作者：方军 （国务院法制办公室）
文章来源：北大法律信息网2007-04-11
【摘要】
本文采取历史研究、比较研究和实证研究等多种方法，围绕行政行为法律效力及其变动理论的构架和内涵，对我国相关理论和立法实践的现状、存在的问题进行了分析和讲座，并提出了完善的初步思路。全文共分上篇和下篇，上篇集中研究行政行为法律效力问题，包括法律效力概述、公定力、确定力、拘束力和执行力各自的内容和立法运用；下篇主要探讨行政行为法律效力的变动问题，其中包括无效确认、撤销、废止和变更四种变动方式，以及体现实质法治的信赖保护原则和情况判决制度，同时针对我国相关理论的发展趋势和近期有关法律实践中的问题和出路作了较为具体的分析。
【关键词】行政行为法律效力变动
目录
导论
上篇 行政行为的法律效力研究
一、行政行为法律效力概述
（一）法律效力的概念
（二）法律效力的类别
二、行政行为的公定力
（一）公定力的概念及其理论基础
（二）公定力的法律意义
（三）公定力的产生条件
（四）公定力理论在我国的立法应用及其反思
三、行政行为的确定力
（一）确定力的概念及其理论基础
（二）确定力理论内涵
（三）我国关于行政行为确定力的理论和实践
四、行政行为的拘束力
（一）拘束力的概念
（二）拘束力理论内涵
（三）我国关于行政行为拘束力的立法实践及其研究
五、行政行为的执行力
（一）执行力的概念
（二）执行力理论内涵
（三）我国关于行政行为执行力的理论和实践
下篇 行政行为法律效力的变动
一、行政行为法律效力变动概述
（一）行政行为法律效力变动的概念
（二）行政行为法律效力变动的意义
二、行政行为法律效力变动的方式
（一）行政行为的无效确认
（二）行政行为的废止
（三）行政行为的撤销
（四）行政行为的变更
三、行政行为法律效力变动的限制
（一）概述
（二）信赖保护原则
（三）情况判决制度
四、我国行政行为法律效力变动理论和制度的缺陷及其弥补
（一）概述
（二）有关行政行为无效制度的规定难以操作
（三）信赖保护制度发育尚不成熟
结语
导论
当今社会，行政权已经渗透到每一个角落，行政行为对于每一个普通公民都不再是陌生之物。人们常常对行政行为怀有一种莫名的敬畏之情。有学者将此归因于行政主体与公民双方在法律上的不平等地位，这种解释其实并不符合行政权与公民权关系的本质。真正使行政行为获得相对人尊重的原因，是社会成员对政府必须给予的信任，而行政行为基于这种信任产生一系列法律效力，使们不能再对其等闲视之。
法律效力伴随于行政行为存在的整个过程，此即“行政机关所为不含有法律效果之行为，自非行政处分之内涵”。但法律效力亦有相对性的一面，并且在特定条件下可能发生变动，以适应社会生活的千变万化。贯穿其中的原理和规则，正是行政法学者和实际部门共同致力研究的内容。笔者力图通过对百家之见的比较分析，结合我国行政法治实践，根据个人体会，在此文中对此加以初步探讨。
行政行为的法律效力及其变动，属于行政法基本理论的范畴，对于行政立法、行政执法、行政救济殊为重要。没有完善的理论支撑，则行政法治实践也难以取得成效。长期以来，我们对许多看似简单的问题，却又感到难以给出令人信服的回答，这就是理论研究尚需要深入的体现。比如：对于为什么行政行为一经作出即具有效力，而司法裁决最初作出后，尚待当事人认可，方可产生法律效力？为什么行政行为需要实行救济？为什么作为行政法基础的法律优先原则，又会不断出现新的由法律确认的例外？通过对行政行为法律效力及其变动的研究，可能会从一个角度有助于理解这些问题，并会为不同立法之间的协调、行政执法活动的规范以及行政救济功能的发挥，起到一定的参考作用。
上篇 行政行为的法律效力研究
一、行政行为法律效力概述
（一）法律效力的概念
何为法律效力？有的学者从这字面上对此加以阐释，认为法律效力是指“法律上的效果和作用”［1］。有的学者从效力来源对此加以解读，认为“法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚”［2］。还有学者从效力本体的角度理解，认为法律效力是“法律及其部分派生文件、文书所具有的，以国家强制力为保证的……作用力之和” ［3］随后有人校正此说，认为法律效力包括两类，即狭义的法律效力和由法律派生的文件、文书的效力共同构成，后者是法律认可的效力［4］。显然，经过解释的法律效力概念即成为广义上的用语。
刘莘教授经对各家学说进行对比，“同意对法律效力的广义理解，不同意将效力分成法律效力和效力的说法”。其理由在于，“效力既然是法律上的概念，是法律所确认的力量，所以‘效力’其实就是指法律效力。正如称法律行为，我们并不需要特别指出这是指法律上的行为，而不是“法律”本身的行为一样”［5］。但她又认为，效力有时可以理解为效果的意思，但有时二者并不能完全等同，“效力与效果相比，一是效力往往是非直观的，而效果是可视的；二是效力是法律行为的属性，而效果是法律行为效力的具体表现形式，所以效力是抽象的，而效果是具体的”［6］。
综合上述，笔者认为，行政行为的法律效力，是基于行政主体的意思表示，对相对人权利义务施加的实质意义上的影响，且这种影响为法律所认可和支持。这里所讲的法律，不限于调整公法关系的法律，同时也包括调整私法关系的法律。比如，行政行为依法对相对人的民事权利义务进行了处分，则在发生民事纠纷时，法律亦会确认相关行政行为的法律效力。
（二）法律效力的类别
研究法律效力的类别，是要明确法律效力体现在哪些方面。对此，学界观点众说纷纭，有三分说、四分说、五分说之见。
三分说认为，行政行为的法律效力包括确定力、拘束力和执行力［7］，但这基本上是国内行政法早期的主流观点。进一步探究其中意旨，确定力是指行政行为成立生效后，其内容具有确定性，非经法定主体决定不可随意变更和撤销；拘束力是指行政行为成立生效后，其内容对有关对象产生法律上的约束力，有关对象都必须遵守和服从，否则将要承担不利的法律后果；执行力是指行政行为成立生效后，行政主体依法有权采取强制手段使其行政行为的内容得以实现［8］。至于近年来尚有学者从不同角度主张此说，应当是个别情形，已不占主导地位，也没有太大影响。其中，三分说中，有的学者认为确定力与公定力是同一概念，受到广泛批评。从总体上看，三分说自1996以来趋于式微。
自上世纪九十年代中期以后，我国学界渐次兴起四分说之论，并为诸多学者所普遍认同。四分说在传统三分说基础上，增加了公定力一项，作为行政行为法律效力的独立类别。据此，行政行为法律效力的内容除包括确定力、拘束力和执行力之外，尚有公定力。公定力是指行政行为一经作出，即在法律上被推定为合法有效，而要求任何人予以尊重的法律效力［9］。目前，多数教科书都采取四分说。
在四分说占主导地位的同时，我国部分学者提出了五分说的观点。这种观点认为，“行政行为应具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力等五种效力，它们既相互独立又互相依存，其中的每一种效力都是后列效力的前提，也是前列效力的目的，共同组成了行政行为效力的完整内容”；先定力“是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。” ［10］相对于其他效力而言，先定力是行政主体在意思表示过程中针对相对人而生的法律效力，它突出地体现为行政行为的单方性。具体分析，先定力具有三个特征：一是，它虽存在于行政主体和相对人之间，但只是行政主体施加于相对人的一种法律效力，不同时针对行政主体与相对人双方发生。二是，它是行政主体在意思表示过程中具有的一种法律效力，不涉及行政行为作出之后，因此是所有其他法律效力的前提。三是，它具有典型的单方性，行政主体据此可以单方设定相对人的权利义务，而无须取得相对人的同意。
除了我国学者先后提出的行政行为法律效力分类学说，同时海外关于行政行为法律效力的理论也被陆续介绍到国内。或者出于巧合，海外版理论也有三分说、四分说、五分说之分，但同时还有一分说、二分说之论。其中，我国台湾地区学者陈新民持一分说论点，认为行政行为的法律效力其实只有拘束力一种，它大体等同于德国行政法中的“存续力”之谓［11］。法国学者认为，行政处理行为具有效力先定特权和强制执行特权两种效力，这大体上属于二分说［12］。我国台湾学者吴庚同认为，行政行为的法律效力有存续效力、确认效力、构成要件效力三种［13］，日本学者盐野宏仅列举公定力、执行力、不可争力、不可变更力作为行政行为的法律效力，构成海外版的四分说核心内容［14］。五分说有不同的见解，日本学者室井力认为，行政行为法律效力内容应当包括公定力、执行力、拘束力、不可争力、不可变更力五种［15］，我国台湾早期行政法学界则主张公定力、拘束力、形式确定力、实质确定力和执行力五种。
行政行为法律效力的分类如此众多，一方面是不同学者观察问题的角度不同，从而采取不同的分类标准，另一方面也因法律传统的影响，使某些国家侧重于某些类别而忽视另外一些类别，或者将某一类别的法律效力解释成几类法律效力的含义。为了避免在诸多的理论观点之前眼花缭乱，认识到这点是必要的。就我国而言，笔者倾向于四分说，即将行政行为法律效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。
之所以不采我国学界的五分说而推四分说，主要考虑在于，五分说中的所谓先定力，突出行政行为的单方性，这一理解很难适用于行政权内容和行使方式不断演化的当前现实。在市场经济体制条件下，随着民主法治实现模式的改变，行政机关的职能由早期的权力导向型行政向规则导向型行政日益转化，以行政主体为中心的单方强制性的管理活动大幅减少，以行政主体和相对人双方合作、协商为基础的新型管理活动迅猛增加。在这种情况下，先定力理论并不具有普遍的现实基础和实际意义。而且，如果先定力仅仅意味着行政主体在行政过程中对相对人一方具有的某种优益地位，实际上这种地位是通过行政活动的结果即行政行为而体现的，这就是行政行为的公定力的内涵所在。因此，有学者将其直接称为先定力或效力先定性、效力先定特权［16］，“所谓效力先定特权，是指具体行政行为一经作出，事先假定其是合法有效的，有关人员必须遵守服从，在被国家有权机关经法定程序宣布无效之前，始终认为其是合法有效的”［17］。若先定力真的是此含义，确实没有单列的必要。
二、行政行为的公定力
（一）公定力的概念及其理论基础
按照学界通说，公定力指具体行政行为一经作出，即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。行政行为的这种法律效力，显然是民事行为所没有的。从民事活动来看，一方当事人对任何相对方所作的意思表示，如无相对方的接受或者认可，原则上不能产生法律上的约束力。即使是法律规定的诺成性行为，另一方当事人也有权以自己的意思表示予以拒绝，从而使前者的效力归于乌有。而行政行为则因为具有这样的公定力，无论相对人是否接受，均应推定该行政行为自作出之后的合法地位，并对相对人权利义务产生法律上的实质影响。
奠定公定力理论基础的是德国行政法学者奥托•迈耶提出的所谓“自我确信说”。奥托•迈耶认为，行政行为乃是有权限的行政组织基于公共利益而实施的，这就决定了行政机关在作出某行为时拥有确信自己的意思表示为合法的权力。正是因为这种自我确信的存在，行政行为与司法判决一样，以其自身的权威性，当然获得合法性的推定。“自我确信说”发端于战前德国的君主体制，借有德国君主的无上权威而引入行政法理论，因而此说把公定力视为行政机关固有权威的体现，而非法律认可的结果，导致与行政法治原则的不和谐之处，到现时已在很大程度上不成主流学说。
在“自我确信说”之后，法国狄骥的“法安说”盛行一时。该说认为，行政行为作为行政主体的内在意志，本身并不当然取得社会承认和保护的法律效力。行政行为的公定力之所以存在，真正的来源在于实定法的规范，而实定法规范之所以作出这样的规范，则是出于维护法律关系安定性的考虑。为了使行政主体与公民之间形成一种既服务又合作的社会连带关系，实定法赋予行政主体的主观意志以公定力，最终维护稳定的社会秩序。另外，日本学者南博方则提出“既得权说”，认为行政行为公定力的设定，是为了保护相对人基于对行政行为合法性的信任而取得利益，以及一般公众的权益。从一定程序上分析，“法安说”是以公共利益作为本位，而“既得权说”以保护相对人既得利益为出发点，二者均受到学者的批评，认为需要予以调和。
我国学者叶必丰提出了自己的观点，认为行政行为之所以有公定力，是基于社会对行政主体及其意思表示的信仰和尊重。有人将此观点归结于“社会信任说”。诚然，这种观点有其合理的一面，但是，解析行政行为公定力理论的基础，显然要从更宽的视野，分析这一理论既是对公共利益与公民私益二者的兼顾，又是行政公正和效率的共同要求。人们组成国家，又通过国家组织政府，按照通过民主机制制定出来的公开规则对社会事务进行及时、有效的管理，其直接的目标既要保护超脱个人的公共利益，更是为了更好地实现个人应有的私人利益，因此容不得任何个人和组织根据自己的好恶决定接受或者逃避共同规则的约束，即使行政行为存在某种瑕疵时也是如此，否则对于他人和社会就是不公正的。换言之，法律要求社会必须承认行政主体及其行政行为的合法性和有效性，虽然有时这与行政行为实质上的状况是不相符的。行政行为公定力理论正是实现这一目标的最佳方案。正如日本学者美浓布达吉所指出的：“关于行政行为，一般说来行政厅的组织完备，行政厅被赋予依据法规处理行政行为的权威，并且因为行政厅代表国家或者公共团体的权力，所以，其行为暂且被推定为合法，便是当然的事情了。” ［18］
必须看到的是，行政行为公定力迄今仍为理论上的概括和阐述，因此对此还会有不同的认知和理解。尽管世界各国行政法实践普遍承认行政行为具有公定力，但是尚未有任何一个国家以实定法的方式，确认行政行为公定力的存在。然而，法律实践的不断丰富，也将从另一个方面推进行政行为公定力理论的发展。正如随着时代的进步，人们摒弃了公定力最初的理论渊源，即“行政机关享有当然代表国家的权威性，因而一切行政行为都应被推定合法”的假想，在当今民主法治深入人心的形势下，公定力的理论基础，必将由无条件的政府权威，让位于维护公共利益和稳定行政秩序的需要，而且根据实质法治和正义原则的要求，公定力已经从绝对主义逐步走向相对主义。这恐怕也是我国行政法治实践和行政法理论发展不可回避的一个趋势。
（二）公定力的法律意义
尽管我国早期的行政法理论只提行政行为具有确定力、拘束力、执行力三种效力，而不提公定力，但是现在学者普遍认识到，公定力在行政行为法律效力理论中占有重要位置，并成为行政行为必不可少的效力要件。
1.公定力在行政法领域的法律意义
(1)公定力是法律优先原则的重要体现
法律优先原则的提出和实践，是人治行政向法治行政转变的分水岭。法律优先原则要求以法律判断人们行为合法与否的唯一标准，以此取代此前的君主个人权威和独裁意志凌驾一切的局面。在法律优先原则的支配下，法律由公众依照一定程序制定，而行政机关本身依照法律设置，行政职能由法律赋予，因此人们信任行政机关及其所作出的行政行为，理应与信任他们所制定的法律一样，承认这些行政行为当然具有合法性和有效性。否则，既无益于社会秩序和公共利益，也无以体现个人正当利益的追求。这种基于公共利益和个人利益双重基础的公众信任，实际上就是行政行为的公定力。可见，行政行为公定力的存在，是人类社会进入法治国阶段后奉行的法律优先原则的必然后果，它源于法律优先原则又反映了法律优先原则的客观要求。
（2）公定力是行政行为确定力、拘束力与执行力存在的前提和基础。
除了公定力，行政行为还有确定力、拘束力和执行力。尽管理论上通常将这四种效力相提并论，实际上它们并不完全是同一位阶的概念。其中，公定力是前列的效力，确定力、拘束力、执行力是后列的效力，公定力是其他三种效力的前提和基础。没有公定力，行政行为的其他效力也就无从谈起。具体而言，确定力实际上是公定力的延伸，确定力是使被推定合法有效而对相对人权利义务产生影响的行政行为，按照其最初的内容持续发挥其有效性，任何人不得擅自更改；拘束力指行政行为在未经有权机关依合法程序予以撤销之前，行政机关和相对人一方均有遵守的义务，这一义务也是直接肇始于以效力先定为内容的公定力，“行政处分因有这样的公定力，任何人均不得以自己之判断而否认其拘束力”，因而“该行政处分之拘束力实系以公定力来予以维系及护饰” ［19］。执行力作为行政行为最后位的一种效力，同样以公定力为前提和基础。有些行政行为并非作出伊始即产生执行力，比如那些附时间或者附条件的行政行为，只能在时间届满、条件成就时才具有执行力。但是，在时间届满、条件成就之前，有关当事人同样需要对附时间或者附条件的行政行为的未来执行力予以尊重和服从。这显然是公定力作用的结果，无怪乎学者如此描述：“拘束力、确定力、执行力等都可视为是效力先定特权的表现”［20］。
2.公定力在民法领域的法律意义
资本主义发展早期，在崇尚所有权绝对、合同自由、过失责任的民法领域，行政权受到极大的排斥，很少有涉足民事领域的机会。但是，随着自由竞争资本主义向垄断资本主义过渡，行政权迅速扩张，民法规则以极端个人本位向社会本位回归。尽管社会本位与封建专制社会的国家本位（实则是独裁君主的个人本位）不可同日而语，但是这种社会变迁为行政权介入民事关系提供了可能。时至当今社会，法律关系日益复杂，民法、行政法虽仍属不同部门，但是不断处于交叉、渗透过程中。人们通常发现，他们日常生活中常见的民事关系，其实以行政关系作为基础；而许多行政关系又以民事关系作为前提。在这些相互交织的法律关系中，公定力有着十分重要的意义。
在民法的物权领域，许多物权是由行政机关确认而成立的，物权的公示也往往由行政机关完成，比如，我国的土地、森林、矿产、水流等自然资源的所有权或者使用权，依法由相关主管部门依法发给权属证书后，当事人方能取得相应民事权利。在合同领域，虽然总体上仍以意思自治为原则，但是法律也允许行政机关对诸多种类合同的当事人意思自治的内容施加约束。比如，我国现行合同法规定，违反法律、行政法规的合同无效，在实践中，是否违反法律、行政法规，则主要由行政机关通过行政行为予以认定。在民事纠纷的处理方面，行政机关不仅可以对范围广泛的侵权纠纷（如侵犯物权纠纷、侵犯专利权纠纷）进行裁决，而且对于一定范围的合同纠纷也可以进行处理（如劳动合同纠纷）。其中许多处理方式，显然是以行政行为的方式作出的，比如治安管理处罚条例第38条规定，公安机关裁决违法行为赔偿损失或者负担医疗费用的，应当在接到裁决书后5日内将费用交裁决机关代转，拒不交纳的，由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除或者扣押财物折抵。公安机关的裁决显然一经作出即具有公定力，因而才发生确定力、拘束力和执行力，当时应当按照法定的期限自动履行，否则就将承担不利的法律后果。此外，在民事主体的登记方面，如企业登记、事业单位登记、民间社团登记，都是由相应的行政机关负责的。这些登记行为，也都被归入行政行为范畴。
行政权一旦介入民事关系，不论是民事主体登记还是物权设立，也不论是合同领域还是民事纠纷领域，行政机关作出的行政行为，其效力对于所及的民事关系均应适用，不能漠视行政行为的存在。比如，经房屋登记机关确认权属并发放房产证的房屋，在发生侵权纠纷时，人民法院应当尊重房产证的效力，必须推定其为合法有效的权属证明。即使有关当事人提出异议，也只有通过法定程序由有权机关自己撤销或者变更，在此之前房产证仍为合法有效的权属凭证。不难看出，这就是行政行为公定力的表现。
2.公定力在刑法领域中的法律意义
行政行为的公定力对于刑法领域诸多事项，都有重要的影响。就犯罪构成而言，公定力与除犯罪主观要件外的其他三个要件，都有密切关系。比如，犯罪客体和犯罪客观要件可以由行政立法加以规范，这显然是抽象行政行为的公定力的作用。同时，户籍登记、企业登记等行政行为，直接涉及到犯罪主体身份的确定。此外，行政行为的公定力还影响刑罚的适用，如犯罪嫌疑人依身份登记不是外国人，即不能适用驱逐出境的刑罚种类。行政机关将非典型肺炎列入法定传染病，则意味着可以按照刑法有关条款追究传播疾病人员的刑事责任。
3.公定力在程序法领域的法律意义
公定力的作用不限于行政程序法，对于民事程序法和刑事程序法也有法律意义。比如，公民的户籍登记和组织的住所地、经营地注册登记，直接影响到法院和行政机关的管辖（包括地域管辖和级别管辖）。行政机关对于节假日的调整，则对于各类诉讼的时效和期间计算有着现实意义。对于行政登记关系中有关行为人是否达到一定年龄，或者有关事项是否涉及国家机密、商业秘密、个人隐私，则直接决定诉讼的方式（公开审理还是秘密审理）。此外，公定力还影响着诉讼中的证据规则的适用。
在行政程序和行政诉讼程序中，公定力还体现在复议诉讼期间行政行为的不停止执行原则。行政行为成立、生效后，一般采取不停止执行的原刚，即无论相对人对行政行为是否存在异议，还是在相对人申请复议或提起诉讼期间，都不能停止对行政行为的执行。我国的行政复议法、行政诉讼法、行政处罚法对此都有明确规定。许多学者认为，这是行政行为公定力的最富有实际意义的表现。但也有人认为，“程序有暂时冻结某一状态的用途”，“行政主体作出的具体行政行为一旦因行政相对人起诉进入行政诉讼程序，则该具体行政行为连同所依存的证据即被行政诉讼程序所凝固，等待法院在审查行政诉讼当事人所提交的证据过程中逐步化解，还原”［21］，因而“一旦进入行政诉讼程序，行政行为，无论其合法还是违法，其效力即处于休眠状态，在此状态下，公定力自然没有发生作用的余地” ［22］。这一观点，明显是无视我国行政诉讼法的明确规范，而且也不顾行政诉讼的实际做法。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第92条规定：“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这一规定再清楚不过地表明，尽管行政诉讼法第66条对行政机关申请法院强制执行具体行政行为在时间上作了限制（即当事人超过行政诉讼起诉期间不起诉又不自动执行），但是在此之前，也就是行政诉讼过程中，不仅行政机关而且基于具体行政行为取得权利的相对人，均可要求法院采取有关财产保全措施，这就说明具体行政行为的效力并不由于相对人起诉而休眠，其公定力仍然在发挥着效用。如果说这一规定只是从财产保全的角度，力度还不够的话，我们可以再看看这一司法解释的第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的担保。”这一条的规定，直接明确了进入诉讼环节的具体行政行为是可执行的。这再次印证了这样的结论：行政行为即使违法，在被有权机关撤销以前，任何人都必须承认其为有效，而不得以自己的判断不论其拘束力。也就是说，行政行为进入诉讼程序之后，在被法院的生效判决撤销之前，仍然具有公定力。
（三）公定力产生的条件
行政行为既然具有公定力，就必须澄清何时开始产生这种公定力，以及在什么条件下产生公定力。显无疑问的是，我们不能说在行政行为未作出之前，就已经产生公定力。这就是英美国家在司法审查理论中所谓的行政行为不成熟理论的一个方面。行政行为尚未作出，乃是发育中的行政行为，亦即不成熟的行政行为。但是，何时行政行为方才成熟？在我国理论中，成熟的行政行为常常被表述为行政行为的依法成立。行政行为依法成立的条件，一般又被概括为主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法等要素。于是，行政行为的法律效力被混同于依法成立的行政行为的法律效力；行政行为产生法律效力的前提相应地被混同于行政行为依法成立的要件。
事实上，简单地以成熟的行政行为等同于依法成立的行政行为，进而推断出不成熟的行政行为也等同于未依法成立的行政行为，显然是值得商榷的。行政行为不成熟，包括准备中的行政行为和进行中的行政行为，还包括一部分中间行政行为（如行政检查），这些行政行为要么尚未完成，要么属于一个更大的行政行为的组成部分，从司法审查的角度来讲，并没有对相对人权利义务造成实际影响，因此还不需要救济机制的介入。行政行为是否依法成立，一般是以在实质上而非形式上判断该行为是否合法有效为目标。不成熟的行政行为作为未完成的行政行为，固然不能算依法成立，但是已经完成的行政行为，并不能都归入已经依法成立的行政行为范畴，只有那些符合依法成立要件的行政行为，才算是依法成立，而此外的已完成行政行为，有学者认为可以视为成立（笔者对这种状态，尽可能用“存在”一词表述），但不属于依法成立。因此，行政行为的不成立与行政行为的不成熟，不是完全相等的两个概念。
同时，以行政行为的依法成立要件取代行政行为产生公定力的要件，显然也是有失偏颇的。对于已经完成而在事实上存在的行政行为，即使没有依法成立，我们也只能说这些行政行为在实质上不合法，可以并且应当通过法定途径（比如行政复议、行政诉讼等）否认其有效性；但对于相对人而言，却不能听任他们随心所欲地认定某个行为违法、无效。从这个意义上说，虽不合法但已经存在的这部分行政行为与合法成立的行政行为一样，在作出之后都是被推定为合法有效的。换言之，不仅合法成立的行政行为具有公定力，已经完成但是依法不成立的行政行为也在形式上具有公定力。因此，不能将行政行为公定力的产生条件与行政行为依法成立的条件相混淆。行政行为依法成立既是形式上的标准，又是实质意义上的标准，而公定力只是从形式上而言的，是一种法律的推定。
基于上述分析，行政行为公定力产生的条件包括：
1.主体要件
作出行政行为的主体，应当是国家行政机关和法律法规授予行政权的组织。这些机关组织的共同特点在于：第一，它们都是依照法定程序设立，享有某一方面的行政权力，承担某一方面的行政权能；第二，它们可以以自己的名义对外独立行使行政权力；第三，它们能够独立承担对外行使行政权力的法律后果，包括不利的法律后果（法律责任）。具备这些特点的机关组织对外进行行政管理活动，不论是其成员或者负责人具体实施，也不论符合其法定职责还是超越了法定权限，都容易因其身份而使相对人予以信任。
2.意思表示要件
行政主体作出行政行为，必须具有履行职务的意思表示。需要提出的是，意思表示并不惟行政行为所独有，民事活动的当事人亦须借助意思表示从事民事行为。行政主体在法律上具有双重身份，一般可以根据履行职务的需要从事一定的民事活动，如购置办公用品。但是，行政主体的民事活动属于私法行为，与行政行为有本质的区别。从意思表示的层面来看，行政行为的意思表示是公法性质的，即以履行职务为直接的内容和目的。行政主体从事民事行为的意思表示虽可能与职务有一定关连，但是并不以行使行政权为具体内容，也不以履行职务为直接目标。因此，仅有主体要件，而无履行职务的意思表示要件，不能构成行政行为。
3.形式要件
行政主体的意思表示，必须通过一定的形式表现于外，才能为相对人所知悉。这种形式主要包括两类：一是口头形式；二是书面形式。有人认为，行政行为应当符合法定形式要求，比如法律规定采取书面形式的，必须采取书面形式，并具备一定的格式要求，比如要有首部、正文和尾部，要有行政主体的印章和负责人签字等内容。但是，这些只是依法成立的行政行为所应当具备的条件，作为虽然完成但未必符合法定要件的行政行为，只要具备口头形式或者书面形式，即可认为已经具备意思表示的形式。比如，某行政机关以白条充作罚款单据，虽不符合法律规定的形式，但可视为行政行为已经完成。
以上三方面的要件必须同时齐备，才能说一个行政行为已经完成或者说广义上的成立（但不是依法成立），并且自此时起产生公定力。只有主体要件和意思表示要件，但是尚未通过一定形式表现于外，尚属不成熟的行政行为；只有主体要件和形式要件而无履行职务的意思表示的行为，属于事实行为（如公安人员殴打他人），而不是法律行为；只有意思表示要件和形式要件，而非行政主体所为的行为，对相对人不生效力。
（四）公定力理论在我国的立法应用及其反思
在我国，行政行为大致被划分为抽象行政行为和具体行政行为两大类。公定力理论对于这两类行政行为应当都普遍适用。但是，理论界通常对于具体行政行为给予较多的关注，对于抽象行政行为的公定力问题涉及较少。即使一些以行政行为公定力为主题的著述，所论重点与例释，也是侧重于具体行政行为方面。其实，我国立法对于行政行为公定力的应用，既有关抽象行政行为，也有关具体行政行为。
1.关于抽象行政行为公定力的规定
（1）行政处罚法和行政许可法的规定
行政处罚法第4条第 3款规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”行政许可法第5条第2款也有类似的规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”这两部法律中，所提及的规定都应当包括抽象行政行为。按照字面的含义进行理解，有关行政处罚、行政许可的规定，如果未经公布程序，则不具有作为相关行政执法依据的效力，其中也理应包括不具有相应的公定力。笔者打算在此讨论的问题，不是这两部法律是否应当涉及抽象行政行为的公定力，而在于对抽象行政行为公定力作如此的规范，是否符合公定力理论的本来要求。
我们知道，行政行为公开化的大规模浪潮，是上世纪中期开始的。在经历严重经济危机和两次世纪大战以后，西方资本主义国家民众通过对传统民主的深刻反思，推动了代议制民主模式向代议制民主与直接参与制民主相结合模式的过渡，由此也对国家管理活动提出了前所未有的公开化要求。在这样的背景下，许多国家制定了阳光下的政府法案、信息公开法等诸如此类的法律，要求政府承担公开行政的任务。但是，这种浪潮并未否定行政行为公定力理论。实际上，抽象行政行为一旦存在于世，不论其本身存在何种瑕疵，它实际上就具有被法律所推定的先行有效的效力，行政执法机关并无从中选择适用的权力。至于该抽象行政行为实质上违反权限和程序，而可以经由有关监督机制被撤销的问题，那也不影响它根据公定力理论而推定的效力。否则，我们就不会再看到行政复议和行政诉讼中存在的所谓适用法律错误的具体行政行为。
（2）行政复议法和行政诉讼法的规定
行政复议法第23条规定，被申请人应当按照法定期限向行政复议机关提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；该法第28条第1款第1项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”。按照立法机构的解释，这里讲的具体行政行为的依据，包括法律、法规、规章，但不限于这三类，还应当包括规章以下的其他抽象行政行为。这是符合我国行政管理实际的。行政机关是以行政隶属关系为依托而组织起来的，这是保障行政效率的重要条件。因此，上级机关发布的抽象行政行为，下级机关有服从和遵守的必要。实践当中，行政机关履行行政职责，除了依据法律、法规、规章之外，还要依据其他抽象行政行为，这种现象比比皆是。根据行政复议法的规定，抽象行政行为的公定力似乎是得到承认的。
但是，行政诉讼法却给我们提供了另一种答案。行政诉讼法第52条和第53条规定，人民法院审查行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例为依据，参照规章。对于规章以下的抽象行政行为在行政审判中的效力，则未置一词。尽管在该法证据一章，允许被告将具体行政行为所依据的规范性文件作为证据向人民法院提供，但是证据与依据显然不同所属，看不出规章以下的抽象行政行为的公定力何在。当然也有人对此解释说，行政诉讼法制定时，规章和规章以下的“红头”文件（即其他抽象行政行为）乱象纷陈，质量偏低，因而不得已才规定规章作为行政审判的参照依据，“红头”文件不作为行政审判依据。殊不知，行政审判依据与行政管理和行政复议依据的脱节，必须导致对部分抽象行政行为公定力的否定。同时，从司法实务上讲，采取对规章以下的抽象行政行为视若不见的态度，表面上不承认这些行政行为形式上的公定力，实际上也放弃了对其实质合法有效性的审查机会。与其如此，不如按照行政行为公定力理论的要求，认可所有抽象行政行为的形式公定力，同时保留对其合法有效性的审查权力，这才是从根本上解决抽象行政行为乱象的应对之策。因为作出抽象行政行为是行政机关依照宪法和有关组织法享有的法定权力，只要这种权力一日存在，个别单行法律采取无视其公定力的鸵鸟政策就不是最佳方案。
2.关于具体行政行为公定力的规定
总体上看，我国立法对于公定力理论的关注和研究尚欠足够，在处理行政行为因其公定力所作的合法有效性推定与实质违法状态的矛盾方面，没有一贯的、统一的解释和标准。有时，仅仅站在体现行政行为公定力的立场，不加限制地扩充公定力的适用范围，导致公定力的绝对化，以至于无法从理论上回应现实当中行政行为客观违法和无效的问题（对此，笔者将在后文论及行政行为的无效和撤销问题时详细阐述，此处不赘）。有时，又处于行政救济机关对行政行为实体审查的角度，从行政行为合法要件上规定何种行为有效，何种行为无效。这两种立法模式，因为所处层面的不同，难免会产生适用和理解上的碰撞和冲突，因为前者过于宽泛，后者又过于狭隘。就后种立法模式而言，其实对于相对人来讲并不实用。
举例而言，立法上采取后种立法模式的，典型的有土地管理法和行政处罚法。土地管理法第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超过批准权限非法占用土地的，不按照土地利用总体规则确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效”；行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”从字面含义来看，既然法律规定具有特定情形的行政行为是无效的，那么只要某项具体行政行为客观上存在上述特定情形，则当事人可以自行判定其无效，而可以不再理会该行政行为。但是，这种理解显然又是不合立法者本意的，理由在于：第一，行政处罚法第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”可见，相对人认为行政行为具备无效情形的，只能向作出该行政行为的机关行使陈述权、申辩权，由行政机关裁夺；如果行政机关未予支持的，该相对人只能依法通过行政复议和行政诉讼程序求得救济，不能按照自己的意志判定行政行为无效，更不能置之不理。第二，一般认为，行政行为的程序有实质程序和非实质程序之分，前者涉及行政行为的合法有效性，后者事关行政行为的良好性。实质程序,主要包括通知程序（行政机关就其行政行为的事实根据、法律根据、理由以及相对人应有的陈述、申辩和申请救济权等告知相对人）、申辩程序（行政机关听取相对人的陈述和申辩）、听证程序、回避等程序；非实质程序是实质程序以外的程序。违反实质程序，将会对相对人实体权益产生影响，如未依法举行听证，可能导致行政机关基于错误的或者不全面的事实，而对行政机关实施行政处罚；违反非实质性程序，如行政处罚决定书中出现无关宏旨的错字、漏字（将一九九九年误写成一九九年），可以采取补正等方式处理，一般认为并不影响行政行为的效力。国外的行政法理论和实践也持相同的观点。法国将实质程序理解为行政行为的主要形式，非实质程序为行政行为的次要形式，“对于有形式上的缺陷，行政法院并非一律撤销，形式有主要和次要之分，在法国，主要形式有缺陷，才构成法院撤销的理由，而次要形式有缺陷，则不构成法院撤销的理由。” ［23］对照上述做法，即使只对于行政救济机关适用，我国行政处罚法第3条第2款规定的范围也有失宽泛，恐怕不宜简单按照字面含义作为行政复议和行政诉讼中确认行政行为无效的依据。
还应注意的是，行政处罚法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。该条规定，其实也是行政处罚违反法定程序的情形，只不过这里未将这类行政行为定性为无效，而是定性为“不能成立”。按照笔者前文的阐述，此处的“不能成立”应当理解为不能依法成立，或者说在实质上不具有合法性和有效性。但是，行政行为显然在事实上已经成立，或者说已经完成。如同对待行政处罚法第3条第2款一样，相对人没有自我判断的权力，如果不服只能向有权机关寻求行政救济。然而，在同一部法律当中，对同样情形的行政行为，有的条文宣称无效，有的条文却宣称不能成立，二者之间又是何种关系，相当令人费解。其中，又都忽略了行政行为在形式上的公定力，造成字面理解与现实做法的出入，是必须认真思考解决的。
三、行政行为的确定力
（一）确定力的概念及其理论基础
行政行为的确定力，是指行政行为一旦在事实上成立，未经有权机关依据法定条件和程序予以撤销或者变更，当然排斥任何机关和个人任意对其进行撤销、变更、废止的法律效力。根据这一概念，确定力具有两个特征：
一是，对于已经成立的行政行为，行政机关和其他国家机关非依法定权限、条件和程序不得予以撤销、变更、废止。这也是行政行为对国家机关体现的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，损害相对人利益和社会公共秩序。
二是，对于已经成立的行政行为，相对人和其他利害关系人未在法定救济期限内向法定机关提出异议，法定救济期间届满后，即不可再行争讼。这被称为相对人对行政行为的“不可争力”。
需要看到的是，确定力对于国家机关一方的法律效力与对相对人一方的法律效力在时间上似有差异。由于各人所观察的角度不同，因而出现对确定力表述的不一致。若是侧重于对行政主体一方的影响，人们往往自行政行为作出之时对确定力进行描述，因此有学者提出：“确定力，系指行政处分之内容一经最后决定，即不得予以变更之效力而言”。（陈秀美教授所著《行政诉讼上有关行政处分之研究》）。然而，若是侧重于对相对人一方的影响，时间则可能延至救济时限届满，正如另有学者所言：“行政处分一经作成后，自送达相对人起开始生效，如在一定期间内相对人未对该行政处分表示异议及提出救济时，即表示该行政处分己确定，不能再更改”。（蔡志方教授的《行政法三十六讲》）总体而言，如笔者此前所下的定义，我国大陆学界通常兼顾以上两个方面对确定力加以比较全面的论述，以避不周。比如，有人认为：“具体行政行为一经作出，非依法定原因和非经法定程序，任何人不得随意撤销或变更，亦称不可变更力”。
一般认为，行政行为确定力的原理，与司法裁判的既判力理论具有直接的渊源关系。在大陆法系国家包括深受大陆法系理论影响的日本和我国台湾地区，行政行为的确定力也被称为不可变更力。但是，不可变更力有广义狭义之分。广义的不可变更力，包括两层含意：一是，对行政行为不可任意撤销、废止；二是，对行政行为的内容不可随意改动。狭义的不可变更力，则仅指后者，即不得随意改动行政行为的内容，至于对行政行为的撤销或者废止，则在所非问。如日本学者南博方所述：“不可变更力常用于说明对撤销权的限制。但是，撤销权的限制是指由于某种外部原因（如出于保护对方的信任），原来可以撤销的行为而不得撤销的情况，因此，必须与作为行政行为属性的不可变更力区别开来。” ［24］就我国大陆地区的行政法研究状况而言，对确定力所采用的广义的不可变更力的范畴。有学者为了在名称上区别于狭义的不可变更力的观点，更是另使“不可改变力”代替不可变更力的提法［25］。
（二）确定力理论内涵
依照大陆法系行政法学者的主流见解，确定力有形式确定力与实质确定力之分。所谓形式确定力，乃指具体行政行为针对相对人所体现的不可变更力。具体来讲，相对人不得任意请求变更、撤销或废止受拘束的具体行政行为，其若未在法定救济期限内未寻求救济，在该期限届满以后即不得再行异议；即便提出异议，行政复议机关和司法机关均得不予受理，因无权继续寻求救济，该行政行为发生不可与之抗争的效力，所以形式确定力通常又叫“不可争力”。需要说明的是，形式确定力只是约束相对人一方的，对行政机关并不适用，因为行政机关在行政复议或者行政诉讼期限届满后，发现行政行为违法或不当的，仍可依权限和程序主动撤销或者变更。
所谓实质确定力，乃指行政行为针对行政主体一方具有的不可变更力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的行政行为的法律效力。实质确定力是约束行政机关一方的，因此也被称为“自缚力”。实质确定力对于保持行政行为的相对稳定性，具有重要的意义。根据形式确定力，当事人在救济期限内对行政行为的异议，行政机关依照程序处理，当属正常；而在救济期限届满之后，尽管理论上仍有依职权改变或者撤销其所“发现”的违法不当行政行为的权力，但是应当对此权力持有必要的节制。其理由在于，既然相对人一方已经放弃救济权利，而未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，实体法上的权利义务关系应当归于“不可争”的状态，行政主体一方自行启动异议程序，无异于既充当裁决官的角色，又充当相对人的角色，而且很有可能不符合相对人的意愿和利益，对其他当事人权益的保护亦未必有利。因此，笔者主张，在法定救济时限届满之后，如行政行为并无重大明显的缺陷，行政机关就不应依职权改变或者撤销有关行政行为。即使是对重大明显缺陷的行政行为，行政机关在决定撤销或者变更时，也应遵循一定和规则，比如，应当按照拟撤销、变更的行政行为当初作出的程序，作出撤销、变更的决定；涉及利害关系人的，应当举行听证；法律上对撤销、变更有明确限制的，应当服从法律上的限制。 关于行政行为的确定力，笔者等同有的学者所主张的下述观点，即行政行为的确定力原则上限于主文所确认之事实，至于理由或教示等内容则不具确定力。所谓“主文所确认之事实”，就抽象行政行为而言，包括法律的正文、附录，但是不包括起草说明；就具体行政行为而言，包括行政机关所认定的事实经过、所适用的法律规范、所设定的权利义务和所确定的有关期间。因为在实际生活中，只有主文所确认的事实，才是促使相对人权利义务发生变动的根据，其他内容即使发生改变，不足以影响相对人的既有状况。既然不涉及相对人权利义务的变动，自然也无需赋予确定力。
行政行为自完成即事实上成立之时起产生确定力。笔者认为，确定力虽以公定力的存在为其前提，但是其产生时间，实际上与公定力处于同时，虽然在确定力内部，形式确定力与实质确定力的计算可能又有不同理解。行政行为的完成之时，一般是行政主体将履行职务的意志表示于外的时刻，亦即行政主体向相对人告知或者相对人受领或者附款规定时间届至之时。联邦德国等国的行政程序法就是这样规定的。至于虽已在内部完成有关法律文件而未送达相对人的行政行为，则因欠缺意思表示环节，尚属于不成熟的行政行为。对相对人而言，此行政行为并不存在，因而也不能对其产生法律效力，更无确定力可言。按照同样道理，行政行为在告知相对人后，只能就其被告知的部分产生法律效力，未告知的部分不生效力。
（三）我国关于行政行为确定力的理论和实践
从前述论述已经看到，与其他法律效力同样，行政行为的确定力也是相对的。一方面，法律要求行政行为保持必要的稳定，另一方面，法律又许可行政行为在特定条件下被撤销或者变更。但是，如何对待行政行为确定力及其相对性，合理地处理二者的关系，是确保立法与执法协调的重要前提。
总的来讲，体现确定力相对性的途径有二：一是，虽然行政行为一旦作出即具有被推定为合法有效的法律效力，从而使相对人一方不能随意否认和要求改变该行政行为的内容，但是，为了使相对人信服并纠正可能存在的不合法状况，法律提供一定的期限和渠道，为相对人寻求救济打开方便之门，救济机关可能通过审查而推翻行政行为的确定力；二是，法律一般规定行政主体可以根据一定的条件和程序，依职权改变违背社会公共利益的行政行为。对于这两个途径，本文将主要讨论后者。因为我国现行立法对行政主体主动撤销或者变更已经成立的行政行为的规定已经不少，但是存在的问题同样不少。
1.信访制度的泛化，导致行政行为确定力的相对性过度放大，已经影响正常的社会秩序
信访是人民群众来信来访的简称，这个制度源自根据地时期，延续到新中国建立以后。究其基本定位，大体上是各级党组织和国家机关联系人民群众的纽带和窗口，是领导干部了解民情、听取民意的渠道。长期以来，从党政机关、人大政协到司法机关和社会团体、企业事业单位，都建立了信访机构，接待来信来访。1995年10月，国务院制定《信访条例》，就行政机关处理事项的有关问题作了规定。但是，这个条例并未改变信访制度的基本性质，亦未赋予信访渠道新的功能。比如，条例第3条明确规定，各级行政机关应当做好信访工作，认真处理来信、接待来访，倾听人民群众意见、建议和要求，接受人民群众的监督，努力为人民服务。由此看来，行政机关的信访处理与其他机关团体没有什么不同，更不是法律救济机制。因此，在一定程度上，信访类似于国外的公民陈情权，它是反映公民的某种情感、向国家机器施加某种政治压力的工具。
尽管如此，我国现行信访制度仍然存在四个方面的问题：一是，尽管信访制度实质只是信息沟通渠道，但是由于其法律定位比较模糊，导致实际上与行政救济制度界限不清，许多本应通过行政救济解决的问题流入信访渠道，既导致行政救济功能难以充分发挥，又浪费了公共资源和成本。事实上，号称什么都管的制度，往往总是什么都管不了。二是，导致行政行为确定力的虚化。在法治社会，法律争议由特定机关在特定时限内依照一定法律程序处理后，最终作出的裁决具有类似于法院裁决的既定力，这正是法律作为社会关系调整器的宗旨所在。然而，信访制度并无时限、程序和特定处理机关的限制，只要当事人认为对自己不利，就可以无限期缠诉下去、没完没了，行政管理秩序永远处于不稳定之中。三是，导致人治观念的存续。对信访人而言，信访就是找“大官”，期望于法外开恩。事实上，信访确实为“大官”们提供了干预行政行为的合法借口。四是，由于信访实质上不能解决问题，导致公众期望与信访职责的落差过大，不仅不能解决争议，反而容易引起新的冲突、激发社会矛盾，导致当事人对政府机关的失望。而信访人过多的纠缠，又确实影响到国家机关的正常工作秩序，有的地方和部门应对失当，造成信访人被拘留、收容遣送，进一步加剧了冲突。
2.层级监督机制的泛化，不必要地扩大了行政行为确定力的相对性
我国有关行政管理的法律中，经常有关于层级监督的规定。比如，水法第63条规定：“县级以上人民政府或者上级水政主管部门发现本级或者下级水行政主管部门在监督检查工作中有违法或者失职行为的，应当责令其限期改正。”行政许可法第60条也规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”这些规定，承继的是我国传统的有错必纠思想。这些似是而非的规定，如果没有必要的限制，也可能背离实质法治的精髓。
行政行为具有确定力，旨在实现公共利益与个人私益二者的理性平衡。公共利益与个人私益具有同一性，没有个人私益就没有公共利益，没有公共利益也就没有个人私益；公共利益与个人私益又具有对立性，在一定的时间和空间，在社会利益总量特定的条件下，公共利益与个人私益又有可能存在此消彼长的关系。但是，从市场经济和民主政治的本质来看，公共利益最终也是以促成个人私益最大化为目标的，应当服从并服务于个人私益的发展需要。一个社会，不应当存在完全脱离公众的个人私益，而只是纯粹的抽象的公共利益，更不能将公共利益视为政府的利益或者少数当权者的利益。政府的利益和少数当权者的利益不过是另一种类型的个人私益。在正确界定公共利益和个人私益边界的前提下，理解行政行为确定力才有现实意义。在同样的前提下，我们又认为行政行为的确定力不是绝对的，而是具有相对性，亦即对违背公共利益，因而也最终损害个人私益的行政行为，行政主体可以予以改变。其中，行政行为违背公共利益的状态，可能不是自始就存在的，而是因情势变更而出现的。
但是必须看到，行政行为确定力的相对性的泛化是极其危险的。行政行为的朝令夕改，不仅动摇社会对行政机关的信任，也会为行政机关假借公共利益侵犯相对人合法权益埋下隐患。因此，国外通常对层级监督这种方式规定若干限制：一是，时间限制。比如，《荷兰行政法通则》第四章第49条规定：行政机关有权撤销给予相对人行政补助的决定，但“在确定补助数量的决定公布之日起五年后，或在适用本条第一款第三项时已经违反或者可能违反依附于补助的义务之日起五年后，行政机关不得撤销确定补助数量的决定或减少补助。”二是，目的限制。在层级监督中撤销或者变更行政行为，总的来讲要以维护公共利益为目的。但是任何行政行为都同时涉及公共利益和个人私益，如果仅为公共利益需要即要撤销或者变更，那么所有行政行为都将处于不安定的境地，无人将相信行政行为的稳定，这对社会秩序的形成和持续将是最可怕的打击。因此在实际行使撤销或者变更权时，往往都要对所涉公益和私益进行利益衡量，只有在公共利益显著大于个人私益的前提下，才能推翻行政行为的确定力。这样，就会使层级监督的作用局限于合理的范围。三是，补偿机制。对于层级监督中因行政行为被撤销或者变更而受到损害的相对人，如其本身没有过错，则享有对撤销、变更的损害而求偿的权利。这点，笔者还将在后文中进一步阐述。
四、行政行为的拘束力
（一）拘束力的概念
行政行为的拘束力，是指行政行为的内容约束行政机关和相对人以及其他利害关系人，使其遵守和服从该行政行为的一种法律效力。尽管从理论分析的角度而言，我们谓行政行为的法律效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力，但通常意义上提及行政行为的法律效力，多数是指拘束力。其原因在于，公定力只是在法律上推定行政行为合法有效的效力，并不涉及特定行政行为的内容，因此它尚未与相对人实体权利义务相关联。至于确定力，主要是解决行政行为可否撤销、变更等问题，而执行力被视为拘束力的衍生效力。从相对人的亲身感受而言，拘束力才是相关行政行为生效的标志。实际上，行政行为的拘束力也及于行政机关自身，即行政机关也要受到该行政行为的拘束，不能从事与已存在行政行为相矛盾的活动。
拘束力分为对行政机关的拘束力和对相对方的拘束力。对行政机关的拘束力，指具体行政行为在未经法定程序被变更或撤销之前，无论作出具体行政行为的行政机关，还是其上级行政机关或下级行政机关，都负有服从该行为内容的义务。虽然行政机关的上级机关有权改变或撤销下级行政机关“不适当的”具体行政行为，但这种改变或撤销均应遵循法定的程序和形式要求。作出具体行政行为的行政机关要履行该行为所设定的职责，以保障为相对人设定的权利的实现或义务的履行。
（二）拘束力理论内涵
学界对于行政行为拘束力的内涵，一直未形式统一的看法。有学者归纳各方不同意见，主要的观点竟达四种之多，分别为法律效力说、承认义务说、实质确定力说、约束限制说。其中，法律效力说将拘束力等同于行政行为的全部法律效力。日本学者室井力认为：“行政政行为根据其内容具有产生一定法律效果的力量。这种力量一般称为行政行为的拘束力，通常所说的行政行为的效力是指这种拘束力。拘束力不仅对相对人和第三人，也涉及行政主体。”我国台湾地区也有学者支持此一观点。但是，将拘束力混同于全部法律效力，无视公定力、确定力和执行力单独存在的法律意义，对于全面解释行政行为的法律效力，殊为不便，因此不为我国行政法学者所接受。承认义务说认为，拘束力是社会对行政行为在形式上的存在所负的承认义务。日本学者南博方曾言，行政行为拘束力是“行政行为一旦付诸实施，不仅对方，而且国家机关、一般第三者也都必须承认其形式上的存在，这种效力便为拘束力” ［26］。依承认义务说，似很难划清拘束力与公定力二者的界限，且内容也不周全，因而也很难博得广泛认同。实质确定力说把拘束力与确定力联系起来，提出拘束力就是行政行为的实质确定力，相当于法院裁决的既判力。印度学者赛夫是此说的支持者，他指出：“行政行为如同一个法院的判决，也具有一定确定力，…而实质上的确定力，是指既判力。这是指对行政相对人及实施该行为的行政机关都具有约束力。” ［27］尽管也有一定道理，实质确定力说以偏概全的缺陷也是显而易见的。约束限制说则认为，拘束力是指行政行为一经作出，就具有约束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。日本学者田中二郎认为，拘束力是指行政行为成立后，一方面作为行政行为的行政机关本身与客体相对人及关系人应受其合法拘束，不得违反，对于因行政行为引起的权利义务的得失变更，负有容忍义务；同时，作为行政主体的一切国家机关在行政行为未经有权机关予以撤销或者废止前，均应承认其效力，而受其拘束。［28］概括而言，拘束力既表现为对相对人一方的拘束力，要求相对人的行为符合行政行为的内容而不得与该行政行为相对峙；同时，拘束力又表现为对行政主体一方的拘束力，要求行政主体自身也须严格遵守其行政行为的规定，不得从事与该行政行为内容相违背的行为。目前，我国学者多数持此观点，笔者亦属赞同者。
法律效力说、承认义务说、实质确定力说关于拘束力内涵所作的不同解读，乃是居于不同角度和立场出现的结果。其实，正确把握拘束力的含义，不能离开“拘束力”一词的语意和拘束力理论的形成过程。行政行为拘束力概念的提出，在很大程度上汲取了司法判决拘束力理论的营养。所谓司法判决的拘束力，主要体现于两个方面：“一是对于当事人判决的既判力，……二是根据该判决所确立的法律原则将产生法律效力，以后法官在判决其他案件时，有以此为准绳的义务” ［29］。由此可以得出结论，“拘束力”的语意，是要求有关主体接受某一行为的约束和限制的效力。按照这一含意，拘束力只有特定的内涵，并不能将行政行为的其他效力诸如公定力、确定力、执行力一概解释为拘束力。而我国多数学者主张的约束限制说，较好地界定了行政行为拘束力的本来意义，同时也较为清晰地描述了它的特征。即：第一，从范围来看，拘束力立足于行政行为的内容，强调行政行为所设定的权利、义务对行政主体和相对人行为的约束和限制，这就划清了拘束力与其他法律效力的界限；第二，从对象来看，拘束力主要针对行政主体和相对人发挥作用，从而与公定力的对世效力存在明显不同。
拘束力何时产生？对此学者见解不同。一种观点认为，拘束力体现为对行政主体的效力和对相对人的效力，二者因对象不同而产生时间亦可能有所不同。在欧陆国家和日本及我国，由于行政行为一经作出通常即时生效（尤其是具体行政行为），所以对行政主体来说，行政行为的拘束力与该行为成立的时间相同，也就是说，行政行为一经作出，对行政主体就已经产生约束和限制的效力；对相对人而言，行政行为的拘束力则应在行政行为送达或者告知时方才产生。因此，拘束力对行政主体的内生效力早于其对相对人的外生效力［30］。但是，就那些需要公布方才完成的抽象行政行为来讲，其拘束力不论对内对外，都应当以公布之时为拘束力产生时间。还有人认为相对人受行政行为拘束的时间，应当以告知、受领、所附条件成就为标志［31］。另一种观点认为，行政行为对行政主体和相对人的拘束力，都应当是在通知相对人时（包括告知、受领、附款规定之时）才能产生。这也是德意志联邦共和国1976年《行政程序法》的规定。该法第43条第1款规定：“行政行为自被通知到该行为所针对的个人，或者受该行政行为影响的个人之时始产生效力。行政行为内容被告知后为有效的行为。”按照这种观点，行政行为的拘束力对行政主体和相对人同时产生，并无时间先后之分。笔者倾向于后种观点，因为行政行为需以送达、公布等方式通知相对人，方为意志表示形式条件成就，在此之前，即便行政主体已拟就行政行为的内容，也很难找到有效的机制要求对行政主体方施加约束和限制。事实上，在通知相对人之前，根据客观情况的变化对行政行为加以调整，对相对人利益并无实际意义的妨害，我国行政立法和行政实务上并不禁止。因此，将拘束力按照适用对象不同，区分为内生效力和外生效力，且产生时间有先后之别，实无必要。
（三）我国关于行政行为拘束力的立法实践及其研究
我国立法当中，虽未明确提及拘束力的字样，但是体现拘束力理论的规定比比皆是。比如价格法第34条第4项规定，主管部门“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁”，这就体现了行政行为对相对人的约束力。行政许可法第50条规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准许延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”这一规定，在一定程度上可以理解为既有行政许可决定对行政主体一方的拘束力。
按照行政行为拘束力理论，拘束力既是同时针对行政主体和相对人行为的约束和限制。这里的相对人，既包括行政行为直接针对的公民、法人和其他组织，如某项行政处罚决定的受罚人；又包括行政行为的其他利害关系人，如某项行政许可的申请人以外的其他具有竞争关系的当事人。由于行政行为的内容不同，有的行政行为可能只有前一类相对人，有的则同时存在两类相对人。我国现行立法在行政行为的通知程序上，针对这两类相对人往往作出不同的规定。通常情况下，法律、法规只要求向“直接相对人”（这个称谓学者历来争议甚多，因为就权利义务受影响这点而言，相对人都是直接而非间接的，但本文暂时用这一说法，只是为了区别于后类相对人）告知行政行为的内容，而不向其他利害关系人告知。比如，某甲领取规划许可证，获准在某乙、某丙、某丁的平房前建设一栋摩天大厦。因某乙等并无机会知晓规划许可证发放及相关内容，往往及至损害形成之后，才得知行政行为的存在。此种情况下，尽管一般而言某乙等人应受行政行为拘束，但是对某乙产生拘束力的时间如何计算，却是一个难题。因此，对于这类涉及公众利益的行政行为，不论内容抽象或者具体，立法似应规定在特定范围内以公告的形式送达，而不独告知直接相对人，方能解决拘束力产生时间的问题。
实事求事地讲，关于直接相对人以外的利害关系人问题，目前已经引起立法部门一定的重视，但是关注的范围主要限于行政行为作出前的程序领域。比如，根据程序公正的要求，行政许可法第46条规定规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”；第47条进一步规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。显然，这类行政许可事项的决定，既对申请人产生拘束力，也对其他利害关系人产生拘束力，因此才规定他们都可以参加行政许可实施程序。但是，在行政行为的告知环节，这部法律仍然沿袭以往的做法，没有规定行政许可决定应当采取适当方式告知已经获准介入行政程序的其他利害关系人。这个问题，恐怕仍须留待今后立法进一步研究完善。
五、行政行为的执行力
（一）执行力的概念
对于执行力的理解，国内外学者也是各执一辞。归结起来，主要有两种观点：一种观点认为，执行力是附属于具体行政行为之上的法律效力；另一种观点认为，执行力是所有行政行为都具有的法律效力。
细分起来，第一种观点又有三种不同表述。其一是强制执行力说，认为执行力就具体行政行为要求予以强制执行的法律效力。日本学者南博方提到，“在许多情况下，法律上行政厅无需获得判决等债务名义，只需以行政行为自身为依据，便可强制实现其内容。这种可以强制实现其内容的效力便称为执行力” ［32］。我国台湾地区学者张载宇也认为，执行力是“对负有作为义务者，有强制其履行义务之效力；对负有不作为义务者，有强制其遵守之效力” ［33］。我国大陆学者持此观点的也不在少数，如应松年教授主张，“执行力是指行政机关依法采取一定手段，使行政执法行为得以完全实现的权力” ［34］。其二是相对人混合执行力说，认为执行力是具体行政行为针对相对人所发生的混合执行效力，即既包括相对人自动执行的效力，又包括相对人受行政主体强制而执行的效力。我国学者罗豪才教授认为：“行政行为的执行力是指行政行为的内容如果是命令相对人为一定行为或不为一定行为，则相对人必须执行；如果相对人不履行其义务时，行政机关可依法定程序强制执行，有时还可申请人民法院通过民事诉讼程序强制执行” ［35］，代表的当属这种观点。其三是双向混合执行力说，认为执行力既是对相对人而言的，也是对行政主体而言的；既包括自动执行的效力，又包括强制执行的效力。进而述之，具体行政行为若为行政主体设定义务，则执行力体现在行政主体应当自动履行义务的效力，如行政主体不自动履行义务，则相对人可以依法定途径强制使其履行义务；具体行政行为若为相对人设定义务，则执行力体现在相对人应当自动履行其义务，如相对人不履行义务，行政主体可以依法或者诉请法院强制相对人履行义务。但此一观点只在学者介绍国外行政法时提及［36］，尚未成为国内理论。
第二种观点是认为执行力适用于全部行政行为，无论抽象行政行为还是具体行政行为，都应当有执行力。在具体论点方面，日本学者盐野宏认为，执行力系指行政权得以违反相对人的意思，以自力实现行政行为内容的效力；而室井力则进一步认为执行力应限于设定义务的行政行为，执行力的根据是早日实现行政目的这一原则［37］。但我国尚鲜有认为执行力只是针对相对人而言的效力的情形，学者比较一致的认识是无论相对人还是行政主体，都有执行力的作用。如周佑勇教授认为，执行力“是指行政行为一经作出，就具有使其内容得以完全实现的法律效力。它主要表现为权利主体有权要求义务主体履行义务的法律效力，包括要求义务主体自行履行所负义务的法律效力（可称之为‘自行执行力’）和强制义务主体履行所负义务的法律效力（可称之为‘强制实现力’）两种方式。” ［38］叶必丰教授进一步阐述道：“行政行为的执行力是指对该行为内容的自行执行或强制实现的法律效力。也就是说，行政行为的执行力既包括具体行政行为的执行力也包括抽象行政行为的执行力，既包括对相对人的执行力也包括对行政主体的执行力，既表现为自行执行力又表现为强制实现力。” ［39］应当说，第二种观点比较全面，亦符合行政法治的发展趋势，殊为可取。
综合上述观点，笔者倾向于认为：行政行为的执行力，首先是指行政主体和相对人双方都有自动执行行政行为所设内容的法律效力，同时也指在行政主体和相对人不自动执行行政行为所设内容的情况下，应当依照法定渠道和程序强制其执行的法律效力。
（二）执行力理论的内涵
按照行政行为执行力的概念，准确地把握执行力理论的内涵，需要注意以下几点：
1.执行力及于行政行为的权利和义务两个方面
考察行政行为的内容，不应拘泥于行政行为的文字表述。有些行政行为可能仅从权利方面作意思表示，有些又可能仅从义务方面作意思表示。但是，这并不意味着这些行政行为纯粹只赋予权利或者只设定义务。实际上，如果从更为全面的角度审视，任何一个行政行为的真实内容都是同时包括了权利和义务在内的。其理由在于，即使某些行政行为语义上只提及权利或者义务，但是一方当事人的权利必然落实为另一方当事人的义务，而一方当事人的义务又必然体现为另一方当事人的权利。这是无可置疑的现实。义务固然应当履行，权利在不行使或者不正确行使的情况下，也可能带来强制其正确履行的后果。因为对享有权利的一方当事人而言，以正确、妥当的方式行使权利，也是一项附随义务。比如，我国专利法第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明或者实用新型专利的强制许可。”这就说明，尽管专利权是专利确认的行政行为的内容，但是专利权的行使亦有执行力的因素在内。无论是义务还是权利方面的内容，都受制于行政行为的执行力。
2.执行力对于相对人和行政主体的要求有所差异
如前所述，行政行为不论其表述的内容，都可以理解为既为相对人设定权利义务，又为行政主体设定权利义务，且相对人与行政主体的权利义务之间常常还存在对应关系。因此，同一个行政行为，对相对人和行政主体双方都具有确定力和拘束力，同时也具有执行力。具体来讲，“相对人因行政行为设定而负有的义务应履行，行政主体因行政行为设定而负有的义务同样应履行；设有相对人义务的行政行为具有执行力，设有行政主体义务、相对人权利的行政行为同样具有执行力，这既是现代社会民主和法治、法律面前人人平等、权利义务相一致等法律原则的客观要求和具体体现，也是当代行政法基本价值的具体实现” ［40］。然而，需要看到的是，对于行政主体一方而言，权力与责任是不可分割的，在很大程度上权力就是责任，所以对行政主体的职权通常又以职责称之。而相对人一方的权利在许多情况下是可以放弃甚至是可以转让的（但有的权利也不可转让，如生育权，可以放弃但不可转让；有的权利与义务同为一体，如义务教育，就既不可放弃又不可转让了）。因此，对于那些属于纯粹相对人权利的内容，在涉及执行力的考虑时，行政主体应当更多地顾及相对人一方的要求，如果相对人一方坚持要求放弃，而且此种放弃不影响公共利益和第三人利益时，行政主体就不应基于执行力而实施强制执行。
3.执行力是相对而不是绝对的效力
如同行政行为的公定力、确定力一样，执行力也具有相对性。尤其是那些涉及到被执行人重大权益的强制执行力而言，相对性的因素则更为明显。总的来讲，世界各国一般都承认行政行为具有执行力，但是同时也规定执行力有例外情形。作为例外，有的是由有权机关（行政复议机关、司法机关）根据一定的原则酌情裁量，有的则是通过立法明确列举。比如，葡萄牙《行政程序法》第150条规定，四类行政行为不具有执行力：（1）效力被中止的行为；（2）被已提起且具有中止效力的上诉所针对的行为；（3）须经核准的行为；（4）对具有执行力的行为加以确认的行为。此外，也有一些国家通过对执行力实现的条件加以规范，而从另一方面体现执行力的相对性。比如，法国行政法院的判例要求，强制执行应当符合以下五项条件之一：（1）行政处理符合法律规定；（2）法律有明文规定；（3）在紧急情况下，不论法律是否作出规定，当公共利益需要立即采取行动时，行政机关也可以采取强制措施达到执行目的；（4）在没有法律规定和没有紧急情况下，行政机关采取强制执行手段，只在法律没有规定其他方法的时候；（5）当事人表示反抗或者有明确恶意时，才有必要采取强制措施执行［41］。
（三）我国关于行政行为执行力的理论和实践
我国立法关于行政行为执行力的基本态度，大体同于欧陆国家。较早系统规定行政行为执行力问题的是行政诉讼法，该法第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，后来制定的行政复议法第20条也规定：“行政复议期间，具体行政行为不停止执行”。同时，这两部法律又对行政诉讼和行政复议期间具体行政行为的执行规定了一些例外，以体现执力行的相对性。可以暂不执行的条件是：第一，具体行政行为作出机关认为需要停止执行；第二，复议申请人或者原告申请停止执行，经复议机关或者法院裁定停止执行，或者复议机关主动决定停止执行；第三，法律规定停止执行。此外，其他一些法律也有关于执行的规定，比如治安管理处罚条例第40条规定：“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。”行政处罚法第45条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”上述规定，总的思路是一致的。
以上是关于具体行政行为执行力的规定。关于抽象行政行为的执行力，也有一些法律有所涉及。比如，行政许可法第21条规定；“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”显然，此条规定并非规范行政法规的修改和废止，而是行政法规生效的情况下在部分地区的执行力中止问题。这样的规定，也算是世界范围内的创举。此外，在实务上，也曾有国务院暂停执行其已经实施的关于国有股减持的行政法规的事例。
尽管法律实践中已有不少关于行政行为执行力的规定和做法，但是笔者仍然注意到，其中还有一些不完善之处，需要认真研究解决。本文只举两例：
1.具体行政行为的执行力实现体制不畅
通观世界各国的行政法治实践，具体行政行为执行力的实现，无非采取两种方式：一是自动执行，即相对人在规定期限内主动履行了具体行政行为所确定的全部义务，一般情况下具体行政行为都是借助这种方式得到执行的；二是强制执行，即在相对人逾期仍不自动执行的情况下，由有权的国家机关依照法定程序强制实现具体行政行为的执行力。
关于强制执行方式，根据我国现行法律制度，又有两个具体途径。第一个途径是，法律、法规通过授权行政机关直接实施强制执行权，而使具体行政行为的执行力得以实现。但是，现实中依法享有强制执行权的行政机关是受到严格控制的，目前只有公安、海关、税务、工商等少数行政机关获得了此种权力。第二个途径就是由作出具体行政行为的行政机关依法向人民法院申请强制执行，这种情况是我国法律规定的强制执行的常态，也就是说，多数行政机关都需要通过法院强制实现其具体行政行为的执行力。
但是，现实当中具体行政行为的强制执行情况如何呢？据司法机关估计，当前法院实际执行的具体行政行为占行政机关申请执行总量的比例（强制执行率）高达九成以上，但这个数字与行政机关和社会公众的切身感受存在相当差距。据有关部门对全国各地行政机关（西藏除外）的调查统计，剔除具体行政行为自身的因素，一段时间以来法院的实际强制执行率一直只保持在七成左右。可以说，执行比例偏低，执行效果不佳。
具体行政行为的强制执行难，固然与法院裁决执行难有着相同的原因，但是，现行法律制度关于具体行政行为强制执行的规定不尽合理，从而导致明显的制度瑕疵，才是真正根本的原因。那么，这种制度瑕疵究竟体现在何处？近年来有一种观点认为，这主要体现在法律对强制执行权的定位不当。具体来讲，具体行政行为的强制执行权理应属于行政权的当然组成部分，因此我国法律将其赋予法院是不适当的，损害了行政权的完整性，因而要求对现行法律制度作出调整，将具体行政行为的强制执行权“交还”行政机关。
笔者对前述观点持有不同见解。综合考察国外的相关立法和实践，虽然有一些国家把强制执行行政决定的权力交给行政机关行使，但是也有不少国家规定主要由法院负责行政行为的强制执行事宜。而究竟采取何种模式，最终取决于一国国内法的规定，而不存在只能由行政机关负责行政执行才为妥当的普遍法理。据此，笔者认为，我国现行法律关于行政行为强制执行权配置的制度设计本身并没有违背什么通行的法理，相反，结合我国特定的时代背景，从切实保护行政相对人合法权益的角度看，对行政机关的强制执行权予以适度控制，并在一般情况下由法院统一行使强制执行权，实际上是有积极意义的。而导致目前具体行政行为强制执行率偏低的真正原因在于，行政诉讼法第66条关于行政机关申请强制执行的程序制度规定，与该法第44条关于具体行政行为执行力的规定不相一致，导致明显的制度冲突。
行政诉讼法第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。” 按照这一规定，具体行政行为在行政诉讼进行期间，除有法定列举的特定事由之外，从法律上看是有执行力的。同时，行政诉讼法第66条又这样规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”按照这一规定，具体行政行为尽管具有执行力，但是如果出现行政相对人不自动履行的情况，行政机关必须等待提起诉讼的法定期限届满，才能向法院申请强制执行，或者依法强制执行。考虑到在相对人起诉之前还有行政复议程序，申请复议的法定期限最短为60天，而起诉的法定期限一般为3个月，这样一来，如果行政相对人拒不执行一个具体行政行为，则通常在5个月的时间内不能诉诸于强制执行途径。也就是说，在这么长的时间内，具体行政行为在诉讼期间原则上不停止执行的原则，实际上被搁置了。从规范与实证结合的角度分析，现阶段具体行政行为的总体实际执行力很低，一些地方甚至只有半数得到执行，与行政诉讼法这种前后不一致的规定是有密切关系的。因为立法设计本身导致具体行政行为的执行力可以长时间被置于虚无状态，无疑会使相对人主动履行具体行政行为失去了本来应有的制度激励。
也许是出于对行政诉讼法第66条规定不合理因素的察觉，1999年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》试图提出一些补救性的措施。这个司法解释的92条这样规定：“行政机关……申请人民法院强制执行前，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”从理论角度而言，这一规定的确或多或少弥补了行政诉讼法第66条规定的缺陷，但同时又在操作层面上引发了若干新的问题。一是，增加了法院的工作负担，使其在实施强制执行之外，又要承担财产保全的职责。众所周知，目前法院在按照现有职责范围实行具体行政行为的强制执行方面，尚有许多困难，甚至连自己的生效裁决都无力一一兑现，因此能在多大程度上履行司法解释另外赋予的财产保全职责，实在令人疑问。二是，增加了行政机关实现具体行政行为强制执行的成本。鉴于现行的司法规定，行政机关申请财产保全，即便获得法院支持，有关费用也得由行政机关一方负担，加上诉讼终结后还要再行申请强制执行，仅高昂执行成本的压力就会使得不少行政机关三思而后行。三是，依司法解释所采取的财产保全措施，由于其性质和功能的局限，并不能适用于诸多非财产性的具体行政行为（如行为罚）。因此，就算财产保全措施在实践中完全得到落实，恐怕也难以根本解决具体行政行为的强制执行问题。进一步讲，我国行政诉讼法第44条与第66条规定之间的规范冲突和由此造成的实际后果远远没有消除。
根据以上分析，对现有的具体行政行为强制执行制度尽早进行修改，以解决行政诉讼期间具体行政行为的执行问题，已经成为化解有关制度冲突的必要之举。虑及目前全国人大正在研究起草行政强制法，而行政诉讼法的修改尚未正式提上议事日程，笔者认为最为现实有效的方案，是在行政强制法中就具体行政行为执行力实现问题作出协调一致的专门规定，同时对行政诉讼法与此相悖的内容，则明文作出排除适用的规定。
需要注意的是，基于具体行政行为执行制度冲突导致的严峻现实，已经在行政强制法的起草过程中，引发了行政机关与司法机关之间激烈的观念冲撞，许多行政机关籍此要求法律赋予其更多的强制执行权。尽管如此，笔者并不当然认同扩大行政系统自我强制执行其具体行政行为的必要性，而认为只要从立法上解决了行政诉讼法第44条与66条之间的矛盾，行政机关与司法机关的这种冲撞是可以大大缓解甚至能够得到避免的。从这个角度看，行政强制法需要对行政诉讼法第66条确定的程序规则加以修改，删去对行政机关申请强制执行必须在行政诉讼期间届满之后的期限限制。这样修改，也不应有什么负面的影响，因为强制执行具体行政行为的后果是由行政机关承担的，如果出现错误，行政相对人完全可以依法得到行政赔偿；而对那些可能出现错误或者不是急需强制执行的具体行政行为，按照行政诉讼法第44条的规定，受理行政诉讼案件的法院或者是被诉的行政机关都可以决定暂缓强制执行（行政强制法还可以适当扩大暂缓强制执行的范围并进一步明确暂缓的条件），从而减少出现难以挽回的错误的机会。在建立这样的执行机制之后，最有可能出现的结果，就是那些恶意规避具体行政行为的履行义务甚至企图借机转移财产和破坏执行条件的相对人，最终失去了他们故意逃避义务的法律屏障。
2.个别领域具体行政行为执行力绝对化
上文已述，行政行为执行力不具绝对性，而具相对性。其中的应有之意，是执行力不能无限扩张，更不能及于行政行为所设定的内容之外。然而，现行税收征收管理法第56条第1款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定，对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。”按照这一规定，相对人执行行政行为，是获得其申请救济权的前提。而当事人是否有权申请救济，又不是行政行为的内容所在。这样的制度设计，即是对行政行为执行力的不当扩张，已经与法律的正义精神产生明显的距离，极易引发行政独裁的后果。实践中，某地已经出现税务机关核定某企业应缴500万元税款，而该企业全部资产不过此数，当然无力执行税务机关的征税决定。尽管企业对此征税决定不服，但是根据税收征收管理法的规定，因为企业无力执行，因而也就丧失寻求救济的权利。由于法律规定的是复议前置，等于提请司法最终救济的机会也一并剥夺。
据介绍，税收征收管理法作这样的制度设计，其本意在于强化税收决定的执行。但按照常理，解决执行问题，应当通过完善执行制度本身解决。事实上，这部法律规定的执行制度已是其他法律所少见，税收机关既有采取税收保全措施的权力，又有直接采取强制执行措施的权力，而且还可以申请法院强制执行，可以说，执行手段已是极其完备，已无再加以强化的必要和可能。何况，行政复议法、行政诉讼法也明确规定，复议诉讼期间，具体行政行为并不停止执行。相对人享有的行政救济权利，与行政行为的执行本无关联，税收征收管理法将二者强扯到一起，实际上能起到的效果，就是规避了行政复议、行政诉讼对税收决定的审查，使违法和不当的行政行为得不到纠正，相对人的合法权益损害也就失去法律救济的正当机会。而且，这在客观上造成越是违法程度高、越是侵害相对人权益严重的行为，越是可以逍遥法外。因为这样的行政行为，相对人往往无力执行。笔者当然不是低估税收机关依法行政的意识和水平，但是大量事实也证明，不受制约的权力必须出现滥用的结局。如果一项法律制度最终放任的是这种不受制约的权力，无疑应当引起立法者的深刻反思。其实，这已经是超出了行政行为执行力范畴的问题。