作者： 应松年（国家行政学院教授、法学部主任）

来源：法治政府网 2007-08-02

本文原载《国家行政学院学报》2004年第4期

摘要：当今中国正处于经济转轨与社会转型的关键时期，迫切需要政府管理适应现代社会的要求率先实现转型。《行政许可法》实施的意义不仅是一部法律的执行问题，更重要的是通过其内在精神的落实，推进有限政府、服务政府、责任政府、诚信政府和开放型政府在我国尽快建立。

关键词：行政许可法；政府管理；转型

由第十届全国人大常委会第四次会议审议通过的《行政许可法》，即将于7月1日起正式施行。《行政许可法》的实施和落实，具有重要意义。它对行政许可的设定和实施的严格规范，不仅将有力推进我国行政许可制度本身的规范化、统一化和理性化，有利于从根本上解决我国现行行政许可制度存在的问题和痼疾；更为重要的是，该法所确定和确立的一系列规则、原则和制度，将有助于各级政府和广大公务员更新观念，树立正确的管理理念，增加制度变革和创新的自觉性和主动性，并以此为契机和突破口，实现政府管理的根本转型。

一、加快政府职能调整，实现从“全能政府”向“有限政府”转变

我国现行政府职能配置和管理模式形成于计划经济年代，深受旧体制的影响。此种体制下的政府管理表现为全能式的政府模式，政府享有无限权力。“政府对社会事物的管理是一种直接的、微观的、权力无限制的管理方式；是一种高度集权、政企不分、政事不分、政社不分的管理方式。”[1]经过20多年的改革开放，虽然我国政府职能和管理模式发生了很大变化，但仍然没有彻底摆脱计划经济体制下的职能配置框架模式和运行方式的束缚。当前，在我国社会主义市场经济体制初步建立，但在生产力发展尚面临诸多体制性障碍的背景下，迫切需要各级政府加快推进以职能转变为重点之一的政府管理改革与创新，促进完善的社会主义市场经济体制尽快建立。

应当说，经过20多年的积极探索和总结经验，并借鉴西方发达国家的成功做法，我国政府职能转变的方向和任务十分明确。今后一个时期，我国政府职能转变的核心就是要实现从计划经济下的“全能政府”向市场经济下的“有限政府”转变，“完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能”。[2]但如何将这些方向和任务转化为各级政府的切实行动，保证和促进行政机关在政府管理中真正弱化、转化和强化相应的职能，却是当前我国政府职能转变面临的重要课题。而行政许可制度的改革和《行政许可法》的颁布实施，则为我国实现从“全能政府”向“有限政府”的转变提供了重要突破口。

我国既有行政许可制度最直接体现了全能式政府职能特征，行政许可的滥与乱即是明证。它严重地阻碍着政府职能的转变，成为制约我国经济转轨和政府转型的重大障碍。坚持以市场为导向，对行政许可制度进行根本性改革，是加快转变政府职能所应采取的重大举措。《行政许可法》在系统总结我国行政许可制度改革的经验基础上，将对政府职能转变的要求明确载入法律之中，通过立法将职能转变的要求转化为强制性的具体规则，这既为各级政府转变职能设定了可供实施和操作的现实渠道和途径，也为监督各级行政机关职能转变情况提供了易于识别的判断标准。

一段时间以来，虽然职能转变的要求已日渐内化为不少行政机关的自觉行动，但政府定位和职能配置的复杂性和抽象性，使得不少行政机关难以将其与具体的政府管理给合在一起，造成职能转变说起来容易、做起来无从下手的局面，客观上也给对这项工作的监督带来了诸多困难。《行政许可法》通过对行政许可设定制度的合理安排，将职能转变的内在精神融入法律条文之中，在职能转变、政府日常工作与法律实施之间构建起了有效的纽带，从而把职能调整的导向性、软约束性与法律的明确性、强制性有机结合在一起，增强了职能调整的操作性和可监督性，也保证了其实效性和长久性。

《行政许可法》明确规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构通过自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政机关不应通过行政许可方式进行管理。[3]这一规定契合了现代“政府行政只能局限于弥补‘社会不能’和‘市场失灵’的职能定位上”[4]的基本要求。

在此理念下，《行政许可法》着力从三个方面切断和扭转行政(许可)权力无处不在的局面：第一，明确可以设定行政许可的事项，大幅度压缩行政许可这一事前控制手段的生存空间和活动领域；第二，严格限定可以创设行政许可的主体，减少行政许可恣意膨胀的几率。《行政许可法》继承行政处罚法的立法模式并进一步严格化了行政许可的创设权，明确规定：只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会可以设定行政许可，省级人民政府可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他国家机关一律不得设定行政许可。第三，确立设定行政许可的听取意见、说明理由制度[3]及对已设定许可的定期评价制度[3]，从程序上保证特定行政许可存在的正当性和合理性。

《行政许可法》旨在通过制度安排，减少政府对市场和社会的不必要干预，推动政府职能转变、建设有限政府的意图清晰可见。

二、树立公共服务理念，实现从“管制政府”向“服务政府”转变

政府实施行政管理应当讲究效率，方便公民、法人或者其他组织，为公众和社会提供快速、便捷的服务，既是现代政府的基本要求，也是政府履行职责所应遵循的基本准则。观察西方国家自20世纪80年代以来的行政改革，可以发现“服务型政府”的构建已成为世界主流趋势。而在现代社会中服务型政府不仅体现在政府必须为公众提供必需的公共服务及公共服务领域的不断扩张，而更体现在行政权力行使导向的根本变化———行政管理权力色彩和成份的淡化、和以服务于被管理者为导向理念的确立，其核心是要求政府树立公民本位和社会本位的理念，并“在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担服务责任的政府。”[5]

然而，很长一个时期以来，我国行政管理中普遍存在着浓厚的“管制”色彩，不少行政机关和公务员在角色定位上仅注重其作为权力者的身份，而忽视了其权力的根本来源和权力行使的根本宗旨，从而背离了政府存在的基本价值。行政机关实施行政管理设置存在着环节过多，手续繁琐，不遵守法定期间，对公民、法人或者其他组织的要求和请求拖拉推诿，态度粗暴，群众办事难，成本高等诸多问题。行政许可更是如此。

有鉴于此，《行政许可法》的立法目的之一就是致力于强化行政管理领域中的服务宗旨，通篇散发着对方便公众的关注。《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”首次将高效便民原则载入我国法律之中。《行政许可法》同时创设了以下行政许可的实施机制和制度，保证这一原则精神的落实：

第一，要求行政机关实施许可一个窗口对外，防止内部程序外部化。《行政许可法》第26条明确规定，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定；第二，实行统一办理、集中办理、联合办理制度。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理，以方便申请人；第三，缩短行政许可期限，提高行政效率。除可以当场作出行政许可决定的外，如果法律、法规没有专门的期限规定，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定；对采取统一办理或联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日。行政许可法同时明确了不计算在审查期限内的八种情况，以防止行政机关制造种种理由为不作为找借口；第四，方便当事人提出申请。行政许可法规定了行政机关公开许可规定、说明解释、提供申请书格式文本的义务，减少当事人提出申请的麻烦。

三、强化政府责任，实现从“权力政府”向“责任政府”转变

依法实施行政许可，对公民、法人或者其他组织申请及取得许可后的活动进行审查监督，既是行政机关的职权，更是其义务和职责。为解决行政许可实践中行政机关重许可轻监管、重权力轻责任，从而导致各种责任事故频发的许可失灵、失效问题，《行政许可法》在保证行政机关享有必要权力的同时，重点强化了行政机关实施行政许可中的责任。

第一，明确行政机关对决定是否给予许可的审查之责。《行政许可法》第2条明确规定行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”依法审查，并依法定条件决定是否许可，是行政机关实施许可的前提条件，也是关键条件。对不符合法定条件不能取得行政许可的申请，行政机关不得擅自作出准予行政许可的决定；而对符合法定条件、依法应当取得行政许可的，行政机关不得擅自作出不予行政许可的决定。

第二，明确要求行政机关对被许可人履行义务情况所负的监管之责。《行政许可法》要求行政机关必须将准予许可与后续监管挂起钩来，对行政机关而言，准予行政许可即意味着行政机关同时负有通过监督检查确保被许可人在取得行政许可后始终符合条件的责任。《行政许可法》列专章对行政机关的监督检查做出详细规定，凸显了对此问题的重视。

第三，明确上级行政机关对下级行政机关实施许可的层级监督之责。《行政许可法》要求县级以上人民政府建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查；要求上级行政机关加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。

第四，严格规定行政机关和公务员违法实施许可的法律责任。《行政许可法》对责任的规定，不仅表现在明确行政机关在许可各环节相应的职责，而且突出体现在对行政机关和公务员不履行这些职责所应承担法律责任的严格规定之上。《行政许可法》对行政机关违法实施许可追究有关责任人员的行政责任与刑事责任的不同情形作出了具体规定，规定之详细，所占比重之大，前所未有。

权利与义务统一、职权与职责统一，本应是法律的基本规则。但我国行政管理领域中，却存在着过份强调政府权力、公民责任，而忽视政府和公务员责任的倾向，行政机关只有权力没有责任或者权力大责任小，导致政府和公务员职权与职责一定程度的脱节，造成了我国行政管理约束机制和责任追究机制的不健全。强化政府责任，加大政府责任的追究力度，保持行政管理中的权责统一和均衡，已成为共识。

《行政许可法》在保持行政机关许可权力与责任统一的前提下，充分强调了行政机关和公务员在行政许可中所应承担的责任，注重通过严格的责任约束机制促使行政机关进行有效管理，做到依法行政。《行政许可法》以行政机关的责任作为立法重点的理念和尝试，根本上改变了过去不少立法以行政权力作为立法中心的做法，是实现由“权力政府”向“责任政府”迈进的重要举措。

四、培育政府信誉，打造诚信政府

诚实信用原则最早为民法上所适用原则，但随着社会发展而逐渐为行政法所普遍接受，而同时成为行政法上基本准则。近年来，我国社会主义市场经济的深入发展迫切需要建立社会信用制度。而政府率先垂范，树立诚信形象，建立政府与公民信任关系，构成了我国整个社会信用建设的难点和关键环节之一。

《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《行政许可法》这一规定所确立的信赖保护原则，第一次在法律上对政府的诚信提出了直接要求，从而为政府诚信建设奠定了坚实的法律基础。今年3月，由国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)承继了《行政许可法》对诚信政府要求，把诚实信用原则全面引入我国行政管理之中，将其作为对所有行政机关的基本要求。《纲要》规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”

五、加大行政公开力度，建设开放型政府

行政公开是指公民、法人或者其他组织对行政机关的活动及其掌握的信息资料享有知情权，除法律作出例外规定外，行政机关应通过有效方式向公众和当事人公开。这一理念很早已为一些学者所认识、所阐发，美国著名政治家、思想家詹姆斯·麦迪逊早就说过：“一个民选政府如果没有广泛的信息或是没有取得这些信息的方法，那么它只能是一场闹剧或悲剧的前奏或者可能二者兼而有之。知识将永远统治无知；因而准备成为他们自己主人的人们一定要用知识所赋予的力量武装自己。”[6]不过，各国因不同程度受公务保密文化的影响，虽在正当程序要求下行政机关活动过程和行为结果公开较早得以实现，但在行政机关掌握和保存的信息和资料公开方面却步履缓慢，态度消极，延迟至20世纪80年代后才有重大进展。

当今，“通过法规或行政规则而预先规定实施行政目的的方式方法，将该机构的典型运作方式公诸于众”[7]，不仅可能，而且成为发达国家建设开放型政府的诉求。人们充分认识到，只有政府活动公开进行，才能置它于当事人和公众监督之下；只有政府活动公开进行，才能防止政府官员滥用权力，消除腐败；也只有政府活动公开进行，才能真正取信于民。2003年春天非典的突然到来和抗击非典的胜利，让国人份外感受到了政府活动及其信息公开的必要性，也使政府更切实地认识到公开对政府管理的价值。由此，建设开放型政府已不简单是民间的愿望，在某种程度上也成为政府部门的自愿。

《行政许可法》对行政公开推进的创造性意义集中表现在三个方面：第一，强调行政许可活动全程及相关的信息公开。《行政许可法》第5条规定：“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”第40条规定：“行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。”第61条规定：“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”这些规定所涉及的公开不限于某一领域或某一环节，而涵盖了行政公开的全部。第二，强化行政机关推进行政公开的能动作用。行政机关作为行政活动的实施者和政府信息的掌控者，其对行政公开态度至关重要。基于此，《行政许可法》十分强调行政机关在公开方面的主动作用，要求行政机关依法通过一系列的“告知”公开其活动情况。如针对对公民、法人或者其他组织的申请，行政机关应根据情况“即时告知申请人不受理”，或“告知申请人向有关行政机关申请”，或“当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容。”如对有关期限及期限延长的告知[3]；对当事人救济权利的告知；[3]等等。《行政许可法》要求行政机关主动公开的规定多达10处之多。第三，注重通过责任机制保障行政公正的推行。《行政许可法》在规定行政机关公开义务的同时，规定了行政机关不履行相关义务的法律后果和责任。如未经公布的行政许可的规定，不得作为实施行政许可的依据；在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的，或者申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的，由上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

当今中国正处于经济转轨和社会转型的关键时期，迫切需要各级政府适应现代社会对政府管理的要求，积极借鉴国外行政改革的最新成果，大胆创新，积极变革，努力建设一个适应市场经济体制需要，符合民主法治要求，廉洁、勤政、务实、高效的现代新型政府，为全面建设小康社会提供制度保障。《行政许可法》的颁布实施，既对各级政府加快管理转型提出了强制性要求，也为各级政府实现政府管理的根本转型提供了契机。最近，由国务院发布的《纲要》已将众多法律和实践中所内含的对现代政府的要求，综合为对政府管理转型的系统性的纲领性文件，并明确提出要“经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标”，凸显出政府部门自身对实现政府管理转型的自觉性。相信通过法律的强制要求和政府的自觉，我国的政府管理转型将会更顺利，进程会更快。

[参考文献]

本文原载《国家行政学院学报》2004年第4期

[1]卞苏徽等 走向现代化的行政改革——深圳政府体制创新之路[Ｍ] 北京：国家行政学院出版社，2000 ,79.

[2]中国共产党第十六次全国代表大会报告：“全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面”[Ｒ] 北京：人民出版社，2002,27.

[3]《行政许可法》第13条，第19条，第20条，第42条，45条，第38条

[4]谢庆奎 职能转变与政府创新[Ｊ] 新视野，2003(2)

[5]刘熙瑞 服务型政府——经济全球化背景下中国政府改革的目标选择[Ｊ] 中国行政管理，2002(7)

[6]转引自ＰｈｉｌｌｉｐＪ Ｃｏｏｐｅｒ：ＰｕｂｌｉｃＬａｗａｎｄＰｕｂｌｉｃＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ[Ｍ] 2ｎｄＥｄｉｔｉｏｎ，ＰｒｅｎｔｉｃｅＨａｌｌ，Ｉｎｃ ＥｎｇｌｅｗｏｏｄＣｌｉｆｆｓ，ＮｅｗＪｅｒｓｅｙ，1988,311.

[7][美]Ｅ·博登海默 法理学———法律哲学与法律方法 邓正来(译)[Ｍ] 北京：中国政法大学出版社，1999,370.