作者：方军 （国务院法制办公室）
文章来源：北大法律信息网2007-04-11
下篇 行政行为法律效力的变动
一、行政行为法律效力变动概述
（一）行政行为法律效力变动的概念
行政行为法律效力的变动，有形式意义上法律效力的变动和实质意义上法律效力的变动之分。形式意义上法律效力的变动，包括三类具体情形：一是，只有形式上公定力但是实质上无效的行政行为，经有权机关依照法定程序被确认本应无效的状态；二是，既具有形式上公定力又实质有效的行政行为，因有法律瑕疵经有权机关依照法定程序被消除有效性；三是，行政行为在作出以后，因客观情况的变化或者与公共利益相抵触，经有权机关依照法定程序被消除有效性。实质意义上法律效力的变动，只包括第二类、第三类情形，因为这两类情形中发生变动的行政行为都是实质上有效的。
本文所要探讨的法律效力变动，是就形式意义上法律效力的变动而言的。因为对相对人乃至整个社会而言，行政行为一旦作出，即在形式上产生公定力，对相对人产生形式上的效力。尽管相对人可以根据法律规定或者通行法理宣称某个行政行为实质上无效，但是该行为究竟是否确实处于无效的状态，仅由相对人的异议是不够的，还应当由有权机关通过符合法定形式的裁决来加以最终确认。在有权机关裁决之前，行政行为的形式公定力仍将发挥作用，这是不以个人意志为转移的事实。这种不以相对人单方的好恶的力量，是法律推定的，但不是如某些学者所声言的“假定的”，因为法律推定的效力实际存在，而假定的效力是本来不存在的东西被假装成存在。既然如此，如果只研究实质意义上法律效力的变动，显然不是全面的。至于后者，作为行政救济机关重点研究的对象，可能是比较合理的。
（二）行政行为法律效力变动的意义
行政行为一经作出，即被推定具有公定力，这是行政权存在的合理前提，也是出于对公共利益和个人私益的一体保护的必然要求，还是兼顾行政公平与行政效率的最佳选择。但是，我们又必须看到，行政行为作为人的活动，不可能拥有保证其自动符合法律的超然力量，因此尽管行政行为应当是依照法律进行的适法行为，但是并不能排除实际可能出现的违法状态。事实上，在现代行政权涉足的范围广泛、涉及的专业知识要求较高的情况下，行政行为出现一定比例的错误，完全是正常现象，这是人的能力和水平局限的具体体现。面对这样的现实，在一个行政行为成立之后，我们是否可以心安理得地不问其内容、程序上的瑕疵，而一劳永逸地承认其推定的公定力呢？回答这个问题，就是行政行为法律效力变动理论的任务，也是我们研究行政行为法律效力变动理论的意义所在。
1.行政行为法律效力变动理论，丰富了行政行为法律效力理论的内容
行政行为法律效力理论，以行政行为具有公定力作为一般规则，并由公定力派生出确定力、拘束力、执行力，四者既相互联系，分别为先列和后列之效力，同时又相互独立，各有其不同的内涵和效用。但是，大凡有一般规则，就必然有其例外，以适应调整纷繁复杂的社会关系的需要。片面地强调行政行为法律效力的绝对性，反而易使相对人权益陷入不安定状态，也不符合现代民主法治实践所提出的依法行政要求。实行依法行政，是从本质上而不是仅从形式上要求行政行为的适法、妥当。为此，行政行为法律效力变动的理论，在实现实质法治与稳定行政法律关系之间提供了一个必不可少的平衡点，使行政行为法律效力理论更为丰富、合理、可行。
2.行政行为法律效力变动理论，为相对人寻求法律救济提供了空间
行政行为一经作出，既是有效的，但是又是可以异议的，这种异议经由一定的渠道和程序将对行政行为加以逐个甄别，剔除其中实质无效或者违法失当的部分，从而使行政行为的形式效力与实质效力最大限度地达成一致，这是行政行为法律效力变动理论的重要内容。据此，行政行为作出之后，相对人在规定期限内可以按照规定程序申请行政复议或者提起行政诉讼，与行政主体对簿公堂，从而获得维护自己的合法权益的充分机会。对于因客观情况不允许继续存在的行政行为，也可以根据行政行为法律效力变动理论得到适当的处理，以妥善地处理相对人个人私益与公共利益二者的关系。这无疑会增强相对人对于行政主体的信任，促进行政主体与相对人之间的良好互动。
二、行政行为法律效力变动的方式
（一）行政行为的无效确认
1．概念
行政行为的无效确认，是指有权机关依职权或者依相对人申请，对根据法律规定或者司法判例认定不具有实质有效性的行政行为，以裁决形式明确宣示该行政行为处于无效状态，从而消除其形式上公定力的行为。
在概念上，行政行为的无效确认，不同于行政行为的无效。前者是一种有权机关的一种行为，是对相对人进行的一种法律救济措施；后者是一种状态。作为状态上的范畴，行政行为的无效有多重含义，本文只就其广义和狭义两个方面进行分析。广义上行政行为的无效，既包括行政行为自始不生效力，也包括行政行为生效后因撤销、变更或者废止而失去本来已经产生的效力。与广义上行政行为的无效相对应的概念，是行政行为的有效。狭义上行政行为的无效，是大陆法律行政法理论上的特有概念，是指行政行为在作出之时因存在重大、明显的违法情形，而被法律或者司法判例规定不具有实质有效性的状况。与狭义上行政行为的无效相对应的概念，是行政行为的可撤销，即行政行为虽然产生效力，但因欠缺合法有效要件，一旦相对人诉诸有权机关，可以依法定程序撤销该行政行为的状况。本文所论及的行政行为的无效，以及无效的行政行为，如无特别说明，仅指狭义上的概念。
有学者认为，“对于无效的行政行为，因其自始不生效力，相对人和其他利害关系人可以自行判断，可以置之不理，也可随时请求有关机关确认其无效，有权机关也可以随时确认其无效”。［42］此见解其实不妥，不仅与行政行为公定力理论多有抵触，而且在实际当中也行之难通。其一，从行政主体的立场看，即使是事后被有权机关认定为无效的行政行为，作出机关也不会一边以意思表示完成该行为，一边宣示该行为为无效的行政行为。相反，行政主体总会声言所作的行政行为均为合法有效的行政行为（如果行政主体出于私利或者打击报复故意作出无效的行政行为，那就更不会公开作这样的宣示）。这时，即使相对人指责行政行为是无效的，在有关机关作出确认以前，该行政行为恐怕还是在形式上与其他行为具有同样的公定力，而不能听由相对人单方面的主观判断确定一个行政行为有效还是无效。否则，所有的行政行为都有可能被某一个或者某几个相对人认为无效，行政秩序岂不丧失殆尽？因此，“相对人和其他利害关系人可以自行判断”一说，恐无实践之可能。其二，从行政权优益性角度而言，行政行为一经作出，行政主体有优先实现其内容的权力。只要有权机关未确认其无效，则行政主体按照自己对该行政行为属于有效的理解，可以依法强制执行行政行为。这种后果，不是靠相对人和其他利害关系人自行判断就可以避免的，置之不理更不是上方良策。实际生活中，许多乱收费、乱罚款、乱集资的行为，按照国外的通行标准判断，恐怕都在无效的行政行为之列，又有那个行为是相对人可以通过自行判断或者置之不理而否认其效力的？
综上可以看出，无论行政行为的无效标准是法定的还是例行的，行政行为的无效作为行政行为的一种实质状态，其确认都是有权机关的公法行为，而不是相对人的单方判断。因此，笔者将行政行为的无效确认作为行政行为法律效力变动的一种形式。
2．行政行为的无效确认的理论基础
行政行为的无效确认理论，直接起源是对行政行为公定力绝对化所生弊端的反思。由于对行政行为公定力的绝对化，为现实当中存在重大明显瑕疵的行政行为合法存续，损害相对人合法权益，造成行政专横，提供了法律上的机会，因此出现了行政行为公定力有限性的呼吁。主张行政行为公定力有限性的观点，其理论依据是相对人从宪政意义上享有的与生俱来的抵抗权。尽管公定力理论是人民对政府信任的结果，但是卢梭的社会契约论亦认为，抵抗权也是政府与人民签订社会契约的结果，如果政府权力的行使违背了人民设立政府的本来意图，人民有权利甚至有义务抵抗政府的行为。据此，行政主体作出的具有重大明显瑕疵的行政行为，首当其冲地成为抵抗权的标的。与行政行为公定力的推定相比，抵抗权是更本原的权力，因此应当高于、至少是不低于行政行为的公定力。这就意味着行政行为的相对人虽可出于对政府的信任，承认行政行为享有形式上的公定力，但是他们并无必须忍受因严重缺陷而实质上不具有效性的行政行为的义务。
行政行为的无效确认理论更实际的功能，其实是赋予相对人更多的寻求法律救济的机会，以消除存在严重缺陷的行政行为给他们带来的重大损害。从法治理性的要求看，法律救济的力度从来都是与损害的强度相适应的。对于过于轻微的损害，法律往往要求当事人承受，而不一定动用救济机制，但是对于较为重大的损害，则不仅应予救济，而且要给予充分的救济。从定量分析的角度审视，存在瑕疵的行政行为，通常是一般瑕疵居多，轻微瑕疵和重大瑕疵都居少数。对于一般的瑕疵，适用普通的救济机制，包括行政复议、行政诉讼等。但是，针对重大的行政行为瑕疵，这些救济机制的不足之处是也极其明显的：其一，普通的救济机制是不告不理的被动式救济，没有利害关系人的申请，救济机关不会主动介入；其二，普通的救济机制具有时限性，不论何种原因，超过法定期限，则无从寻求救济；其三，普通的救济机制所采用的救济方式具有灵活性，可能根据公共利益或者个人私益的特殊保护而采取不同的方式，因而对特定情形下的相对人颇为不利。为此，创立行政行为的无效确认理论，并据此建立相应的法律制度，则可弥补上述不足。
3．行政行为的无效确认理论的内涵
（1）行政行为的无效标准
行政行为的无效标准，当列那些属于重大瑕疵的事项。但是仅以重大瑕疵概括，实践中也难以把握。为此，大陆法系学者普遍采用“重大明显说”，作为行政行为的无效标准。当一个行政行为有重大且又明显的缺陷时，才会被认为是不具实质有效性的行政行为，可以经由无效确认制度处理。重大明显的瑕疵通常包括：行政主体越权行为；行政主体意思表示不真实的行为；违反重大法定程序的行为；虽不成立却致相对人权益损害的行为等。重大明显说是二战以后欧陆国家立法例采用的权威学说，其特征在于将行政行为无效的原因和可撤销的原因区别开来，并与救济程度联系起来。具体的立法实践有《西班牙行政程序法》（l958年）、《西德行政程序法标准草案》（l966年）、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）、等。我国澳门地区《澳门行政程序法》（1994年）和台湾地区《行政程序法》对此亦有涉及。
（2）行政行为的无效确认程序
凡属法定或例行的无效行政行为，因存在重大瑕疵，相对人享有比普通的寻求救济权更多的权利。具体体现在：第一，从时限上看，请求确认行政行为无效的期限，理论上通常认为可以不加限制（但实务上也有限制，只是一般救济期限为长而已），可以随时请求有权机关予以确认。据学者介绍，德国、日本、法国及台湾地区的行政法及判例都确认，对无效行政行为的“诉愿”或“起诉”不受“一般处分”所应遵循的时效的限制、或者规定较长请求和起诉时效。日本《行政案件诉讼法》就规定：行政行为的瑕疵成为无效的原因时，即使超过起诉期限，也可以在以行政行为无效力为前提的民事诉讼，及公法上的当事人诉讼中主张该行政行为无效，或者提出无效确认诉讼。［43］第二，从救济机关上看，确认行政行为无效的救济机关，可以是普通的救济机关，即行政复议机关和司法机关，但不限于此，还可以是作出机关等其他有关机关。第三，从救济方式上看，确认行政行为无效可以依申请，也可以由有权机关主动为之。
（3）行政行为的无效确认后果
凡有立法规定行政行为无效确认制度的国家，多数规定无效的行政行为自始不生效力。
借鉴国外经验并根据我国国情，我们可以将存在下述情形的行政行为确认为无效：一是，行政行为的行政主体要件欠缺或者行政主体明显超越权限的；二是，行政主体因相对人胁迫而作出行政行为的；三是，行政行为的实施导致犯罪的；四是，行政行为的内容客观上不可实现的；五是，行政行为的程序有重大明显违法情形，影响相对人合法权益的。此外，行政行为的瑕疵将导致资源的巨大浪费或者将给相对人造成重大损害时，在不影响公共利益的前提下，亦可确认该行政行为无效。
（二）行政行为的撤销
1．概念
行政行为的撤销，是指有权机关对已经发生效力但存在一般瑕疵的行政行为，依照法定程序予以撤销，消除其已经存在的效力的活动。
作为法律概念的撤销，与日常用语中的撤销有所不同。作为日常用语，无论是国外还是国外，撤销的内涵一般都大于法律概念的撤销。王名扬先生提到，在法国的日常用语中，撤销“有时又指取消原来的行政决定，使它以后不再发生效力，但不消灭以前发生的效力。这种意义是行政处理的废止，不是撤销。”另有法国的行政法实务中，也有将废止混同于撤销的现象［44］。笔者同意王名扬先生的观点，废止与撤销并列，是行政行为法律效力变动的不同方式，撤销不应包括废止在内。关于废止的具体概念和后果，下文另作论述。
行政行为的无效确认与行政行为的撤销相比，具有明显的区别：其一，原因不同。行政行为的无效，是由于行政行为存在重大明显的瑕疵；而行政行为的可撤销，则是由于行政行为存在一般瑕疵。其二，效力不同。行政行为的无效，自始不生效力；而行政行为被撤销，在撤销之前已生效力，基于行政行为而存在的状态应作合法有效推定。其三，救济机关不同。行政行为无效的确认，救济机关一般不受限制；行政行为的撤销机关和权限受到限制。其四，救济期限不同。行政行为的无效确认，没有时间要求；而行政行为的撤销则应遵从一定的期限，超过期限，相对人丧失争讼权。
2．行政行为撤销的程序和后果
早期行政法倡导法律优先原则，在推行中常常臻于绝对化。因此，对行政行为的撤销不加限制，只要有行政行为有违法情形，一律予以撤销，具体后果则在所不问。这其实是形式主义法治的体现，这种观点目前仍然以“有错必纠”的口号在我国流行。二战以后，随着实质主义法治思潮的兴起，行政行为因其内容不同而对撤销权受到不同的限制。在欧陆一些国家，可撤销的行政行为的内容如果不是为相对人或者第三人创设权利，行政机关可以随时主动撤销，不受时间限制；为相对人或者第三人创设权利的行政行为即使违法，行政机关在当事人寻求救济的法定期限内可以撤销，因为在救济机关作出可能的裁决之前，行政行为尚处于一种不完全确定的状态。此外，对因相对人提供虚假材料而创设权利的行政行为，行政机关也可以撤销。总的来讲，对于撤销权的限制，可能是出于保护个人私益的考虑，也可能是也于维护公共利益的考虑。前者体现为信赖保护原则，后者则体现为情况判决制度。关于撤销权的限制，将在后文中述及。
行政行为一旦被有权机关撤销，通常产生溯及既往的效果，即恢复行政行为生效之前的状态。这种情况下，其实与行政行为无效的后果没有本质区别。但是，当被撤销的行政行为能为相对人带来利益，则应对撤销所要维持的利益和相对人的利益进行衡量，可以不溯及既往。总的来讲，按照法律优先原则，溯及既往是原则，不溯及既往为例外。
（三）行政行为的废止
1．概念
行政行为的废止，是指行政行为作出以后，因客观情况的变化和公共利益的需要，由有权机关废除该行政行为，以结束其效力持续状态的活动。
行政行为的废止，与行政行为的无效确认和行政行为的撤销均不相同。无效确认和撤销均是针对违法的行政行为而言的，废止则是针对合法的行政行为而言的。无效确认和撤销可以是有权机关的主动行为，也可以是依申请的行为，但废止一般只是有权机关的主动行为。近年来，随着民主法治的发展，各国一般允许相对人向有权机关提出废止某项行政行为的建议，但是这与依申请的行为仍不是同一性质。有权机关对于废止的建议，一般视为公民的陈情，可以采取行动，也可以不采取行动；可以答复，也可以不答复。
2．行政行为废止的程序和后果
有权废止行政行为的机关，通常都是作出机关。司法机关不享有行政行为的废止权。至于行政行为作出机关的上级机关，是否享有废止权，没有统一的答案，必须视乎具体法律的规定。法律没有规定时，一般认为上级机关没有废止下级机关行政行为的权力。
废止某项行政行为，通常应当采取与作出该项行政行为同样的程序和方式，这被称为平行程序规则。比如，废止某项抽象行政行为，应当作成决定并公布。但是，如果法律对废止行政行为的程序作出专门规定，可以只适用该专门规定。
行政行为废止后，不发生溯及既往的效力。这点与撤销不同。理论上一般认为，撤销应溯及既往失去效力，而废止只能往后失去效力。因为废止只针对合法的行政行为，而对该行政行为产生公众信赖利益应予维护，因此废止也受到信赖保护原则的限制。但由于废止本身出于公共利益的考虑，因此情况判决制度在行政行为废止中没有适用的必要。
（四）行政行为的变更
1．概念
行政行为的变更，是指行政行为作出之后，有权机关对其部分内容加以修改或者添加新的内容，从而在原行政行为基础上直接作出另一行政行为。
行政行为的变更不同于行政行为的撤销。行政行为撤销可以是部分撤销，但是剩余部分仍然存在，且未作修改或者添加新的内容。行政行为的变更也不同于行政行为的废止，行政行为的废止是原行政行为效力向未来的丧失，而行政行为的变更则是原行政行为部分内容丧失效力，但是部分内容效力未变。
2．行政行为变更的程序和后果
行政行为的变更，可能出于客观情况变化和公共利益需要等原因，也可能出于行政行为本身的一般瑕疵。前者类似于行政行为的废止，后者类似于行政行为的撤销。因此，行政行为的变更可根据不同情况适用废止或者撤销中的有关规则。
变更行政行为，应当由有权机关进行。有权机关主动变更行政行为的，应当有法律依据。相对人和第三人也可以请求行政机关变更。变更后，应当向相对人履行告知手续。
变更后行政行为的性质，依其变更机关和程序确定。由作出机关变更的，变更后的行政行为仍可以申请救济；由救济机关依照救济程序变更的，具有救济裁决的性质和效力。
三、行政行为法律效力变动的限制
（一）概述
传统行政法理论基于形式主义法治观念，认为行政行为法律效力的变动，是行政主体和其他救济机关的当然职权。这就是以撤销自由为核心的变动自由原则。一般来讲，变动的标的如果是损益性的行政行为，即纯粹课以相对人义务的行政行为，变动之后引起的问题可能不太严重（但也绝不是没有，比如某人被违法没收的企业，交由他人经营百年之后，如果予以撤销返还，恐怕会有许多难题）。变动的标的如果是授益性行为，即赋予相对人某种权利的行政行为，变动之后就会造成相对人既得利益的严重损失。即便是依法可变动的行政行为，因时势变迁，变动本身还可能造成公共利益的重大损害。此外，过多地采取行政行为的变动措施，也增加国家机关的成本，动摇公众对行政行为的信赖。对此，伴随着二战前后世界范围内民主法治的进程，以及社会市场经济和福利国家的形成，利益主体和利益格局的多元化不可避免，形式主义法治观念遂为实质主义法治观念所替代，追求实质公平、促进利益平衡成为时代的潮流。因应时代发展，理论界对于行政行为法律效力变动的限制日益关注，并渗透到许多国家的行政法实践当中。半个多世纪以来，法国、德国、英国、日本等分属于大陆法系和英美法系的国家，都从不同方面对行政行为法律效力的变动作了法律规定。总的来讲，这些规定，体现了兼顾公共利益和个人私益、降低行政成本、促进社会秩序的价值目标。
从制度上归纳对行政行为法律效力变动的限制，大体上有两类：一是，从保护个人私益的角度出发，建立了信赖保护原则；二是，从维护公共利益的角度出发，建立了情况判决制度。以上两类制度，出发点各异，目标不同，但是又都同时存在，在不同条件下发挥各自的作用，在实质法治的层面共同维护着行政公平和正义。
（二）信赖保护原则
1．概述
信赖保护原则的精神，发端于早期普通法的“不准翻供”原则和民法诚实信用的观念。但是信赖保护原则的正式形成，则是二战以后特定时期社会经济条件作用的结果。学界普遍认为，信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，德国对信赖保护原则的贯彻最为到位，因而该国又被称为信赖保护原则的母国。德国在一战之后，各邦行政法院在判例中将信赖保护原作为行政法的一般原则开始引用，后来联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法才对此加以明文规定。发展至目前，信赖保护原则已经不仅是行政法的一般原则，而演变成为德国学者公认的一项宪法原则。信赖保护原则经欧陆其他国家、日本和我国台湾地区等地学者效仿、继承与弘扬，现己成为大陆法系行政法的一般原则。
在现代福利国家，随着行政权的空前扩张，行政权与公民权之间，从以往的消极、对立关系转变为积极、互动的新型关系。行政权广泛渗入公民的日常生活之中，加之行政行为所具有的法律效力，公民必须信任行政机关所作出的决定，并据此安排自已的生活。在这种情况下，公民基于其对行政行为的信赖而享有必须保护的利益，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会丧失殆尽。为此，必须限制随意变动行政行为法律效力的举动，哪怕是“有错必纠”也应三思。具体来讲，信赖保护原则有两层效果：其一，为保护行政相对人的信赖利益，法律保护该行政行为效力的存续状态，任何机关不得任意撤销、变更或者废止；其二，即使出于公共利益的紧迫需要并依照法律规定必须变动该行政行为效力，也应给予相对人相应的补偿。
2．信赖保护原则的适用条件
一般认为，适用信赖保护原则，应当符合以下三个条件：
（1）行政行为存在
行政行为存在，是信赖保护原则适用的基础。作为信赖保护原则适用基础的行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。信赖保护原则旨在保护相对人基于对行政行为信赖所产的利益，如果没有行政行为，就不可能发生需要保护的利益，因而适用信赖保护原则并无必要。
一般认为，行政行为自完成或者成立之时起，才能承受相对人的信赖，并可因此信赖产生利益。尚在程序进行之中的不成熟行政行为，不能视为已经存在。但是，对此也有不同意见，认为“信赖保护原则必须贯穿于行政权运行的全过程，并由此形成相互衔接的运行机制，即事实认定过程中的信赖保护、行政法律规范适用中的信赖保护和行政行为变动中的信赖保护” ［45］。对此，有学者反驳称：“将信赖保护原则适用于行政权运行的每一阶段是不可取的，行政法上的信赖保护原则存在的基础应当是有效成立的行政行为，而不论该行政行为是合法还是违法，也不论该行政行为是具体还是抽象性的” ［46］。笔者赞同后一观点。
（2）信赖利益存在
已有行政行为，可能产生信赖，但是仅有行政行为，不是必然产生信赖。同时，信赖仅停留于意志，而未支配相对人的行为时，也不必然产生利益。因此，适用信赖保护原则，还必须存在信赖利益。所谓信赖利益，即相对人因对已经存在的行政行为的信赖，而对自己的生产经营活动和日常生活进行了一定的安排，这种安排已经体现了一定的利益。如果行政行为发生改变，则这些利益就会受到损害，甚至归于乌有。当然，信赖利益是实际存在的，不能是相对人个人想象的，也不能包括与信赖无关的利益。因此，信赖利益与行政行之间有因果关系。
（3）保护的必要性存在
信赖保护原则的一个渊源是民法上的诚实信用原则。因此，在适用信赖保护原则时，对是否有保护必要的判断，可以借助民法上的过错责任原则。但是从适用的具体要求看，一般情形下，应当首先推定相对人没有过错，而对其信赖利益给予保护。但是，在有证据证明相对人有过错的情况下，则根据其过错的种类和程度决定是否给予保护。如果行政行为的违法是由相对人自已的过错造成的，则不能给予信赖保护。但有的国家规定的免于保护的范围更为宽泛。比如，《联邦德国行政程序法》第 48条第2款列举规定，以下三类情形不适用信赖保护原则：（l）受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为；（2）受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为；（3）明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。这里第三类情形，在民主法治比较健全的国家不适用信赖保护尚且可行，但是在那些缺乏民主法治传统，动辄归责于相对人的国家，恐怕不能简单地搬用。相反，笔者主张，即使相对人有过错，但是行政主体一方亦有过错的，应当根据各自过错的程度和比例适用信赖保护原则。
需要特别注意的是，个别学者提出从信赖利益与公共利益比较的角度，来确定信赖是否值得保护，并以此作为信赖保护原则适用的一项条件。多数学者不同意这一观点。笔者也持反对意见。因为信赖保护原则的宗旨是保护相对人的信赖利益，而不问信赖利益与公共利益比较的多寡。绝不能以较小的利益就可以侵犯，否则就会产生以大欺小、以公欺私的无穷恶果。如前所述，信赖保护原则作用有两种方式，一是保护行政行为法律效力存续状态的一般方式，二是变动行政行为法律效力时给予相对人财产补偿的例外方式。信赖利益与公共利益的比较，只是在选择信赖保护原则的作用方式上有一定意义，但与是否适用信赖保护原则并无关联。不适当地夸大利益比较的范围，必然使信赖保护原则遭到阉割。事实上，凡承认信赖保护原则的国家，也从无因信赖利益小于公共利益而不予保护的事例。比如，联邦德国行政程序法第49条就规定这样的内容：即使存在需要优先考虑的紧迫公共利益，仍然适用信赖保护，只是信赖保护原则作用的方式由行政行为法律效力的存续变为行政行为废除后的财产补偿。
3．信赖保护原则的具体适用
（1）行政行为的无效确认中的信赖保护
为便于操作，大陆法系国家过去对行政行为确认无效的后果，一般都持绝对无效的观点。我国也有学者认为：“因为无效的行政行为本质上不是行政行为，对外没有任何效力，因此不可能产生信赖利益。” ［47］但是，按照这种观点实行，使相对人的合法权益面临巨大的危险。尽管判断无效行政行为采用重大明显瑕疵说标准，但相对人出于专业知识等方面的局限，并不可能识别这类行政行为无效的状态，或者由于行政主体的强力控制，使之产生某种信赖，并基于信赖形成相应利益。对此不予保护，无助于法的安定性。因此，目前作为世界性的趋势，对行政行为的无效制度进行限制，一是持续减少其适用范围，将其原有领地逐渐交由行政行为撤销制度调整，以避免课加于相对人过多的识别义务；二是一些学者提出主张，只有在一行政行为与后续行政行为是为实现同一目的而不可分离地连续时，先行行为的无效后果才被后续行为所继承；如果无效行政行为与承继之后的行政行为各自独立，并产生法的效果，则先行行为的无效不为后续行为继承；甚至在一定条件下，无效的行政行为也可以转换为有效行政行为［48］。无效行政行为的处理转而采取撤销程序，以及部分无效行政行为向有效行政行为的转化，为信赖保护原则的适用提供了空间。
（2）行政行为撤销和废止中的信赖保护
为了保护行政行为的存续力，防止有权主体对行政行为任意的撤销和废止，需要根据行政行为对相对人的法律效果，区别授益性行政行为、负担性行政行为、复效行政行为和双效行政行为作出不同的处理。
第一，关于授益性行政行为撤销与废止中的信赖保护
授益行政行为使相对人获得利益，如果该行为违法，在相对人无过错时，予以撤销必然损害信赖利益。对此，许多国家立法采取严格限制的态度。《德国行政程序法》第48条第2款规定，禁止撤销具有金钱或物之给付内容的行政行为；第48条第3款又规定，对非物质的行政行为，虽可撤销，但应对其信赖利益予以补偿。我国台湾地区的《行政程序法》以及日本《行政程序法》也有类似规定。
授益性行政行为的废止，通常因客观情况变化或其他公益需要。但废止标的是合法行为，更易造成信赖利益损害。因此，各国都通过立法规定废止原因，非依法不得废止这类行为。《德国行政程序法》第49条第2款列举授益性行政行为废止的四种情形：法规容许或行政行为保留该废止；行政行为附负担，受益人没有按照规定履行该负担；行政行为所依据的法规或基础事实发生变更，致使该行政行为继续存在将危害公共利益；为避免公益遭受重大损害。前两种情形，在实务上，因相对人应当预见到可能废止，因而一般不予信赖保护，后两种情形中则可适用信赖保护原则。
第二，负担性行政行为撤销与废止中的信赖保护
一般来讲，负担性行政行为违法，其撤销与废止极少涉及信赖保护原则。但也有学者认为，如撤销与废止后代之以对相对人更为不利的合法行政行为，或者行政行为事实上不适于撤销或者废止（如物品已按照行政行为要求被消耗）时，也有适用信赖保护原则的余地。
第三，复效行政行为撤销与废止中的信赖保护
复效行政行为是对同一相对人既产生授益又产生负担的行政行为。对复效行政行为的撤销，一般按授益性行政行为的处理规则办理，原则上适用信赖保护原则。但是，有时亦应考虑撤销行政行为所损害的信赖利益与卸载负担的比较。
第四，双效行政行为撤销与废止中的信赖保护
双效行政行为是对一相对人授益，而同时对另一相对人损益的行政行为。各国立法未见对此适用信赖保护原则的规定，但是判例及理论有所涉及。双效行政行为分为两类：一是，对相对人为授益，对第三人为负担。对此，德国、法国和我国台湾地区判例和学说认为其撤销与废止应按授益性行政行为对待，适用信赖保护原则；日本学者则认为应对相对人和第三人权益进行权衡，若第三人权益为优，则予以撤销，且不适用信赖保护原则。二是，对相对人为负担，对第三人为授益。对此，德国、法国及我国台湾地区判例及学说认为应按负担性行政行为撤销规则办理，即可予以撤销.不适用信赖保护原则；日本则认为，若第三人权益为优，一般应限制撤销权。
（3）行政行为变更中的信赖保护
适用信赖保护原则对行政行为变更加以限制，体现为学者提出的行政行为跨程序拘束力的理论。其意义在于，虽然允许行政主体变更行政行为，但不能因变更而使相对人承受更为不利的合法行政行为，包括不能加重处罚和不能以负担性行政行为替代授益性行政行为，或者以授益较小的行政行为替代授益较多的行政行为。
（三）情况判决制度
1．概述
情况判决制度起源于日本。情况判决，在日本法上也称为“事情判决”或“基于特别情况的驳回判决”。“法院审理的结果认定争讼中的处分是违法的，但是由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损失的程度、其损害的赔偿或防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或裁决不符合公并利益时，法院可以驳回请求”；“但在判决的正文中，必须宣告处分或裁决是违法的。原告对于被告当然地具有请求设置防护设施以及其他损害补偿的权利。” ［49］由此可见，所谓情况判决，是指救济机关对因违法而本应予以撤销的行政行为，为了避免迳行撤销将给公共利益带来的严重危害，而对该行政行为法律效力不作变动的制度。
情况判决制度与信赖保护原则都是对行政行为法律效力变动的限制，但是二者又有不同：其一，情况判决制度只对行政行为的撤销权产生限制，而信赖保护原则对行政行为的无效确认、撤销、废止和变更等均有适用。其二，情况判决制度的理论基础是维护公共利益，而信赖保护原则的理论基础是保护个人私益。其三，情况判决适用于救济机关，而信赖保护原则适用于行政行为的作出机关、救济机关和其他行政机关（如作出机关的上级机关）。其四，出于现代社会民主的本质以及公益与私益的关系，信赖保护原则处于不断成长的阶段，正如学者所言，在一定情况下“‘信赖保护原则’高于‘法律优先原则’”，［50］而情况判决制度因其容易导致公权力的滥用及对私益的侵害，自诞生之日起就一直受到广泛的批评，其适用范围一直受到严格的限制。其五，情况判决制度一般只适用于具体行政行为的救济程序，不适用于抽象行政行为的审查，而信赖保护原则既适用于具体行政行为，又适用于抽象行政行为，比如抽象行政行为不溯及既往的原则，就是信赖保护原则的体现。
2．情况判决制度的适用条件
情况判决制度的设计，主要是考虑公共利益的需要。这里所讲的公共利益，是属于不特定多数人所享有，为了保有和发展个人利益所必需要的利益。公共利益是具体而不是抽象的利益，名义上归属于人民，但是人民永无机会享有且实际上为少数单位和个人持有、使用的利益，不应当认定为公共利益。比如，垄断性行业的利益就属于私益的范畴，而不是公益。有人认为，国家利益与公共利益一样，也是情况判决制度所力图维护的目标。但笔者认为，按照各国行政法通说，国家利益是公共利益的一部分，本无与公共利益并列的必要，且国家利益的范围严格界定，不宜过分扩大。尤其在我国现行体制下，国家既是主权者，又是社会生活、经济生活的重要主体，同时拥有社会关系参与者和裁决者的双重身份，因此将公共利益与机关单位甚至某些个人私益混同的现象并非个别，由此带来的权力滥用和腐败达到触目惊心的程度，并给公民合法权益和法律秩序带来严重的损害。为此，必须正确认识国家利益的本质，严格界定国家利益的范围，并将其置于公共利益的统制之下。本着维护公共利益的目的，情况判决制度的适用，一般应当同时具备三项条件：
第一，行政行为具有可撤销的情形
行政行为具有违法情形，依法应当予以撤销，因此是属于法律上的可撤销行为。比如，行政行为存在主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等方面的瑕疵。如果不考虑其他情况，救济机关对该行政行为就应作出撤销的裁决。
第二，撤销行政行为会给公共利益带来重大损失
因为对行政行为依法作出处理，即予以撤销，将会损及公共利益，而公共利益又是个人利益的延伸，因此需要顾及。这就在救济过程中需要对个人利益和公共利益进行权衡。权衡的结果一般有三类：一是对公共利益没有损害，甚至有益；二是对公共利益有损害，但是损害轻微，不构成重大损失；三是损害严重，达到重大的程度。只有第三类情形才是适用情况判决制度的条件。还应当注意的是，对公共利益的损失尽管只是撤销的结果，对于未撤销之时只是将来的状况，但是这种结果不是想象的，而是现实的，即一旦撤销，就会发生公共利益的损害。不能将公共利益的损害理解为撤销与公共利益有某种关联。为了保证情况判决的公正性，令相对人信服，公共利益带来的重大损失应当是常人可以预见的，即要符合“重大明显”的特征。救济机关的裁决也应当对重大损失状况予以描述。
第三，必须给予相对人替代救济措施
适用情况判决制度，虽不撤销违法的行政行为，但是也不应听任相对人承担行政行为违法的后果，而应当通过替代措施弥补相对人因此造成的损失。因此，救济机关的裁决结论不应是对违法行政行为的维持，而是确认被诉具体行政行为违法，同时责令行政机关对受违法行为侵害的相对人采取补救措施，或者给予相应的赔偿。
四、我国行政行为法律效力变动理论和制度的缺陷及其弥补
（一）概述
我国学界早就开始涉及行政行为法律效力变动理论的研究，但从内容看，有一个不断发展完善的过程，且没有形成统一的主流认识。早期，曾有“行政行为是行政法律行为的简称”，“行政行为一经作出，就具有法律效力”的提法，这就在根本上否定了行政行为实质违法的可能性，把行政行为推定的公定力等同于实质的有效性。这种理论目前已经受到广泛批评，但是对立法实践的影响至今犹在。由于对公定力绝对化的反思，上世纪九十年代前后学者逐渐提出“无效行政行为”的概念，区分行政行为的存在和行政行为实质合法有效之间的不同。比较典型的观点认为：“行政行为的法律要素，在于强调行政主体要为自已的行为承担法律责任，关于这种行为是否合法，则不影响行政行为的存在”；“如果行政行为具备下述情形，行政相对方可视之为无效行政行为：（l）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；（2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；（3）行政主体受胁迫做出的行政行为；（4）行政行为的实施将导致犯罪，行政相对方有权抵制而不予执行；（5）不可能实施的行政行为。” ［51］但对于无效行政行为的处理，仍普遍借助于行政行为的撤销制度，认为不论行政行为瑕疵的大小轻重，均可采用撤销手段。近年来，虽有学者主张仿照欧陆国家建立无效确认制度，但是对于行政行为无效的理解各有不同，因而方案相异，有的过于偏激，难于施行。
在立法实践中，我国一些法律、法规对行政行为法律效力的变动有所规定的不在少数。特别是一些变动限制的进步观念，也能在有关规范中觅得踪影。比如，立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”学者认为所体现的就是信赖保护原则。此外，司法解释也根据最新的理论发展作了一些很有新意但也颇有争论的规定。比如，情况判决制度就是最高法院关于执行行政诉讼法的解释所确立的。该司法解释第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的.依法判决承担赔偿责任。”此时引入这一制度是否妥当，不是不可商榷，但是由于这一规定对行政主体一方略显倾斜，因此未遭强力反弹，实施状况尚属良好。
从理论和立法实践的总体发展状况看，实践落后于理论比较明显，而且不同立法之间相互脱节的情况也不少见。下文中，笔者将主要就有关行政行为法律效力变动制度中问题比较突出的两个方面，择要在此分析。
（二）有关行政行为无效制度的规定难以操作
受到学界行政行为无效制度研究的一定影响，近十年来，法律当中明显以“无效”界性行政行为法律效力的事例开始出现，同时也有从相对人抵抗权角度进行的规定。直接提及“无效”字眼的立法例，较早的当数行政处罚法，第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”后又有土地管理法规定越权和无权主体所作的土地审批行为无效。特别应当提及的是，国务院制定的《规章制定程序条例》第2条第2款规定：“违反本条例规定制定的规章无效”，这是针对抽象行政行为提出无效标准的罕见做法。
法律、法规和其他行政规范性文件从相对人抵抗权角度界定行政行为效力的规定更多。比如，行政处罚法第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。全民所有制工业企业法第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律法规另有规定外，任何机关和单位以任何方式要求企业提供财力、物力、人力的，都属于摊派。”农业法第18条、第19条、国务院《禁止向企业摊派暂行条例》第2条、第13条也有类似规定。从上述规定的行政行为所涉及的情形看，一是行政机关缺乏法律依据，超越法律权限；二是严惩违反法律规定的条件和程序。这些瑕疵都是显而易见的，符合行政行为无效理论的“重大明显说”，可以认为所指称的行政行为都属于实质上不具有效性的行政行为。
既然上述法律法规都从不同角度规定行政行为在有重大瑕疵时是无效的，那么这些行政行为有没有形式上的公定力？如果象某些持“限制公定力”观点的学者所主张的，这些无效行政行为既没有形式上的效力，也没有实质上的效力，那么对相对人只是形同虚设，可以置之不理，那么就应当将这类行政行为与其他违法不当的行政行为区分开来。因为只有其他违法不当的的行政行为，因具有法律上的效力，才需要实行法律救济；而既从形式上无效又在实质上无效的行政行为，无从需要实行法律救济的必要。何况，我国现行的救济制度，只有三种途径：一是向行政行为作出机关申请撤销，不予撤销的，向其上一级机关或者政府监察部门申诉；二是向行政行为作出机关的上级机关、主管机关、监察部门、政府法制部门、本级政府控告、检举、揭发；三是申请行政复议和提起行政诉讼。这些途径都是以撤销（或者建议撤销）为主要方式来处理违法不当的行政行为。由于我国现行制度中并没有所谓确认无效的救济方式，按照现在的做法，相对人只有两条路可走，要么认为行政行为无任何效力，包括形式上的公定力，那么就不必进入也不应进入现有救济机制，由相对人个人自行判断和置之不理来解决问题；要么认为行政行为有形式上的公定力，因这种公定力不允许相对人可以自由“抵制”、“拒绝”，因此需要借助现有救济机制，消除形式上的公定力。依照我国有些法律法规的规定，这两个相矛盾的途径一齐规定，逻辑上势必不能自圆其说，实践当中更加无法操作。
所以回到笔者在前文中论及的观点。法律、法规中规定的某些行政行为“无效”，相对人“有权拒绝”、“有权抵制”，不清晰之处甚多。其中，无效应当是对救济机关而言的，是救济机关判断争议行政行为是否无效时掌握的标准，相对人其实没有最终判断的权力。而“有权拒绝”、“有权抵制”这类字眼，在以国家强制力为后盾的行政权力面前不过是痴人说梦，最现实可行的办法，是将其改造成法律上的异议程序。一旦当事人表示拒绝或者抵制，即视为启动救济机制，由救济机关及时进行审查判断。正如有的学者提出的，应当针对相对人声称无效的行政行为，在法律中设立“抵制必须答复”、“争讼停止执行”的制度。笔者的想法是，围绕行政行为无效确认的争讼，采取与其他救济程序不同的审查方式，救济机关只按照行政行为无效的法定标准进行审查，而不进一步过问行政行为本身的合法性和妥当性。同时，补充确认行政行为无效或者有效的裁决方式。为体现无效行政行为的特殊性，对于无效行政行为的救济期限，即便不能允许无限期限，也不能象目前这样适用相当严格的一般救济期限，而是规定较长的期限，比如10年或者15年的期限。为了保证公权与私权的平衡，防止确认无效争诉的滥用而影响行政秩序，可以要求相对人在申请行政行为确认无效救济时，承担相应的举证责任，以证明行政行为存在的重大且明显的无效原因。
总之，通过这样的制度设计，就可以借鉴国外的相关做法，使现实生活中实际存在的具有严重瑕疵而应归于无效的行政行为，进入一条不同于一般救济制度的程序，使相对人获得实实在在的救济机会，而不是开出一张相对人无法自力实现的“有权拒绝”、“有权抵制”的支票。同时，又使行政行为法律效力的变动与公定力理论保持协调一致，有助于理论自身的逻辑性，消除理论与现实之间的隔阂。
（三）信赖保护制度发育尚不成熟
尽管我国立法中有信赖保护原则的规定，但是总的来讲，信赖保护原则在立法中的运用尚属初步，有关方面对信赖保护原则的理解还不准确、全面，甚至以信赖保护原则的新瓶，所装仍是形式法治主义的有错必纠的旧酒。如此下去，对理论和实践都无所裨益。笔者以刚出台的行政许可法为例，略析一二。
国务院提请全国人大常委会审议的行政许可法草案有关条款规定：在行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止或者事实发生变更的情况下，允许行政机关根据公共利益需要而依法撤回、变更已经生效的行政许可，但应当对由此给相对人造成的财产损失依法给予补偿；行政机关对于相对人无过错取得的有瑕疵许可，如果相对人基于行政许可取得的利益明显大于撤销行政许可所要维护的公共利益的，则不得予以撤销。 这一规定，前段没有完全体现信赖保护原则，因为信赖保护原则不仅重在保护信赖利益，而且对信赖利益的保护方式有严格的要求，即以保持行政行为法律效力的存续为原则，否定该行政行为法律效力并予补偿为例外。之所以如此，大概因为所有补偿都难以完全填充受害人的损失，而且补偿本身需要边际成本（即行政主体和相对人都要为补偿本身花费投入），并不完全符合效益最大化的原则。在我国，还有另一方面的问题，由于各种原因，已有的国家赔偿法尚无法正常实施，被称为不赔偿法，基本上无法可依的补偿机制更不完善。因此，对既有行政行为的撤废实实在在，而对信赖利益的补偿却极易落空。草案规定的后半段无疑是信赖保护，但在条文设置上这一内容却是作为有错必纠的例外而写的，似未体现在特定条件下信赖保护原则高于法律优先原则的意思，这算是美中不足之处。
信赖保护原则尽管适用于行政行为法律效力变动的各个方面，对授益性行政行为撤销的限制尤为明显。德国学者何意志这样概括：“撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为.对于违法的负担性行政行为,在其相对人已经不可诉请撤回之后,行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销,这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护” ［52］。我国台湾地区学者翁岳生也相应指出：“行政行为应保护人民正当合理的信赖”，“依信赖保护原则，如行政行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计的负担或丧失利益，而且并非基于保护或增进公共利益所必要或因人民有忍受之义务时，则此种行政行为，即不得为之”；“信赖保护原则表现在法律的不溯及既往以及违法行政处分撤销限制” ［53］。
行政许可是典型的授益性行政行为。因此行政许可无疑应当特别体现信赖保护原则，方为体现当今从形式法治走向实质法治的趋势，尤其校正我国现实中存在的形式主义法治观念甚至与形式主义法治也不符合的侵犯公民权益行为。比如，某著名景点的政府部门一度违法审批大量违章建筑，直至有关国际组织出面交涉，行政机关又一纸命令拆除了这些早就发了“准生证”的建筑，业主损失惨重。又如，每当某一行政管理领域违法现象猖獗、社会反响强烈的关头，政府就要开展一场轰轰烈烈的“严打整治”运动。在此领域内从事生产经营活动的相对人，不论是否已经获得有关部门的行政许可，也不论是违法还是守法，要么全部重新审核发证，要么一律予以取缔。正是因为政策制度可以朝令夕改，行政行为没有多少信赖可言，社会公众难以保持基本的安全感。因此，社会各界对行政许可法引入信赖保护原则的要求日高，对比之下，行政许可法尽管在诸多方面颇有创新，但这方面似乎还有不足。
据权威人士介绍，目前行政许可法着重规范信赖保护原则的是第8条，其中第1款规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”从上述条文来看，所规定的信赖保护原则显然是不完整的。其一，没有体现违法行政许可原则上也不得撤销的精神。这是信赖保护原则的精髓所在。如前所述，信赖保护原则首要的目的，不是对违法授益性行政行为相对人的补偿，而是限制对该行为的撤销。行政许可法第8条第2款应当针对合法行为，而不是违法行为。第1款虽规定不得擅自改变已经生效的行政许可，但是未明确规定是否包括违法的行政许可，而按照我国行政机关的一惯常规，改变违法的行政行为似乎算不上擅自改变。其二，行政许可的废止没有体现信赖保护原则的主要作用方式。第8条第2款的事由，实际上是行政行为废止的事由，而行政行为废止中适用信赖保护原则，不是只要存在公共利益需要就可以废止，而是公共利益显著大于信赖利益时才可以废止，公共利益非显著大于信赖利益时保持行政行为的法律效力，即仍然坚持废止为原则、废止为例外的要求。此款只简单将“为了公共利益的需要”，作为废止行政许可的利益衡量要件，笔者虽不敢随意揣测其本来意涵，但是恐怕行政机关在执行中容易出现化例外为一般的倾向。
以上是仅就行政许可法第8条所作的分析。其实，行政许可法第69条的规定也与信赖保护原则有关。如果稍加深入分析，问题似乎更加突出。第69条第1款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”第2款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”第3款规定：“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不予保护。”上述规定证实了笔者在先的猜测，即第8条第1款仅指行政机关不得改变合法的行政许可，而没有不得改变虽然违法但已生效行政许可的意思。因为第69条第三款对改变这类违法行政行为造成无过错相对人损害的，按照国家赔偿法的规定，使用的是赔偿的提法，而我国习惯上将因合法行政行为被改变而造成的损害，才称为补偿。这样一来，信赖保护原则的重心就移到了第69条之中。这一条规定的意旨又是什么呢？仔细研读第1款的规定，给人的直觉就是彻头彻尾的形式主义法治观念（行政机关习惯称为有错必纠原则）的再现，即行政行为只要有违法情形，都属于撤销之列，对撤销权并无半点限制。而且从所列举的违法情形看，尽管各类情形之间尚有交叉，但是已经既包括了行政机关一方原因造成的违法状态，也包括了相对人一方原因所造成的违法状态，撤销权的绝对性无可质疑。当然，以限制撤销权为宗旨的信赖保护原则，在此款之中恐已无所藏身。
尚需指出的是，行政许可法第69条第2款规定的不是信赖保护原则，而是情况判决制度。这条对情况判决制度适用的条件，对公共利益的重大损害标准采取的是“可能说”，而不是“实际说”，可以说相当宽松。同时，对于处理方式中，也以绝对化的语气表述为“不予撤销”，而未按其他条款的做法加上“可以”的限定词。也许从二者的对比之中，可以窥见我国立法界长期以来对待公益和私益的不同认知和处置态度吧！
总而言之，行政许可法在规范行政许可的设定和实施、完善行政许可程序、加强行政许可监督等方面，无疑有许多令人称道的创新之举，学界和社会公众亦是好评如潮，其积极之处如何评价都不为过。而在行政行为法律效力变动的限制方面，则具有两个特点：一是，对信赖保护原则的贯彻尚欠距离，突出的不是原则上不予撤销的一般要求，而更多的是有错必纠的绝对化理念；二是，对情况判决制度体现比较充分，有的内容也呈现绝对化的倾向。依笔者的个人体会，这部法律在引入信赖保护因素上值得大力肯定，在贯彻信赖保护原则上恐怕还尚待时日。
当然，信赖保护原则不仅应当体现在行政许可的撤销方面。在行政行为的变更环节，信赖保护也有着十分重要的实际意义。比如，在劳动教养制度的实施过程中，有的地方的公安机关为了规避法律对有关期间的要求，对拟给予劳动教养的相对人一律先给予行政拘留的处罚，等劳动教养决定经有权机关批准后，再撤销行政处罚的处罚决定，改处劳动教养。这实际上是一种变相的变更行为。但是，以一种更为不利的行政行为替代相对较轻的行政行为，这种变更不仅是规避法律的滥用职权行为，更是一种违背信赖保护原则的不良行为。
结语
笔者在写作本文的过程中，查阅了众多的专论著述，重温丰富的中外相关学说，在此过程中渐次得出一些感受，作为结语记载于下。
一是，研究行政行为法律效力及其变动问题，要注重总结、把握国内外学者和实际部门共同的规律性知识。行政法治是现代政治文明的体现，人类社会发展和建设政治文明的进程有着基本相同的理想、价值和目标。奠基于行政法治实践之上的行政法理论（包括行政行为效力理论），都应当体现这些共同的理想、价值和目标。比如，必须始终迎合实质民主的要求，秉持利益衡量的观念，促进公平与效率的兼顾，实现法的安定性。这是从事理论研究首先必须明确的问题。
二是，研究行政行为法律效力及其变动问题，要清醒地认识不同国家、不同时期理论的差异性，由此分析其各自的针对性与局限性。不同地区、不同国家由于其历史、文化、经济和社会背景的特殊性，对于同一个法律命题、同一个法律观点甚至同一个法律用语，所作的解读和操作模式并不完全相同。这些不同的理解和模式都有其特定条件下的合理性。这是行政法治同一目标之下不同的路径使然，不同的国家在相互学习借鉴中会不断的接近，但是设想一种统一的理论和模式是永远不可能的。
三是，研究行政行为法律效力及其变动问题，要结合本土的法治资源同时又要改造本土的法治资源。这必然需要作为法治后进国家的我国学者和实务工作者向国外学习、借鉴。但是，取舍的标准不是对某种具体理论和模式的好恶，而是如何有利于推进我国行政法治的进程。学习、借鉴的方法，不能只是简单的大规模移植，而是根据我国实行市场经济和推进民主政治的进度，做到适度移植与嫁接的结合，实现法律制度的强制性变迁与诱致性变迁的统一，避免造成好大喜功、顾此失彼、欲速不达的消极后果。
【注释】
［1］杨海坤、顾运：《当前行政法学界关于行政行为效力的讨论》，载《江苏社会科学》。
［2］ [英]威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，页44。
［3］陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期。
［4］张根大：《论法律效力》，载《法学研究》1998年第2期。
［5］刘莘：《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期，页47。
［6］见前注五。
［7］王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版；黎国智：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版；张尚族：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版；杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1991年版；胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版。
［8］罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版。
［9］叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版。
［10］周佑勇：《行政行为的效力研究》，载《法学评论》1998年第3期，页61。
［11］陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版。
［12］王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。
［13］吴庚：《行政法之理论与实用（增订二版）》，1995年版。
［14］[日]盐野宏：《行政法1》，转引自注一。
［15］[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版。
［16］彭江红，石佑启：《试析行政行为的公定力》，载《湖南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。
［17］同张尚族：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版。
［18］杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。
［19］[日]杉村敏正：《论行政处分之公定力》，载城仲模《行政法之基础理论》，台湾三民书局1998年版。
［20］城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1998年版。
［21］章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版。
［22］刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期。
［23］胡建淼：《十国行政法比较研究》，中国政法大学出版社1993年版。
［24］[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，页42。
［25］刘莘：《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期。
［26］南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1998年版，页41。
［27］M·P·赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，页101。
［28］[日]田中二郎：《行政法总论》。
［29］高柳贤三：《英美法源论》，西南政法学院1983年刊印，页302。
［30］刘莘：《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期。
［31］王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，页302。
［32］[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1998年版，页43。
［33］张载宇：《行政法要论》，页349。
［34］罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，页137。
［35］罗豪才：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，页155。
［36］王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，页167。
［37］杨海坤、顾运，《当前行政法学界关于行政行为效力的讨论》，载《江苏社会科学》，页40。
［38］周佑勇：《行政行为的效力研究》，载《法学评论》1998年第3期，页62。
［39］叶必丰：《论行政行为的执行力》，载《行政法学研究》1997年第3期，页36。
［40］叶必丰：《论行政行为的执行力》，载《行政法学研究》第1997年第3期，页36。
［41］转引自章志远：《行政行为执行力初探》，载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5期，页104
［42］李小勇：《论行政行为的无效确认制度》，载《中共福建省委党校学报》2002年第12期，页34。
［43］张恩学，冯建设：《论行政行为的公定力》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2000年第2期页12。
［44］王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版，页167。
［45］李春燕：《行政信赖保护原则研究》，载《行政法学研究》2001年第3期。
［46］周维峰：《论行政法信赖保护原则》，载《政法论丛》2003年第4期，页78。
［47］周维峰：《论行政法信赖保护原则》，载《政法论丛》2003年第4期，页78。
［48］[日]和田英夫：《现代行政法》，中国广播电视大学出版社1993年版，页202-203。
［49］杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版。
［50］[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，页7。
［51］罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。
［52］[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，页7。
［53］翁岳生：《行政法（上册）》，2000年台北出版，页131。