃性，进而危害到国家法制的统一和尊严。

更为严重的是，由于长期以来不少行政机关本来就欠缺依法行政的观念，行政人员的法律素质和道德素质偏低，他们利用具体行政行为概念的争论，以及这些概念中的一些灰色地带，抵制行政诉讼的审查，并在游离于司法监督的同时，实施大量违法的行政行为，制造了许多冤假错案。这种状况，严重损害了公民对法制的信心，也极大地阻碍了民主与法治建设的进程。

针对上述问题，最高法院曾经努力尝试寻求解决办法。1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，首先就要对具体行政行为给出一个定义。该试行意见第1条是这样规定的：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。应当承认，相对于此前对具体行政行为含义的众说纷纭，最高法院司法解释对具体行政行为作出一个统一的定义，其意义当然是积极的。但是另一方面，由于学术概念被用于立法而形成的先天缺陷，以及司法解释本身存在的认识局限，我们不能不看到，最高法院的这个试行意见明显没有从根本上解决问题，特别是无法覆盖笔者以上提及的灰色地带，致使对行政机关的司法监督仍然存在本来不应该有的盲区，从而在制度上容忍甚至怂恿了某些行政机关的违法和专横。

基于上述情况，笔者认为要解决行政诉讼法使用具体行政行为后带来的消极影响，要从两个方面着手：

一是，立法机关和行政法学者要协同研究具体行政行为这一概念的内涵和外延，统一对行政诉讼受案范围的认识（如果现行行政诉讼范围仍限于具体行政行为的话）。

据笔者查考，具体行政行为这一概念，最早可以追溯到十九世纪末欧洲行政法学者的理论著作。德国现代行政法学的奠基人奥托•迈耶在其《德国行政法》一书中，就单设名为“具体行政行为”的专章，对具体行政行为加以系统论述。按照他在当时的阐述，凡是“在具体情况中决定臣民的权利和义务”的行政行为，均属于具体行政行为的范围，具体行政行为对行政机关自身以及行政相对人均具有法律约束力；只对行政机关内部适用、对外不发生任何法律效力的“权力关系中的指令（Anweisung）”，则不属于具体行政行为［3］。今天，随着行政法理论和实践的发展，具体行政行为的内容比起奥托•迈耶所处的时代，已经更为丰富。在当今的德国，奥托•迈耶所主张的特别权力关系理论已经被废弃，在行政机关内部适用的指令等所谓内部行政行为，亦纳入具体行政行为的范畴，并可以诉诸于行政救济途径。有鉴于此，我们今天所界定的具体行政行为，必须迎合行政法治的发展趋势，不能回避当代行政法的公认理论，一昧地强调不伦不类的“中国特色”，更不能退到欧洲十九世纪的理论，甚至对具体行政行为的理解比奥托•迈耶关于具体行政行为的界定还要狭窄。按照这样的构想，笔者认为，具体行政行为应当是国家行政机关或者其他行使行政权的组织（包括学校这样的公法人）行使公权力，确定公民、法人或者其他组织具体权利义务的所有活动。

二是，在澄清具体行政行为概念的基础上，采取立法措施规范行政诉讼受案范围。

立法措施有两个，第一个措施是在适当时机修改行政诉讼法。具体修改的方法，也可以有两种，首先，是直接改变简单援用高度抽象概括的学术用语作为立法语言的做法，而借鉴国外有关立法的先例，改用一些比较清晰的规范用语。如在日本、韩国和我国台湾地区，有关法律都用 “行政处分”一词，取代我国法律中规定的具体行政行为，就具体行政行为本质上属于行政主体对行政相对人作出的引起后者权利义务变动的活动，“行政处分”的提法似更好理解（这样还有另外一个好处，即同时改变我国将行政处分定位于行政纪律处分的局面，促进我国法律语言与国际法律语言的统一和接轨，便于彼此之间的法律交流）。其次，如果一定要继续使用援用具体行政行为的概念，则要按照各方面的共识，在立法中同时明确界定其含义。作为第二个立法措施，则是在行政诉讼法的修改工作暂难启动的情况下，可以考虑通过可能先行一步的行政程序立法，来界定具体行政行为的内涵和外延，将目前那些本应纳入行政诉讼范围但又被作为灰色地带的事项，明确列入具体行政行为的范围。

二、关于行政诉讼与行政复议的关系

行政复议与行政诉讼具有一定的共性，也有不少区别。作为共性，最主要的一点，二者都具有行政救济的功能。正因为如此，人们常常把行政复议称为行政司法或者准司法。但是，它们的差异也是显而易见的，通常来讲，行政复议毕竟不具有终局性，它一方面比行政诉讼在程序上更为简便，行政复议审查的范围宽于行政诉讼的范围；另一方面只是行政诉讼的前置程序，不能代替行政诉讼的最终裁决地位。在我国，行政复议制度虽有很大发展，但是与国外相比，仍然存在许多不完善之处。比如，严重欠缺必要的独立性，行政复议人员的整体素质也参差不齐，行政复议体制受制于“条条”管理的行政管理体制。因此，尽管行政诉讼对行政复议都是世界上通行的两大行政救济制度，但是行政诉讼对于行政复议本身还要发挥一定的监督功能。如何处理好行政诉讼与行政复议的关系，正确发挥行政诉讼对行政复议的监督功能，无疑是一个十分重要的问题。

行政诉讼法第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。”“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可在复议期满之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。法律另有规定的除外。”这里规定了复议机关作出复议决定的期限，并规定对于复议机关逾期不作决定的，申请人可以提起行政诉讼，但是对于复议机关未按照规定期限作出决定，应当以复议机关不作出决定的行为作为起诉标的，还是以原具体行政行为作为起诉标的，以及在不同情形下被告资格的确定问题，行政诉讼法没有明确。更为重要的是，行政诉讼法也没有对复议机关不受理行政相对人提出的行政复议申请是否可以起诉的问题予以明确。

对于上述问题，1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》作了部分回答。该试行意见第16条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”但是，这一回答仍然是模糊的，在实践中引发了许多争议。按照这条的规定，似乎可以作出两种解释。一是，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人如果对原具体行政行为不服，则以作出原具体行政行为的行政机关为被告提起行政诉讼；如果当事人对复议机关逾期不作复议决定的不作为不服，则另作他论。二是，复议机关在法定期间内不作复议决定，如果当事人仍然对原具体行政行为不服（这是当事人申请复议的原因），则不管他是不是也对复议机关的不作为有意见，都应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告，向法院提起行政诉讼。根据当时的司法实践来看，显然这两种理解都是实际存在的。从点上看，这个司法解释的规定所解决的问题并不比它引起的问题多。何况它也没有明确当事人对于复议机关不受理复议申请的行为，可否提起行政诉讼以及如何提起行政诉讼的问题。

这对1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》提出了更高的要求。这个司法解释的第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”这一规定基本解决了因行政诉讼法第38条规定过于原则带来的问题。笔者理解，这个规定包括以下几层意思：一是，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；二是，当事人对复议机关在法定期限内不作复议决定的行为不服，应当以复议机关不作为为由，并以复议机关为被告，向法院提起行政诉讼；三是，当事人对复议机关不受理复议申请的行为不服，也应当以复议机关不作为为由，并以复议机关为被告，向法院提起行政诉讼。相对而言，这个司法解释的规定较之以往更为具体详细，更大范围地弥补了法律的漏洞。

然而，笔者并不认为这个司法解释的规定已经达到尽善尽美的程度，相反它所规定的内容还有一些地方值得研究，还需要进一步修改、完善。这突出地表现在，首先，复议机关在行使准司法权时，其不履行相应职责的行为，能否定性为行政不作为，还需要在理论上进一步研究；其次，按照新司法解释的规定，当事人对复议机关逾期不作出复议决定的，如果对于原具体行政行为不服，则应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告提起诉讼；如果对复议机关不作为不服，则应当以复议机关为被告提起诉讼，这就忽视了行政复议和行政诉讼在审查范围上的区别而对行政诉讼监督的影响。具体来讲，如果当事人不服原具体行政行为申请行政复议，目的是为了解决具体行政行为合法性的话，按照司法解释的规定，不存在太大的问题；如果当事人只是为了解决具体行政行为合理性问题的话，在复议机关不作为（不受理或者不作复议决定）的情形下，按照司法解释所作的制度设计让当事人就原具体行政行为直接向法院起诉，实际上无法满足当事人的诉讼请求。也就是说，即便被诉具体行政行为的确存在某种合理性问题（除非行政处罚显失公正），法院也只能作出维持或者驳回诉讼请求的处理。这对当事人来讲，是既耗费诉讼成本又一无所得的。因此，笔者建议，最高法院新司法解释第22条的规定也不无值得推敲的余地。为此，建议下一步在修订行政复议法和行政诉讼法时，改变合法性审查和合理性审查的区分，代之以法律审和事实审的分类，行政行为是否合理则作为法律审的一项内容，复议机关不作决定，法院可直接就行政争议直接作出裁判，达到为相对人合法权益提供法律救济的目的。

三、关于具体行政行为在诉讼期间的执行力

行政诉讼法第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 按照这一规定，具体行政行为在诉讼期间，除有法定事由外，是有执行力的。

具体行政行为的执行力的实现，借助于两种方式：一是，由相对人自动履行而实现，正常情况下，具体行政行为都是以这种方式得到执行的；二是，在相对人逾期仍不自动履行的情况下，由国家机关强制实现。关于后一种方式，根据我国现行法律制度，又有两个不同的途径，第一个途径是法律、法规授权行政机关自行实施强制执行权，而使具体行政行为的执行力得以实现，但是依法享有强制执行权的行政机关是受到严格控制的，目前只有公安、海关、税务、工商等少数行政执法机关获得此种权力。第二个途径就是由作出具体行政行为的行政机关依法向人民法院申请强制执行，这种情况是强制执行的普遍现象，也就是说，多数行政机关都需要通过法院强制实现其具体行政行为的执行力。目前，有一种观点认为具体行政行为的强制执行权属于行政权的当然组成部分，因此将其赋予法院是不适当的，损害了行政权的完整性，因而要求对现行制度作出调整，将具体行政行为的强制执行权“交还”行政机关。笔者对此观点持有不同认识，从国外的做法来看，有的国家赋予行政机关强制执行其行政决定的权力，但是也有国家是由法院主要负责行政行为的强制执行。究竟采取何种模式，取决于一国国内法的规定，而不是只能由行政机关负责行政执行，才符合法理。据此，笔者认为，我国现行法律制度关于行政行为强制执行权的模式设计本身并没有什么违背法理的问题，相反，从保护行政相对人合法权益的角度看，对行政强制执行权予以适度控制并在一般情况下集中由法院行使，是有积极意义的。而真正的问题在于，行政诉讼法关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法44条关于具体行政行为执行力的规定并不一致，导致实际上的制度冲突。

行政诉讼法第66条这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”按照这一规定，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而起诉的法定期限一般为3个月，这样如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。目前，具体行政行为的实际执行力很低，一些地方甚至只有50%甚至不到一半得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有关系的。由于具体行政行为的执行力长时间被置于虚无状态，即使事后行政机关申请法院强制执行，执行率也不高，据统计，全国平均只在70%左右（当然可能还有其他原因）。由于制度冲突导致的严峻现实，已经在行政强制法的起草过程中，引发了行政机关与司法机关之间激烈的观念冲撞，许多行政机关籍此要求法律赋予其更多的强制执行权。笔者并不认同扩大行政系统自我强制执行其具体行政行为的必要性，但同时认为，如果解决行政诉讼法关于具体行政行为强制执行的矛盾规定，行政机关与司法机关的这种冲撞是可以大大缓解甚至能够得到避免的。从这个角度看，无疑应当对行政诉讼法第66条的规定加以修改，删去对行政机关申请强制执行的期限限制。这样做也不会有什么负面的影响，因为强制执行具体行政行为的后果是由行政机关承担的，如果出现错误，行政相对人可以依法得到行政赔偿；何况按照行政诉讼法第44条的规定，那些可能出现错误或者不是急需强制执行的具体行政行为，是可以暂缓强制执行的，从而减少出现错误的机会。这样最有可能出现的结果，就是那些恶意规避具体行政行为的履行义务甚至企图借机转移财产和破坏执行条件的相对人，失去他们逃避义务的借口。

出于对行政诉讼法第66条规定不合理因素的察觉，1999《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。其92条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第66条规定的缺陷，但同时也提出了新的问题，一是增加了法院的工作负担，在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责；二是增加了行政机关申请强制执行的成本；三是这种财产保全措施，不能适用于非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，从根本上讲，还是应当尽早研究如何对行政诉讼法规定的强制执行程序的有关内容进行修改。

【注释】

［1］参见许崇德、皮纯协《新中国行政法学研究综述（1949-1990）》第四章，第76页至179页。法律出版社1991年版。

［2］参见杨建顺《日本行政法通论》第十一章，第359页至363页。中国法制出版社1998年版。

［3］参见[德]奥托·迈耶《德国行政法》第九章，第97页至109页。商务印书馆2002版。