作者：李建东（西北政法大学）

文章来源：北大公法网 2007-05-23

摘要：从市民社会到政府公共权能的视角变迁，内在的是社会行政法和法治之诉求和呼唤，而归根结底却是社会公权利和社会行政权的生成和型塑。从一个整体的视角言之，则是权利和权力社会化的多元位相。

关键词：社会行政法 社会行政法生成 进路话语 权利社会化 权力社会化 多元位相

Road dialect on the birth of social administrative law (Ⅱ)

------------ Multi_ dimension on rights and powers socialization

Li Jiandong

Abstract: Perspective changes from civil society to governmental competence is the hoping and hailing of social administrative law and rule by social administrative law internally and is the birth and shaping of social public rights and social administrative powers from the final analysis. Given integrated perspective, what it reflects is the multi_ dimension on rights and powers socialization.

Key words: social administrative law birth of social administrative law road dialect

Rights socialization powers socialization multi_ dimension

目次

一、 二次分权——二次契约——权能转变

二、 权利、权力社会化的法哲学——权力和权利的分化和变异

三、 行政权社会化的行政法哲学——社会行政权的社会行政法哲学

四、 结语

市民社会到政府权能的视角变迁，是对法与法治的诉求和呼唤。从法意观之，却是一个权利和权力流变和演绎的历程和轨迹。

一、 二次分权——二次契约——权能转变

二次分权——社会行政的合法性机制

分权，既是一种政治学说，又是一种政治体制。作为一种政治学说，分权思想由来已久，是许多政治思想家反复论述的重点话题之一。早在古希腊、罗马时代，亚里士多德就在他的《政治学》一书中提出：“一切政体都有三个要素作为构成的基础”，即“议事机能”、“行政机能”和“审判机能”。[60]此可谓分权学说的萌芽。近代，西方思想家马基雅弗利、洛克、孟德斯鸠和美国制宪者先后提出并逐步完善了分权理论。16世纪初，意大利早期资产阶级政治学家马基雅弗利在其《君主论》一书中，提出统一意大利的政治方案——混合政体，即平民代表（资产阶级）、贵族代表和选任的国家元首共同掌权的主张。这一主张虽然没有明确提到“分权”一词，但包含了新兴资产阶级要求跻身统治阶级行列的阶级分权思想。17世纪的英国理论家洛克在其《政府论》中，把国家权力分为立法权、执行权和外交（联盟）权。集分权学说之大成的是法国思想家孟德斯鸠，他的《论法的精神》一书继承和发展了洛克的分权学说，系统阐明了分权和制衡思想：一、立法、行政、司法三权分立，议会行使立法权，君主行使行政权，法院行使司法权。二，三权之间不仅分立，而且要互相制衡。三，在统治者内部，“要防止滥用权力，必须以权力约束权力”。[61]孟德斯鸠的超过前人之处在于对国家权力的划分更为明确与科学，他首次提出了司法权在国家权力系统中的独立地位，使分权理论趋于完备。同时，他不仅阐发了阶级分权，而且还强调了阶级内部的分权与制衡问题。美国是把分权制衡理论彻底完善为双重分权说并运用于政治实践的典型。美国独立战争后，资产阶级完全掌握了国家政权。汉弥尔顿等人在所制定的1787年美国宪法中，根据孟德斯鸠等人的理论，将三权分立思想作了最充分的运用，使之具体化为美国的政府体制。另一位美国政治家杰弗逊则提出,美国领土广大人口众多，如何管理好这样的大国，应在从中央到地方各级政府都实行三权分立的基础上，同时实行中央与州两个层次之间的分权。这种纵横分权的结合，即为双重分权体制。双重分权的出现，标志着分权理论的完善。通观分权学说的形成与发展，我们可以看出：第一，分权主张最初的提出，都是为了反对专制、争取政治民主权利，即为了达到阶级分权的目的。从亚里士多德到洛克、孟德斯鸠，分权学说都是作为争取分享统治权的武器而提出的。所不同的是，古希腊、罗马时代是平民、自由民与奴隶主阶级分权，近代西方则是新兴资产阶级要与封建阶级分权。所以马克思指出：“在某一个国家里，某个时期王权、贵族和资产阶级争夺统治，因而，在那里统治是分享的，那里占统治地位的思想就会是关于分权的学说。”[62]显然，近代西方，分权学说是资产阶级革命的有力思想武器。第二，在革命胜利、一个阶级完全取得统治权之后，分权学说的实际含义便由阶级分权转变为阶级内部分权，即通过政治体制上的分工与制衡，来防止本阶级内部产生新的专制。分权学说在美国宪法中的体现及美国政治实践中的运用尤其说明了这一点。由此看来，革命成功后的分权实质上并不是阶级分权，因为“事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务的分工罢了。”[63]那么，从加强权力部门的分工与协调、防止个人或某个权力机构的专制这方面来说，阶级内部分权理论（即分工与制衡原则）也颇具进步意义。第三，不论古代还是近代，不论作为革命思想武器的阶级分权说还是作为阶级内部分权的分工与制衡原则，都发挥了争取更多人的权利、反对专制独裁的进步作用。所以，分权学说是各国历代政治经验的总结，是人类政治文化发展的成果，也是人类法律和法治文的思想渊源和逻辑前提。

然而，分权却仅是一种结构模式，所以，它以主权为合法性先导和基础，和主权密切相关，并以权力为具体表现形态。霍布斯从人之生物本性出发，诠释主权者，即主权的主体所具有的动物性一面以及由此可能引发的邪恶。因此，他将国家喻为《圣经》中提到的海怪巨兽“利维坦”。而洛克则从权力和主权者的关系分析，认为，权力对于人类的弱点有极大的诱惑，权力集中会促使主权者去攫取权力，以使自己不受法律的限制，并在立法和执行法律时只考虑自己的权益。基于此，在契约基础上形成的国家和政府，要加强对执掌国家公共政治权力的执政者手中所拥有的权力进行限制。否则，人们的境遇将要比在自然状态下更为恶劣。为此，洛克在主张主权不可分割的情况下，提出立法权、行政权和司法权分立的构想。洛克的分权思想，在孟德斯鸠那里发展为著名的“三权分立”学说。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都滥用权力，这是万古不易的一条经验”；“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”，[63]立法权、行政权和司法权中任何两者不能同时集中在一个人或同一个机关（无论是贵族或人民的机构）之手。否则，自由将不复存在。三权不仅要分立，更为重要的是通过分权实现防止权力的滥用，“以权力制约权力”。一句话，权力自己不会滋生腐败，腐败和邪恶的根本在于主权和权力的主体。这才是分权的根本缘由，也是分权的起点和终点。因之，孟德斯鸠的三权分立与制约学说，被称为人类政治生活中的“牛顿定理”，并被美国宪法的制订者们加以应用和完善，形成美国现实政治生活中的“权力制衡”，并为西方诸国普遍接受。可是，人类历史发展到20世纪70、80年代，社会结构发生了前所未有的变化，一种新生的力量（第三部门）崛起并蓬勃发展并成为相对独立的一隅，成为一股和政府或国家相抗衡的力量，形成了社会制约国家或政府的态势。这一模态打破了传统的“权力制约权力”的固有模式，形成和型塑了“权力制约权力”和“权利制约权力”的双重互动模式，因为社会制约国家的实质反映在权力和权利的关系上则是权利制约权力，而权利制约权力只有反映和彰显在民主、法治和宪政的系统和框架内，才具有现实和实践的意义，其实质上还是“权力制约权力”。所以，“权利和权力双重互动模式”的实质是要求“二次分权”。然而，这次分权不是民主基础上的主权系统内的分权，而系统内与系统外分权，是国家和社会的分权，是同一民主下的国家权力和社会权力的界分。所以，传统的分权或曰第一次分权是同一民主下的同等的横向分权，而二次分权却是同一民主下的平等的纵向分权 ，但是二次分权并没有否定一次分权，而是一次分权的充实和完善，从而，使“社会制约国家”、“权利制约权力”成为现实，使“权力和权力的双重互动模式”才能实现。所以，二次分权构建和型塑了社会行政的合法性机制，使社会行政有了得以实施和实现的载体或物质和机制。

二次契约——社会行政的合理性机理

尽管契约的含义多种多样，不同的学者站在不同的角度和立场进行着各自不同的阐释，但却揭示了一个共同的真理：作为个体的人性的主体性和作为整体的人类社会的人性合意性。所以，作为人性意义的真理性契约从人类诞生之日起就一直存在着；而作为人类文明加之诉求的契约确实近代以后的事。正如英国历史学家梅因在1883年写道，“迄今为止，这个发展着的社会的运动始终是一种从身份到契约的运动”。[64]即真理和价值的互动博弈的过程。但是，把这种价值追求上升到政治的高度，成为人类之文明，却是源于西方。[65]西方契约理念可以追溯到圣经中大卫与其民签订的盟约、罗马法和亚里士多德政治学中所讨论的原则。托马斯在其王权和教权的竞争的背景上对上述三个理论渊源作了一个综合的理论概括.[66] 洛克、卢梭和康德进一步发展了契约论，而罗尔斯与古典契约论的理论家不同之处在于：他提出了具有普遍性的正义概念，并把人们所熟悉的社会契约理论如卢梭等人的理论提升到更高的抽象层面。Ronald Dworkin是这样评说的：罗尔斯最基本的假设不是基于人有权拥有某些在洛克和密尔看来很重要的自由权利，而是认为人有平等地相互尊重和在设计政治制度时同等被关注的地位。[67]究其原因是：古典契约论的理论家们对理性的功能深信不疑，这样，在他们那里，订立契约的方法毋须对理性作深入地探讨；罗尔斯面对的是各种有分歧的难题，各不相同的并且有合理性的观点和多元理性。因此，对他来说，订立契约的方法首先是处理理性一致性的问题，引进技术性的设计方法，如无知之幕。契约的目的在于确定，什么才是我们的社会所需要的正义；正义原则为我们的基本社会制度应该作出什么样的规定。各方从一系列可供选择的原则中选择两个正义原则，排斥了混合原则、目的论原则、直觉主义原则和利己主义原则。两个正义原则把我们作为平等自由的道德人来尊重，这样的原则是我们每一个人都可以接受的，它们是通过社会契约设计被选择的原则。[68] 所以，古典契约论实质是形式意义的契约论，旨在探寻和追究从人到国家的政治合法性；与之相反，罗尔斯的契约论却是实质意义的契约论，探究和解决的是从国家到人的政治合理性。一个是外部性和整体性的构建，一个是内部性和个体性的解构，这只是宏观上的界分。就微观而言，它们都具有内部和外部性之分，只是人类历史在不同阶段所面临的症结不同所解决的问题的性质不同而已。质言之，正如卢梭所言，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[69]这是对契约意义的实质的概括和抽象，却也是智慧的人类拖鞋、抗争和协商的合法和合理性的现实和理论的支撑和依据。“我设想人类曾经处于这样一个境地，那时（不利于）人类在自然状态下自我保存的种种障碍在阻力上超过了每个个人在那种状态下为了自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持，而人类如果不改变其生存方式就会消灭。”[70]所以， “要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自由。”[71] 无独有偶，历史却是如此相似。20世纪70、80年代，公民社会的日愈成熟，社会多元化，国家和社会抗衡和对峙，国家权力和社会权力并存而各领风骚。这样，和国家的合法性紧密相连的契约理论又再次受到挑战和质疑。按传统理论权力是国家的专利，具有专属性，然而，令人惊异的是权力却流向社会，由特殊的社会主体享有和行使，其合法性何在？对此，我们从国家与公民社会间的关系予以探究，如果说国家与公民社会的复合和分野是从异质性的角度去解思和分析的结果，那么国家与公民社会和契约理论的关系归因于国家与公民社会的同质性，两者共同性都是基于一定合意的公意，是为契约的根本属性。所不同的是合一的范围和领域及其内容不同，但是公民社会的合意须在国家合意的合法和合理性的内涵和外延的范围之内，这是从统一性或同一性而言，实质是社会之“小契约”隶属于国家之“大契约”。否则，国家合意之契约便与公民社会之契约性成对立性矛盾和冲突，结果是“国将不国”，契约的合法性都应受到质疑。从这一意义而言，国家合意的“大契约”和公民社会的合意“小契约”是一个良性互动的过程，正是因之推动了人类文明持续发展和繁荣，这是从对立性的一面而言的。在此意义上，公民社会之契约是“二次契约”。由于有了“二次契约”，国家与社会的抗衡、国家权力和社会权力的并驾齐驱才有了合法、合理性依据，社会行政才有了运行和实施的合理性机理。

二、权利、权力社会化的法哲学——权力和权利的分化和变异

权利理论和社会化 —— 社会行政的前提和基础

“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[72]“或尚仁义，或务权利”[73]。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law) 翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。[74] 怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题，但却是法律和法学的起点和工具性的基础性问题。在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”[75]费因伯格认为,给权利下一个 “正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[76]而且权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。同时，权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。所以，作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。[77]换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”；而作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。[78] 也许因此，《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。”[79]不过，另一方面，如何界定和解释“权利”一词，又是法理学上的一个很有意义的题目。因为权利是现代政治法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题，相反，不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。正因此，我们可以看到，在思想史上，对于究竟什么是权利，有许多不同的解释。大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别，当代权利理论可以大致分为三类，一是权利的分析理论，二是权利的价值理论，三是权利的社会理论。[80]权利的分析理论旨在研究权利的概念问题，弄清法律关系里所使用的权利语词，从而使法律问题的解决更容易，也更确定。如霍菲尔德认为“权利”一词可以囊括要求、特权、权力和豁免，进而他试图通过确定这四者在法理上的相对者和相关者来弄清法律关系。又如，哈特与麦考米克之间关于意志论与利益论的争论也饶有趣味。对哈特来讲，权利是受到法律保护的选择；对麦考米克来讲，权利则是受到保护的某些利益。权利的价值理论构成了最近一百多年来权利理论最光彩夺目的篇章，它接引现代最好的哲学智慧，与正义理论密切相联，也因此在较大程度上受政治立场的影响。如在自由主义阵营里，以诺齐克为代表的自由权论者（ libertarian）以人权（如财产权利）的绝对神圣不可侵犯为前提，德沃金所采纳的自由主义观点则从平等关怀和尊重个人这个前提起步。[81]权利的社会理论是随着最近几十年来法社会学的兴起而出现的，它强调从社会阐释权利，以权利阐释社会，[82]主要研究权利的观念、体系和保护机制产生、发展和演变的社会条件、社会过程和社会机制，同时，还把较多的注意力投向社会生活里的人们实际享有权利的状况。特别是20世纪70年代以来，关于权利的社会学分析在权利与社会发展、人权与文化等方面取得了显著成就，但迄今还未形成比较成熟的权利社会学理论。[83]从上述权利的概念的发展和理论，我们不难发现，权利是不断发现、确认和型塑的过程，分析理论、价值理论和社会理论恰是在不同阶段、从不同层面对权利的概括和抽象，而社会却是权力生生不息的沃土，属事实性问题，是作为真理性的分析理论和作为人文性的价值理论的逻辑前提和基础。也正是这两个环节的存在和营运，事实和规范才由对立走向统一，规范才具有了科学性和人文性，从而最终成为科学性和人文性的法律（指广义的法律）。所以20世纪70年代的社会权利理论，实质上是社会事实的变化，人类真理性的认识和人文性的价值诉诸有了新发展，因而，权利的内容、含义和外延也有了新发展。纵向而言，是社会事实的变化要求权利再次被型塑、修正和完善。即作为法律意义的权利，不仅包括国家性的公权利，还包括社会性公权利，简称社会公权利或社会权利。

社会公权利，是社会化的国家性权利，它的内容和范围容纳和囊括了变异和衍生的国家性权利以及由其所滋生和推定的边缘性的权利。所以，正如传统行政法国家性权利是国家行政的合法性、合理性和正当性的理论基础和前提一样，社会性或社会公权利是社会行政的合法性、合理性和正当性的理论基础和前提，这样，一个社会公权利的理论也要求被构建和完善，并要求和国家性权利理论并驾齐驱以及两者的界限和衔接的界定正在向人类提出挑战。

权力理论和社会化 —— 社会行政的根本和起点

权力理论 权力这个范畴在法学上受到重视，始于近代权力分立理论的启蒙和现代公法的发展，特别是政府职能的扩大，行政权力的无所不在。一方面，基于行政权力对社会主体权利的侵略性，强烈要求护权；另一方面，基于福利国家的出现，又要求政府权力为社会主体权利服务。可见，权力的正负两方而的作用引起人类对权力的极大关注。[84]也就是在此意义上，人类求助和诉诸于法治文明。所以，从法的视角观之，权力是同自由与权利相依存的法的另一个基本要素，因为权利与自由如果没有权力作后盾是很难实现的。可是，权力终归是一把双刃剑。人类需要权力，却又难以控制权力，这样，常常受到权力的侵害，这是人类的悲剧。因此，如何规范、制约权力就成为人类文明史上不朽的课题，也是法治文明的核心问题。基于此，权力及其本质的把握和认识，就显得尤为重要和突出。我们认为，权力是价值化和人文化的正当性基础上的合法和合理性的内隐外显的涵摄性的国家性意志行为。包括本质形式特征和本质实质特征。权力的本质形式特征有：1，权威性。即“符合某团体的准则和价值体系’，.得到作为授权者的共同体成员的认同，其行使权力才能得到共同体成员的认可和支持，从而取得行使权力的权威。民主国家的国家权力是通过法定程序经人民的合意取得行使权力的合法性的。如果说权利的基木特性是“正当性”的话(英语权利right是正确、正当的意思)，权力( power)则主要是有力量、能力、势力、强制力(这是英语power的本义)。可是，权力不一定都是正当的、合法的。不具合法性的权力是非法权力或暴力，但暴力也是权力。只是其亲和力较少，强制力较强而已。即使是合法的权力，如国家权力，也有“暴力”，作为后盾。恩格斯认为，“暴力(即国家权力)也是一种经济力量,” [85]这也是权力极易滋生专横和腐败，而限制和优化之的缘故。2.不可放弃性。不可放弃性指权力者不得放弃行使权力，这主要是对国家公权力的要求。主权在民的国家，其公权力是人民授予的，旨在运用权力为人民服务，为了公益。而权力对权利而言，是一种职责。这样，依法行使权力就是权力者的义务。公民的权利可以放弃行使(不是放弃权利资格)；而权力者放弃行使其应当行使的权力就是失职，要承担相应的责任。有一份权力，就要承担一份责任。所以权力的不可放弃性就是权力的责任性。3.可交换性。权力的构成要素之一是能影响、支配他人的资源，反过来也可以用来支配社会资源；而权力本身也可以作为一种资源，可以孽生利益(增值)，同其他社会资源进行交换。如运用权力增加或减免相对人的权利义务或其他物质与精神利益，同其他社会主体所拥有的资源(钱则物乃至性权利)进行交换；此外，它还是一种稀缺资源，在政治市场和社会市场上走俏。这正是产生权力腐败的根源。4.扩张性。权力既然是可交换的稀缺资源。既可以用来积极为人民服务，也可以消极地不作为。既可有权不用，布衣素餐，更可滥用，攫取物质或精神私利。同时，与权利需借助权力为中介才能实现其意志和目的不同。权力自身具有直接的强制力、形成力、威权乃至暴力，能自仗其力、自行其是。因此，权力具有极大的诱惑力、侵犯性和腐蚀力。英国思想家罗素在他的名著《权力论》中说过：“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机。对几乎大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象。”[86]霍布斯也说:“得其一思其一、------永无体止的权势欲’，.是“全人类共有的普遍倾向”。[87] 孟德斯鸠则说：“一切有权力的人都容易滥用权力。这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。”[88]中国的孔夫子也讲“食色性也”，讲的是人的生理自然本性；而“权力欲”则可以说是人，特别是官(权力的载体)的社会本性。那些大权在握的人往往会受到诱惑将权力扩大到正义与道德以及法的所有领域。所以，在所有的社会科学的分支中，“权力”几乎都占有核心地位，“权力基本上是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力”。[89]简而言之，权力在本质上意味着“具备做某种事的能力”或“产生某种结果的能力”。[90]现代政治学把权力的来源归结为对权力资源的占有和掌握，认为人们所拥有的权力的差别来自他们所掌握的权力资源的差别。[91]可见，权力的本质形式特征其实是以资源为外部标志的影响力和支配力。相应的，权力的本质实质特征就是以行为为内部标志的资源的分配和配置，他承载着人类文明的价值追求和人文诉求，并表明人类的科学真理性之认识和发现。是故，权力的内部性结构才是权力的实质，也才是权力理论的核心和基础。

“权力的结构”不仅包括要素的组织形式，还包括权力的运行逻辑以及推动权力系统运转的激励机制，所以“正是要素和结构赋予了权力以本质”。[92]“结构论”在一定程度上阐明了权力与其环境的关系，认为权力不是权力主体及其目的或欲望的产物，而是来自社会结构，某种特定的权力来自社会结构中的某个特定的位置。社会结构具有自我维持的能力，按照自己的逻辑运转，不以各个主体的意志为转移，活动于其中的主体仅仅是可以相互置换并且极易替代的“角色”承担者。[93]所以，当社会的结构发生变化和变迁的时候，权力的结构也随之改变，它承载的外在的资源和内在的资源的分配和配置在改变。这样，当“三元”结构的社会模式渐趋成熟时，权力分解为国家权力和社会权力，其实权力的内涵和外延在拓展，在原有国家权力界分为国家立法权、司法权和行政权的基础上，社会权力也界分为社会立法权、社会司法权和社会行政权，而且两者之间各种权利之间呈互动之态势。而作为行政法之起点和根本的国家行政权和社会行政权就成为行政法和行政法学探讨和研究的基础和核心，成为国家行政和社会行政的物质载体、外壳和动力。但是，社会行政权具有双重性，国家主权性和社会自治性，所以，社会行政权的结构和内容比国家行政权更加丰富和庞杂，这就决定了社会行政的多样性和复杂性。总之，作为物质载体、外壳和动力的社会行政权仍旧是社会行政的起点和根本，也是社会行政法的基本范畴。

社会化的权利和权力 —— 社会行政的基本范畴和矢量

从上述探讨可以看出，在“国家——社会——市场”三元结构、多元化的社会里，社会生活过程不是一种单一的国家或社会权力的社会控制过程，而是多元权力的相互作用过程。事实上，无论从历史还是从现实看，只要存在社会分化(社会阶层和利益分化)，就会存在权力的分化，社会的自我控制和整合过程就不会表现为单一的，片面统治地位的权力的社会统合过程，其它权力只要有生成的社会条件和空间，就不仅会在其活动空间中发生作用，而且还会对社区公共生活秩序发生影响。并且，在一定情况或态势下，那些合法或非法存在的社会权力甚至会取代社会统治权力的地位，排斥其活动空间成为社区社会生活的实际主宰者。所以，当国家权力和社会权力发生冲突时，作为政治权力的国家权力首先获得了存在的现实合理性。这样一来，作为国家主权的政治权力的国家权力是唯一的，而作为亚政治权力的社会权力则是多元的。于是乎！权利与权力的结构模式就表现为，国家权力对应国家性公权利，社会权力对应社会行公权利，表现在社会行政和社会行政法上就是社会行政权和社会公权利，正是由于该两个矢量和载体的运行和逻辑推演，才有了作为事实的社会行政和作为规范的社会行政法。因之，社会行政权和社会公权利是社会行政和社会行政法的基本范畴和矢量。

三、行政权社会化的行政法哲学——社会行政权的社会行政法哲学

权力的社会化与行政权 —— 社会行政权的诞生和价值

行政的核心或实质是行政权，几乎行政法的每条原理都可以从行政权的研究中得到阐释。因之，可以说，行政权是行政法的“起因和归宿”，[94]是“全部行政法理论的基点和中心范畴”。[95]学者们往往根据不同的历史背景和对传统行政权的不同理解，对其做出不同的定义。其实，对行政权的研究本身就应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的，而正像波普在其名著《科学发现的逻辑》中所说，每种理论都具有“可证伪性”。因此，我们应当依据所处社会的特殊环境和条件，对某一问题或者即使是同一问题也应当具体分析。多元化社会的成熟，权力的扩张和结构的变迁，权力的意蕴在改变，行政权也由原来的单一国家行政权流变为国家行政权和社会行政权。这样，社会行政权诞生了。它因其“物美价廉”，受到各国政府和公众的青睐，一则具有行政高效性，能最大程度和限度的提供准公共物品和准公共服务；一则具有浓厚的人文性，它既具有亲和力，又具有信赖力，使民主行政和行政民主合二为一。

行政权社会化之意蕴 —— 社会行政权的行政法原理

“机制”指“机器的构造和运作原理或有机体的构造、功能和相互关系”，[96]，又“泛指一个运作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式”。[97]我们认为，机制是客观事物赖以存在和运作的时空结构和外部表现。而“行政权运行”为行政主体执行国家意志的过程，即行政行为或行政权运行过程，分为两类：内部运行过程和外部运行过程，表现为内部行政行为和外部行政行为。[98]因此，对行政权运行机制的研究，就是通过对行政权的内外部运行的目的、实施手段及结果的研究，建构合理的运行机制。行政法的理论基础是具有基础地位的行政法理论，也是行政权运行机制赖以建立的基础。这样，从学术角度来看，围绕行政主体与相对方这一行政法核心矛盾，行政法史上主要存在两种行政法，即以管理理论为理论基础模式的管理法和以控权论为理论基础模式的控权法。管理法偏重以强制性行政严格管理行政相对方，保护行政秩序，是传统的“命令——服从”型行政，在此基础上的行政权运行机制，是一种简单的单向控制机制；控权法的权力运行机制，亦是单向控制机制，只不过强调对权力的严格规制和对权利的捍卫。然而，伴随行政法学在中国的勃兴和发展，近年来有学者提出了以平衡论为理论基础的“制約——激励”机制，此种机制较前两者的进步之处在于：摒弃传统单向机制，建构互动模式的行政权——权利的双向运行机制。[99]因此，可以说，这种避免将行政权运行机制简单的限定为“单一线性”的思维方式为行政法的发展提供了新的契机。但是，伴随行政权的社会化，社会行政权的诞生，传统行政法意义的作为机制的双向平衡论也受到挑战。因为权利和权力多元化，权利和权力的主体多维化，行政法中的权利和权力关系已有传统的单一的“行政权——权利”的单一的双向关系变为“国家行政权/社会行政权——国家性公权利/社会公权利”的多维双向关系。因此，新范式语境的行政法机制应是多维双向的平衡论，这是行政权社会化的社会行政权的机制意蕴。然而，机制仅是社会行政权的行政法原理的外部表现和时空结构，一个完整的社会行政权的行政法原理还应包括其机理。

社会化的权利和行政权 —— 社会公权利和社会行政权，逻辑机理的检讨

机理，简言之，是客观事物赖依存在和运作的内在规律。所以，社会行政权的行政法机理就是社会行政权存在和运行的行政法内在规律。而这却是由社会行政权的本质属性决定的，即性质的双重性和人文的两面性。性质的双重性决定了社会行政权的权源的双重性，法律关系的多重性和社会行政主体的多维性和多位性；而人文的双面性决定了社会行政权的价值的正负性。同时，另一方面，社会行政权的起点和终点是社会公权利，所以，社会公权利的价值的正负是考量和辨别社会行政权价值正负的指示器和晴雨表。这样，社会行政权的行政法机理就是“国家行政权正负——社会行政权正负——社会公权利正负”相互间“正正得正，正负得正，负负得正，负正得正”的运作过程和协商。其中，社会行政权与社会公权利的这一运行过程和协商是社会行政法机理的核心。

四、结语

合法、合理、正当的社会公权利和社会行政权的诞生和存在，是社会行政的前提和基础，也正是在此基础上催生和孕育了社会行政法的诞生。

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*李建东，即李建科，男，西北政法大学宪法与行政法专业04级研究生。该文是我硕士论文的相关部分，投稿时作了一定的修改。在此，衷心地感谢导师王士伟教授、王周户教授和王麟教授以及其他各位导师，他们给我提出意见并和我交流，给我启发和无微不至的教诲。

[60] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版第214－15页。

[61] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1978年版第154页。

[62] 《马恩全集》第3卷，人民出版社1960年版第52页。

[63] 《马恩全集》第5卷，人民出版社1960年版第224－25页。

[63] （法）孟德斯鸠：《论法的精神》[M]上册，商务印书馆，1961年版，第154页（中译本）

[64] 亨利·梅因：《古代法》（ancient law）[M]，1883年英文第9版，P170。

[65] 在中国，在民事活动中存在真理性的契约，但只停留在合意的层面上，却没有形成公意的契约。

[66] 古典社会契约论的讨论见Ernest Barkerr, Social Contract: Locke, Hume and Rousseau, Oxford University Press, (《社会契约：洛克、休谟和卢梭》，牛津大学出版社)，1947年。

[67] Dworking， Taking Right Seriously, p. 182

[68] 何包钢 ：《罗尔斯的规范方法论：契约、无知之幕和反思的平衡》，来自公法评论。

[69] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译（3版修订本），北京：商务印书馆2003，P4。

[70] 卢梭，《社》，第18页。

[71] 卢梭，《社》，第19页。

[72] 《荀子·君道》。又，《荀子·劝学》：“是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。”

[73] 桓宽：《盐铁论·杂论篇》。

[74] 夏勇 ：权利的基本问题 夏勇《中国民权哲学》第九章（三联书店2004年版），压缩修改后载于《法学研究》2004年第3期，第3－26页。

[75] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆，1991年版，第39页。

[76] Joel Feinberg: “the nature and values of rights”, journal of value inquiry,4(1970),pp.243－244.

[77] 参见 Michael j. lacey and knud haakonssen, a culture of rights: the bill of rights in philosophy, politics, and law--1791 and 1991，Woodrow Wilson international center for scholars and Cambridge university press,1992，pp.2,3。

[78] 参见 john finnis, natural law and natural rights.，oxford: calendar press, 1980，pp.198, 210。尤其是近几十年来，有一种扩张权利概念的明显趋势。参见 Norman p. Barry, an introduction to modern political theory，new York: st. martin’s press, 1989, second edition，pp.226-227。

[79] oxford companion to law。权利理论

[80] 夏勇 ：权利的基本问题 夏勇《中国民权哲学》第九章（三联书店2004年版），压缩修改后载于《法学研究》2004年第3期，第3－26页。

[81] 同[80]。

[82] 参见夏勇《从社会研究权利，以权利促进社会》，载《法学研究》1994年第3期。

[83] 关于权利的社会分析理论的介绍，参见《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1999年版，第30页以下。

[84] 郭道晖：《权力的特性及其要义》[J]，载《山东科技人学学报》(社会科学版) 第8卷第2期，2006年6月，P64。

[85] 《马克思恩格斯全集》第37卷[M]，北京:人民出版社，1971，P 91。

[86] 〔英〕柏特兰·罗素.权力论[M].北京:商务印书馆，1991.P 189.

[87] [英]霍布斯：《利维坦》[M]，北京：商务印书馆，1985. P72.

[88] 〔法〕孟德斯鸠：《.论法的精神》上册[M]，张雁深译，北京：商务印书馆，1961. P154.

[89] 英」戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第594-595页。

[90] 康晓光:《权力的转移—转型时期中的权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第45页。

[91] 《中国大百科全书·政治学卷》D，中国大百科全书出版社1992年版，第498-499页。

[92] 康晓光:《权力的转移—转型时期中的权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，50页。

[93] 康晓光:《权力的转移—转型时期中的权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，52页。

[94] 张树义，梁凤云：《现代行政权的概念及属性分析》，载《国家行政学院学报》学者视野，2000.2 P76。

[95] 胡建森主编《行政法学》，法律出版社1996年版，第7页。

[96] 现代汉语词典[ z].北京:商务印书馆,1990.523.

[97] 辞海(缩印木)[ Z].上海:上海图书出版社，1989.P1408

[98] 关保英：《行政法模式转换研究》[M]，北京:法律出版社.2000.P41——43.

[99] 罗豪才，宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》[J]，中国法学，2000, ( 3) ，P77.