作者： 肖金明（山东大学法学院教授）

来源： 中国公法评论网 2007-08-05

内容提要：公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等基本理念贯穿于现代行政的全过程。无论行政创设规范还是适用规范，都应接受公共行政理念的支配，保持和维护行政权力的公共性能，抑制和摒除各类行政私化现象；行政领域倡导平衡精神，将形成权利与义务、职权与职责、权力与权利以及公平与效率之间的平衡关系，实现平衡行政；在行政法治化进程中，建立和发展法律对行政的绝对权威，展现法律在作用于行政时与人情、金钱、权力等比较具有的至上或优先地位，达成法治行政；现代行政奉行通过程序实现正义的法治路线，由程序建构行政过程，关爱民主、公正、效率等价值，追寻实体正义和程序正义。

关键词：公共行政 平衡行政 法治行政 程序行政

目次

一、公共行政理念

二、平衡行政理念

三、法治行政理念

四、程序行政理念

论及行政，人们可以从不同角度，比如行政学、管理学、法学等学科角度，阐释各不相同的观点和学说。行政可以被解释为国家意志的执行，或者国家的组织活动，或者国家事务的管理，或者与立法、司法并行的国家职能，或者展现公共管理的法律行为或者行政权力运作现象或者其它。[1] 无论关于行政的管理说、职能说、行为说、权力说或者其它学说，自有其道理和逻辑。能否从不同的视角观察行政并且是否注意到与行政相关的如下现象：行政过程越公开，对行政的参与和监督就越广泛和深入，由此推动着行政民主化进程；政府与市场关系日渐明朗，政府推行行政机构改革并逐步实现行政职能转变，由此而来的创业自由、国民待遇、公平竞争成就着越来越成熟的市场经济；行政寻租等腐败现象为人注目，政府致力于维护和恢复行政机构及其权力的公共性能以重树政府和行政的公共形象；行政领域的侵权现象令人忧虑，全社会对权利的关注促使政府厉行法治以期改善行政领域的人权保障状况……对若干行政现象的观察和思考会促使人们更现实地谈论行政，并对行政作出由宏至微的解释和描述。[2] 在对行政的理解和描述中，人们将不约而同地使用公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等词汇展示理想的行政和行政的未来。

一 公共行政理念

现代行政乃公共行政。[3] 行政是一类国家权力运作产生特别社会现象的过程，产生行政现象的这类国家权力，在当今不同的权力体制下大都被称为行政权力。在民主宪政国家里，行政权力源自人民主权或称人民权利，与立法、司法等其它国家权力一同属于公共权力范畴。这是确立公共行政理念的认识根源和理论根据。人民可以选择和更换政府是近现代以来维系国家权力公共性质的根本保障，人民可以参与和监督行政是近现代以来维持国家权力公共性能的根本保证。这是公共行政理念的当然推断和逻辑发展。基于公共行政理念的另一逻辑推断便是：政府和行政腐败意味着背离行政权力的公共性质和对人民的背叛。[4] 行政权力的公共性质决定了它的公共性能，其运作与公共秩序、公共利益相关联，为社会和民众提供公共政策和发展公共服务，维护公共秩序和实现公共利益是行政权力公共性能和人民主权原则的真实展现。[5] 行政权力的公共性质还表现为其运作需要公共支持。来自民众的公共信任是政府和行政力量的源泉，缺乏民众的公共信任难以推行有效行政；公共权力运作需要成本支出，行政领域的公共开支应由公共负担，公共负担意味着国家税收和政府收费。税收和行政收费支持的公共费用为行政权力提供运作动力。

公共行政应当成为行政的首要理念。在行政的历史上，行政曾是国家的主导并听命于君王成为一家之行政，也曾是社会的主宰发展着行政社会并滋生特权。近现代以来普遍流行的公共行政观念与民主和宪政制度并行改变和调整着行政在国家和社会中的位置和功能，促进了行政的文明和进步。尽管国家权力结构和框架有所差异，行政权力在不同的政治结构和框架中地位存在不同，但民主与宪政制度确立了如下权力的逻辑顺序：立法置于先，行政于中间，司法为终端。立法置其前、司法断其后的权力格局和权力制约精神，有助于桀骜不驯的行政权力安分守法，这是人类社会的宝贵经验。尽管不同国家政治民主化程度不同，但民主与法制的发展不同程度地提升着行政领域民主化程度，参与行政过程和监督政府行为，抵制和削弱了行政权力的专横跋扈，这同样是人类社会的珍贵经验。以权力制约权力与以权利制约权力相辅相成，旨在谨防行政越轨和警惕行政失常以避免政府和行政私化。政府和行政私化是行政权力异化的基本表现，异化的行政权力习惯于为部门利益作出政策或法律安排，倾向于为集团利益提供行政关照、为私人或少数人提供特殊、专门的优惠和服务。人们相信以权力制约权力和以权利制约权力的机制以及相关制度的发展将抑制行政权力公共性能的弱化甚或丧失，在民主不充分的环境里，人们也在法治理想的感召下希望通过制度创新预防和消除行政权力异化，但制度毕竟不是万能的，任何制度都是由人制定和执行的，人的思想观念直接影响着制度的水平和效应，况且任何一种制度都内含着一定的观念和精神，因而必须倡导公共行政理念，强化政府和行政公私分明的观念。

行政的公私分明在三个层面上意味深长：其一，它自然意味着摒弃特权观念，彻底根除公共领域中的交易意识，避免和消除行政私化倾向，特别是抑制行政自身利益的追逐和膨胀，防止行政设租与寻租，滥用公共权威和公共资源谋取私利，维护和保持行政的公共性能，实现和发展公共秩序和公共利益；[6] 其二，它当然也意味着树立和强化行政有限观念，保持行政与社会的适当分界，在私法领域保持足够的谨慎和节制，尊重市场的作用和社会的自由，防止对经济和社会生活的强行介入和滥用管制；[7] 其三，它必然还意味着行政成本由公共负担，行政运作为公共费用所推动。政府和行政应当保持清廉，不得接受任何私人和有势集团的"慷慨解囊"和捐助，保持行政远离腐败。[8]

公共行政理念衍生出公开、公平、公正和公信原则。行政为社会和公众提供公共政策、公共安全和公共服务，为公共秩序、公共利益和公共事务着想，为人权保障和发展开发资源和环境。公共行政应当成为公开行政。行政为公众之事，自当公之于众。行政暗箱操作易于滋生行政私化，公开行政便于维持行政的公共性能和促进行政民主化进程，行政公开利于公众参与行政过程，增强行政动力从而发展着行政效率，并能深化对行政的监督从而保障着行政方向；公共行政应当成为公平行政。行政分配资源、创设规范以及执法和管理应当实现平等对待，社会成员应当平等地成为公共领域的受益人，行政领域必要的政策优惠不能发展为差别对待甚至异化为特权；公共行政应当成为公正行政。公正行政要求行政出于无私动机和正当考虑，不相关因素和非正常影响禁止进入行政过程，排除私念和特殊利益考虑，通过制度化的利益安排推动公正行政以维护政府的公正形象；公共行政应当成为公信行政。行政领域的政府承诺的兑现率直接影响着人们对行政的信任程度，讲求信用的行政容易获取公共信任，有利于在行政与社会和公众之间加强沟通和达成共识，从而促进行政的公共意识并发展行政效率。 [9]

二 平衡行政理念

现代行政为平衡行政。行政是一类国家权力运作生成特殊社会关系的过程，这类特殊社会关系可以抽象和简化为行政权力与公民权利之间的关系。国家权力与公民权利关系首先是一个宪法命题。民主国家的宪法宣告人民主权的理想和原则，宪法理想的实践与宪政原则的生活化，依赖于人民权利转化为国家权力并有效运转，具体化为公民权利并充分实现，依赖于国家权力与公民权利关系的正常发展。现实中的国家权力与公民权利关系异常复杂：国家权力为公民权利的主张排除障碍和设置保障，为公民权利的主张、实现、丰富和发展提供资源和条件，而国家权力专横无论表现在立法、行政或司法领域，都会构成对公民权利的威胁和侵害；公民权利的主张和实现促进了公民对国家权力过程的参与和监督，为国家权力运作输入支持和动力，但由于人性等原因引起的权利滥用则会抵消权力的权威和实效。国家权力与公民权利关系的正向发展刻划着宪政进程将推动人民主权理想的实现，其负向蔓延则破坏了宪法结构会导致专制或无政府状态。行政领域是权力与权利关系演练的主要舞台，行政过程不再是单纯权力意志的体现而是行政权力与公民权利的共同表演。[10] 行政权力与公民权利既会产生对立又能形成统一，其对立统一需要行政领域平衡理念与机制的支撑和支持。

平衡行政应当成为行政的根本理念。在民主宪政体制中，无论行政权力与其它国家权力构建了怎样的关系，制约和平衡已成为权力关系的基本精神。但广泛存在的权力领域背离权力制衡精神的行政权力的扩张侵蚀着立法和司法的地盘可能突破宪法框架容易形 成 行 政 专横。行政专横同样会阻碍行政领域权力与权利关系的平衡、稳定和发展。"官本位"和"权力本位"的思想观念孕育的专横行政眼中并无权利，行政社会打造的行政关系生硬僵化足以泯灭自由和人性。"权利本位"的法学新理念成功地引导人们严重关注权力并要求行政认真看待权利，权力与权利关系在多个层面上为人反思和重新推断。[11] 行政法学界近几年来围绕管理论、控权论和平衡论的论争模拟了不同的行政过程并折射了相异的价值趋向。[12] 无论持有怎样的观点，人们普遍认为，行政过程不再是单纯权力意志的体现而可以描绘为行政方与相对方两个方面对行政关系的共建。任何本位思想和观念都会有损权力与权利既独立又统一的和平共处，民主立宪和宪法指引下的制度发展，比如立法制度、程序制度、司法审查制度、国家赔偿制度的构建与完善，是权力与权利和平共处与平衡发展的根本保证。行政领域管理依旧是主线但其中的民主化和法制化不断造就着针对管理方的控权，管理与控权耳濡目染形成和建构的对等、对话、对抗的观念和机制有利于平衡行政的实现和发展。

平衡行政理念应在行政法的不同层面上形成实践转换。其一，行政法上相对人权利义务的平等安排是平衡行政的基本表现。[13] 公民、法人和其它组织权利义务制度性配置上的不平等实际上意味着社会中的特权，立法造就和行政关照的社会特权不仅与平衡行政理念而且与公共行政和法治行政理念极不相容；其二，行政法上行政人职权职责并行是平衡行政的重要体现。行政人职权职责分离形成的有权无责和有责无权的权责格局无法产生责任行政和高效行政，从而背离了行政上的公共和法治理念；其三，行政法上违法与责任大致相当是平衡行政的一般要求。无论行政人还是相对人对其违法行为追究责任应贯彻相当原则，这是社会正义和法律公正在行政领域和行政法上的体现；其四，行政法上公平与效率的价值衡平是平衡行政的基本要求。经济和社会生活中公平与效率的内在张力需要法律制度予以消解，行政法律制度上的价值选择应当既要体现公平又要促进效率，实践公平与效率的平衡；其五，行政法上权力与权利的平衡是平衡行政的根本所在。制度设计上权力与权利的失衡将使两者在相互作用中畸形发展，权力与权利相互关系的畸形发展将会产生行政专横和践踏人权或者权利滥用与社会混乱。行政法上权力与权利的平衡并不意味着通常意义上的平等，它主要展现为行政领域公共利益与个体利益的衡平，行政权力与公民权利的对等关系，以及两者之间的对话和合法对抗机制。行政权力作为公共利益的代表，只有在与公民权利的对等、对话和对抗关系中才能确立和实践公共行政和法治行政理念，才能阻挡不相关利益因素对于权力的诱惑和腐蚀，并能以平和的心态对待社会各方面的利益特别是个体权益。否定"权力本位"思想，对"权利本位"理论保留看法，并不等于否认权力与权利天生的强弱分别。正因为如此，提升和尊重权利的地位（不等于行政法上实践"权利本位"），确立和发展平衡行政，意味着对权力的限制，消除强者的霸气，抑制权力霸道，使行政过程充满宽容和善意的色彩，促使行政权力以对等姿态善待公民权利。

三 法治行政理念

现代行政是法治行政。行政是国家行政权力依法律要求的行动。法治的主要涵义是法律对政府拥有绝对权威，政府的权力行动符合法律要求，是法治行政的一般标准。一般意义上，法治行政说明了法律与行政的关系，其意义可以浓缩为法律对行政具有绝对的权威和支配力，展言之，其属下包含了权自法出、法律保留、行为有据、法律优位、程序规制、司法审查等观念判断和制度选择。择言之，比如，它说明行政权力应当来自于法律的规定，特别是对公民权利产生直接影响的权力必须由法律明示，行政亦无法外特权；行政作用于社会事务但凡关涉公民基本权利义务的事项行政应保留给立法由法律规定，行政不得取代法律；行政权力行为应当接受立法给予的规范指引，对公民权利产生不利影响的权力行为必须有明确的法律依据。法治行政还表明行政与法律的关系能够转换为行政与司法的关系，行政权力不是最后的国家权力，行政不能代表法律，法院恰如法律的代表运转着司法审查制度可以对行政权力行为作出司法评判，因而司法被誉为法治的最终屏障，司法审查制度被视为法治行政的最可靠的制度保障。

法治行政应当成为行政的基本理念。人类社会有过人治的历史也有着法治的经验。法治理念与人治观念两者背反。人治表明了一种人与法律的关系，在权力生活中法律被认为可有可无，或者权力者可以对法律不理不睬，或者法律至多为权力者手中的工具，人们对待法律的基本态度表现为法律虚无主义和法律工具主义。[14] 法治表达了与人治不同的人对法律的态度，表明了法律在人们心目中的优越位置以及人们对法律的遵从关系。在一定的社会里，法律在人们心目中的位置是法律在现实生活中的地位与作用的反映，由此可以观照一定社会的法治化程度。从实证的角度讲，法律的地位以多种因素为参照，最有说服力的是与人情、金钱、权力、政策作比较，在一个人情先于法律、金钱重于法律、权力高于法律、政策优于法律的社会，法律几乎被全面工具化，其地位和位置居低不上，说明社会上人治观念根深蒂固；法治意味着法律地位至上，法律至上主义并不意味着自然消除现实的权力生活中法律与人情、金钱、权力等诸因素的较量，也不回避法律与其它规范包括政策规范的比较，恰恰是在法律与人情、金钱、权力及其它规范的对比中，人们信任甚至信仰法律，认同法律的优先效力或最高地位，从而显示了法治主义的真正内涵。近现代行政与法律有着难解之缘，行政与法律结缘曾经造就了"没有法律便没有行政"的严格法治主义时代。在那个时代里，法治苛求"权自法出"甚至拒绝自由裁量。随着法治概念的进步与发展，法治理念在行政领域演化为善法、法律至上和守法观念。善法观念意味着行政对"恶法非法"的价值认同和对制度文明的孜孜以求，行政创设规范必须遵循善法标准，行政领域的法律至上观念表明法律对行政一如既往的绝对权威，行政面对若干因素的支配和影响承认法律效力的最高或优先，行政守法观念促使行政自觉定位从而成为推进法治行政的重要力量。

法治行政理念新近的发展，克服了严格法治主义和庸俗法治主义的缺陷。严格法治主义否定行政领域任何自由裁量的意义，自由裁量被视为行政与法律叫板，严格规则主义之下行政成为法律的附庸，是纯粹的法律服从者和执法机器，[15] 行政缺乏对应时代和社会发展的灵活性和创造力。伴随"没有法律便没有行政"时代的结束，行政自由裁量成为法治行政的主题。行政自由裁量话题的深化和扩展甚至使得合理主义比着合法主义对于法治行政来说更具有价值。庸俗法治主义主张法律的绝对统治或支配，法律凌驾于人、权力、行政之上，否认法律工具价值，否认"法治之下的人治"这一命题的现实意义，从而忽视了包括人的良知在内的人的质素对于法治行政的价值。[16] 法律工具主义与人治思想密切关联，清除人治思想的影响，弘扬法治理念，尊崇法律的威严，并不意味着否定法律的工具意义。如同法律常被看作公民维护自身权益、抵制不法权力的工具一样，在行政领域，法律常被以为行政推行管理、调整关系和实现秩序的重要手段。[17] 法律的手段性或者说工具性将增强法律的现实感，作为手段或工具的法律的有效性无疑将增强法律制度的信用，容易产生法律信任和孕育法律信仰，对于推行法治行政具有重要意义。

行政过程是行政权力接受或承受外力支配或影响的过程。行政过程的外力支配或影响来自由多种因素组构的行政环境，法律是构成行政环境的基本要素。依生态学的观点，行政应有主动性和创造力，应主动和创造性地对行政环境作出反应。行政对由包括法律在内的各项因素构成的环境作出反应，体现了行政与法律或其它因素的结合，展示了行政的相对自由、灵活和创造力，法律精神、原则、规范制约着行政的自由、灵活和创造不会滑向行政专横和恣意。从理论与观念上讲，法治行政强调法律对行政的权威。行政如火车，法律则像道轨，法律预定了行政运行的轨迹。从实证的角度讲，法治行政主要不是要求行政与法律抽象地比较高低，在行政与法律之间机械地谈论大小。法治行政理念要求的是在支配和影响行政过程的若干因素中正视法律的存在，在包括了人情、权力和法律的若干因素的比较中看高和看重法律。在行政过程中法律与其他因素在比较中显示其优先或最高地位，是法律对行政享有绝对权威的象征。过程论的观点将使法治行政的涵义更加富有现实色彩。行政领域法治的程度取决于行政对法律的态度，取决于行政领域法律的地位和作用，取决于行政的判断和选择，法律最高和法律优位应当成为行政判断和选择的基本准则。

四 程序行政理念

现代行政是程序行政。无论是将行政界定为一类国家权力运作产生特别社会现象的过程，还是将其确定为一类国家权力运作生成特殊社会关系的过程，或者是将其理解为一类国家权力接受或承受外力支配或影响的过程，从不同角度或侧面分析行政，都能解析出行政的一个基本点：行政是行政权力运作的过程。行政权力过程是由程序构筑的，关注行政结果与关注权力过程同等重要。程序正义越来越与结果正义为人们相提并论甚至为人们格外青睐。在实证意义上，行政可以解释为通过行政权力配置资源、安排利益的过程，行政权力的运作应当符合正义，资源和利益的分配应当符合正义标准。但是，正义的标准有时是模糊的、多元的甚至有争议的。[18]即使有既定的原则和规范可循，权利义务分配的结果也不见得能获得人们的一致认同。由程序建构权力过程，则容易使对分配结果是否符合正义有争议的人们达成共识。因为程序具有产生好的结果的效能，可以使资源配置和利益安排尽可能接近实体正义，更关键的是，程序还有通过自身而不是通过结果所体现出来的当事人对程序的参与、程序理性、对人的尊严的尊重等独立价值，亦即程序正义。[19]通过程序实现正义，已成为公共权力领域一项重要的法治准则。这一准则已经和正在推动着行政的程序化运动，越来越多的国家在程序法治进程中使公共行政制度逐步克服只注重结果而不关心过程的倾向，从而提高了对行政的规范程度和约束力，实现着对自由、平等、安全、秩序、人权等多元价值的必要关注、尊重和保障，避免着行政的独裁、专制和压迫。[20]

程序行政应当成为行政的关键理念。中国是一个非常注重礼仪程式的国度，其程式规则总的倾向形成对人的压抑，传统文化中礼仪程式的精神和逻辑旨在区分和体现人的主仆、贵贱与尊卑，落后的程序观念伴随着抑制自由和滋生不平等的规则，怂恿行政的随意和专横跋扈。社会与行政与时俱进，人们在对两大法系比较中认识了程序法治的优越，在对美英国家的法治考察中领悟了正当程序条款和自然正义原则的价值。英美法系国家具有程序法治的法律传统，自然正义原则和正当法律程序是程序法治的灵魂和典范，奉行严格规则主义的大陆法系国家在两大法系的交汇融合中日益重视程序的重要价值。法治化进程中的中国在品味和借鉴两大法系法律文化和法律制度过程中，正在逐步走出程序观念上的误区，[21]程序意识正在接近一个新的境界。程序意识的新境界大致可以做这样的描绘：程序不再被片面地理解为司法或诉讼程序，公共权力领域程序无所不在，程序之于立法和行政的意义日益凸现；程序不再被机械地理解为实体的附属，程序表达实体的功能依然如故，但其意义已超出"工具主义"的范畴；[22]程序不再被简单地理解为时空要素的技术性排列组合，其人文成分越来越被强调，程序使得权力保持着对人的基本尊重；程序的控权意义被一再重申，其控权的功效为人称道。在一个看管行政的粗略框架里，立法指引行政，程序控制行政，司法审视行政。事前的立法指引和事后的司法审视在规制行政上相得益彰，能够产生以权力制约权力的成效。尽管行政程序为立法所预设明示了立法对行政的指引，行政是否遵循程序为司法所审查显示了司法对行政的审视，但不能低估程序在控权上的独立作用。[23]程序构筑行政权力过程，塑造行政的品格，赋予权力以人性。

程序法治原则展现着程序法治理念。程序法治所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则，恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。 [24]

民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念，以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存，它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求，公开被认为是程序法制的新的民主增长点，程序如果允许暗想操作，权利将会处于一种不安全的境地，这将意味着对民主的背叛；参与使民主具有程序性，参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性；制约是民主内含着的意思，没有制约便没有民主，没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约，就没有真正的程序民主。

公正原则是程序法治应当遵循的基本原则。公正是程序的生命，不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制，它约束着权力依法律规则运转，对法定因素与法外因素区别对待，无差别地面向相对人，并且类似情形产生类似处理，不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系，程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益，亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益的时候，实际上主要是为实现公共利益而需要损害个体权益的时候，一般应采用"最低损害加相应补偿"的规则和措施，即以私人利益的最低损害换取公共利益的实现，并对被损害的利益给予相应补偿。

效率原则也是程序法治应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础，通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解，又要从程序便于相对人主张和实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖，陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率，[25]现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。

程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求，因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统，程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则，一项程序制度也可能使几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法，可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联：其一，公开是一项重要的程序制度，它既是民主化的前提，又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志，没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督；其二，告示制度是公开制度的自然延伸，是对公民知情权的回应，是自然正义原则的体现，[26]是民主和公正的保障。告知权利和明示理由，有利于相对人对行政过程的参与和监督，有利于维护和保障相对人的权益；其三，回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度，它不仅是一项司法程序制度，也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心；其四，听证制度是促进权力者有效听取相对人意见的制度，它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利，有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利，有利于促进行政过程中的对话和沟通；其五，时效制度致力于促进行政效率，迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求，不仅如此，它还与公正原则相关联，因为"延误正义就是抹煞正义"[27]，推迟公正就是践踏公正；其六，顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度，它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定，既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正，又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明，只有重视程序立法，通过程序立法建立和完善程序制度支持系统，才能促进程序民主、公正和效率原则的实现，才能使程序法治和整个法治融会平衡精神，通过控权表示对行政法领域人权的关怀。

注释：

[1] 从行政法的角度，学者多是基于三权分立而界定行政，比如德国学者耶林纳克在其《行政法》一书中认为，"行政是包含立法、司法以外的一切国家作用"；日本学者美浓部达吉在所著《行政法撮要》中强调，"行政即行于法律之下的国家行为中除去司法行为部分"。美国行政法学家古德诺主张国家职能两分法，他对孟德斯鸠的三权划分不以为然，甚至认为，"如果孟德斯鸠作进一步的研究的话，他本应发现，政府的这第三种功能即司法功能的存在，不能仅由法官是独立的这一事实作出断言"。古德诺在《政治与行政》一书中指出："在所有的政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能。……这两种功能分别就是：政治与行政。"古德诺：《政治与行政》，华夏出版社1987年版，第7、13页。马克思在《评"普鲁士人"和"普鲁士国王和社会改革"》一书中也曾论及并定义行政是"国家的组织活动"。《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第479页。理解行政是行政法研究的基础，多方位地观察和分析行政，将行政看作一类权力或（和）法律行为、权力或（和）法律过程或者权力或（和）法律现象，将方便行政法若干基本问题的研究。

[2] 研究社会现象从概念和定义出发是通常的思想和方法，但在不少场合中以定义的标准解释概念会遇到康德承认的困难。康德在谈及权利的定义时写道："问一位法学家’什么是权利’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题’什么是真理’那样使他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同一语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。"康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第39页。解释一些概念，比如民主、自由、平等、人权，也包括立法、行政等，最好的方法可能不是给出一个完整的定义，而是寻求其相对稳定的属性，从不同角度和在不同层面上概括其基本特征。

[3] 公共行政主要是行政学而非行政法学的一个术语。在不少学者那里，行政有公共行政与私行政之分，行政学以公共行政为研究对象。学界普遍认为，行政法的主题是研究行政领域的法治化问题，

[4] 腐败主要是指公共权力的腐败，表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败。公共权力腐败的具体表现在立法、行政、司法领域各不相同，比如，立法上对有势集团利益的特别照应，行政领域对影响甚至危及人民生活的违法行为放任甚至怂恿，司法中的偏向和不公，但其共性为公共权力性质异变，在以权谋私、权钱交易中减弱甚至丧失公共权力的公共性能。正是在这个意义上，腐败可以定义为公共权力的公共性能的减弱或丧失。

[5] 公共秩序既可视为公共利益的特定体现，又是公共利益产生和增长的基础条件，也是个体合法利益实现和发展的环境资源。行政权力建设和维护公共秩序，将创造良好的人权环境，为公民个体权利的实现提供保障，但其主旨在于促进公共利益。行政权力面向社会必然面向多元利益，利益的多元化表现为局部利益与全局利益不同、眼前利益与长远利益相异、特殊利益与共同利益并存、个人利益与集体利益有别、少数人利益与多数人利益共生。行政权力不是对某类利益的简单面向，它将建设、维护和发展一种利益结构，这种利益结构有利于最大限度地为最大多数人谋取最大的利益。公共权力、公共秩序、公共利益等类似概念和现象中的所谓"公共"不是一个简单的标签，公共权力促进公共利益实际上就是最大限度地为最大多数人谋取最大利益。

[6] 政府及其部门行使权力应当公而不私，运用权力谋取私利或部门利益，是行政私化的主要表现。政府部门控制指标、配额、审批和许可，谋取私利和部门利益，构成对公共权威和公共资源的滥用；一些行政部门为利益或人情所使介入经济纠纷，运用权力保护一方，打压一方，亦构成对公共权威的滥用。曾经有人发出感叹：公安公安，不公何以安！不仅对公安部门，对政府和所有行政部门，这种感叹发之有因，听之忧然。

[7] 在经济生活中，政府应当对市场保持信任、慷慨和宽容以及必要的管制，行政权力强行介入市场和滥用管制，会伤及自由和妨害平等，尽管政府和其部门并无特殊利益考虑，但也形成了另一种行政私化现象，即公共权力对私法领域的侵入。这种行政私化现象在社会生活中也时常发生。上海一名年轻的母亲将生下只有8天的儿子送给一户温州人家收养，而她因为饱受思念之苦，对当初把孩子送人很后悔，想把已经十多个月的孩子要回来，于是求助上海警方，上海警方派两名警察到温州，在当地警方的协助下，成功地将孩子带回上海。这一事件促使人们思考：警察帮助这位年轻母亲要回孩子对收养人是否公平？这位年轻母亲与收养人之间的纯粹"私事"能否有劳警察？警察出面解决这样一场名副其实的民事纠纷，是否代劳了法院主持公道？特别是，警察为这位年轻母亲要回孩子的经费支出能否由公共负担？2001年1月3日，武汉市青山区武钢一职工早上懒得起床，以"晚上加班晚了"为由，打电话要求"110"民警代买早点。钢花新村街派出所民警接到"求助"电话苦笑不得，但想到"有警必出、有难必帮、有求必应、有难必救"的承诺，还是买好热面包和牛奶，送到"求助者"家中。"求助者"的荒唐做法和民警的"服务"在社会上引起反响，令人深思的是：民警的这类服务，象时常发生的帮求助者爬窗户进室取钥匙等，能否用纳税人的钱？"110"承诺的政治观念与公共行政理念以及公安机关的法律职能是否存在不协调？

[8] 政府不是慈善机构，不应接受私人捐赠，政府运转应由公共负担。就象司法机关为弥补经费不足和改善通讯、交通等办公条件而接受当事人捐助，损害了司法机关的公正形象甚至产生司法不公一样，政府接受私人或利益集团的捐赠，也会损害政府的公共形象甚至危及行政权力的公共性能。与爬窗入室取钥匙、为懒汉买早餐或帮年轻母亲要回被他人收养的孩子不同，打假、解救被拐卖的妇女儿童等分别是工商、公安等执法机关的公共职能，执法机关履行公共职能所需支出不应由从中受益的企业或个人承担，而应由公共负担。公共负担观念是公共行政理念的一个重要层面，公共负担是公共行政的重要保障。

[9] 在公共权力领域，公开、公平、公正已成为制度内含的原则和行为遵循的准则。公信亦应当成为公共行政的重要原则。政府应当讲信誉，行政应当讲信用，应当将公共信任视为政府的生命和行政的追求。一个信口开河、缺少信誉和不守承诺、不讲信用的政府难以建立起公共信任，政府及其行政必然会遭遇危机。公开、公平、公正、公信相辅相成，行政公开、公平、公正有利于政府建立公信。

[10] 国家权力与公民权利的关系构成宪法的核心命题，行政权力与公民权利的关系则构成行政法的基本命题。依此可以更好的理解行政法是宪法的延伸、行政法是小宪法、"动态中的宪法"、法治行政是宪政的生动写照等判断。在法治行政进程中，行政权力主导行政领域和行政过程而将公民客体化的观念已显陈旧，权力者和权利者都是行政过程和行政领域的主角，它们在法治的布景下依照法律拟定的剧情表演彼此间的相互关系。

[11] 1990年前后法学界关于"法本位"的理论论争，控导着整个中国法学十多年来的对话、反思和进步。"权利本位"先是针对"义务本位"，后又对应"权力本位"，其现实意义胜过理论意义。"权利本位"引导了法学独立精神、基本范畴、思维模式及法学方法的确立、变革和发展，但更令人欣喜的是由此带来的整个社会法治文化的孕育、权利精神的弘扬和权力制约观念的普及。当然，"权利本位"在法学理论上不可能一统天下，应当提倡学术多元，在权利与义务的关系上，权利义务统一论、义务重心论自有其逻辑和合理性。在权力与权利的关系上，平衡论也有其思想和方法上的合理逻辑。"权利本位论"、自然法理论、社会契约论、权力（权利）平衡论等，是一种思想和学说，亦是一种研究和分析问题和现象的方法。以人民主权（人民权利）为理论原点，建立国家权力与公民权利关系的分析框架，推导权力与权利的平衡关系，也不失为一种思想和方法。

[12] 1990年代初，由罗豪才教授推动的行政法基本理论研究，特别是围绕管理法、控权法和平衡法的学术论争，促进了行政法学的逐步成熟和发展。尽管学界实际上并不存在坚定的管理论者也没有固执的控权论者（倒是有明确的"政府法治论"、"公共利益本位论"、"为人民服务论"等主张），平衡论还是在对行政法的管理模式和控权模式的反思中赢得了行政法学界的基本认同。管理法模式多以东方社会主义国家的行政法为参照，行政法是管理法，它以整体主义、国家主义甚至极权主义为基点，推崇"国家无限的创造力量"和"权力本位"，法律支持行政强化秩序和追求管理效率而淡视甚至蔑视自由、平等、人权的价值；控权法模式多以自由资本主义时代西方国家的行政法为蓝本，行政法是控权法，它以自由主义、个人主义为基点，崇尚消极国家、有限政府和"权利本位"，行政法的主要目的是控制政府的权力不越出它们的法律规范，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害。控权法保障的自由、平等成就了自由资本主义，但当经济危机、通货膨胀、环境污染、失业与犯罪频仍，政府干预主义、福利国家和"社会本位"观念走上历史舞台时，控权法就显得有些落时。管理法与控权法在权力与权利关系上理念反向，但随着西方福利国家的兴起和东方社会市场化的发展，东西方国家行政法的发展正表现出由不同的起点向着一个近似的状态演绎的趋向。这个近似的状态正是平衡论所要塑造的境界："一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政的监督。这两个方面不能偏废"。罗豪才：《行政法语义与意义分析》，《法制与社会发展》1995年第4期。当然，平衡论自身也有一个境界，它将自己视为"一种行政法认知模式"，是一个开放的体系，能够吸纳和包容许多具体的、与其基本原理一致的理论和观点。参见沈岿：《平衡论--一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第281页。

[13] 行政机关、相对人自身权利义务平衡，是平衡论初始的观点。因为这一观点"在很大程度上造成了’平衡’范畴含义的模糊"而遭致批评，所以平衡论者在理论修正中承认该观点不妥。参见沈岿：《平衡论--一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第11~12页。实际上，平衡论首先是在倡导一种理念，任何部门法都应有平衡法的理念，但平衡论的意义就在于它是在行政领域和行政法上而不是在民事领域和民法上倡导平衡理念；平衡论其次是要演绎一类原则和规范，行政法律制度是平衡理念的载体，平衡精神应当流溢在行政法律制度的不同层面，行政机关职权职责平衡、相对人权利义务平衡等观点并无模糊平衡范畴含义之嫌；平衡论再次是要归纳一种行政或执法技术……

[14] 长期以来，法律虚无主义与法律工具主义固化了人们的法律思维模式、制约着人们对法律的认识水平。在全面政治化和意识形态化的时代，法被视为统治阶级意志的体现，是阶级统治的工具。剥削阶级的法，是维护剥削阶级利益，镇压劳动人民的工具，社会主义的法则是在人民内部实行民主和对敌人实行专政的工具。参见《法学辞典》，上海辞书出版社1980年版，第453页。

[15] 有人曾对司法规则主义作过比喻：现代法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。用这个比喻来形容严格法治主义下的行政是再恰当不过了。

[16] "将法治进行到底"，是很多中国人的信念。但无论将法治进行到什么程度，人的作用不容忽视。学界曾经反思各类"人治下的法治"现象，对文件、批示胜过法律的现象表示担忧。与"人治下的法治"不同，"法治下的人治"强调法治进程中人的作用。中国台湾的台北地方法院院标上的"正义、良知、荣誉"昭示了一个最普通的道理，人的最基本的品德，人的正义感、良心、荣誉感与司法公正息息相关；香港立法会赋予政府部门相当大的自由裁量权，引起人们对行政自由裁量危及自由人权的担忧，但立法机构坚持相信香港公务员会凭其良知行使权力。人治是与法治相背的概念，但在"法治下的人治"的语境中，人治有了另一重涵义。正是在此种含义上，有学者认为，行政自由裁量这种必要的"人治"还是需要的，关键是程序法如何加以控制。参见孙笑侠：《法律对行政的控制--现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第186页。

[17] 多数学者强调法治乃"法的统治"（Rule of law）而非"用法统治"（Rule by law），因而在行政法上主张"依法行政"反对"以法行政"，在反思法律工具主义的同时否定了法律的工具价值。但也有学者朴素地看待法治，认为行政法不仅是行政活动应该遵循的法律轨迹，同时也是行政活动赖以凭籍的法律手段，并将依法行政与以法行政并列为行政法的基本原则。参见熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第68~69页。另见肖金明：《香港行政法制的启示》，《山东大学学报》2001年第1期。

[18] 正义是人类的崇高理想和本质追求，西方许多哲学家描述过正义的非凡意义。"有一种东西，对于人类的福利要比任何其他东西都更重要，那就是正义。"参见葛德文：《西方伦理学名著选辑》下册，商务印书馆1987年版，第534页。"人类不可能想象得到比正义更普遍、更强大和更完善的东西。"参见C . Perelman : Jutice , Law and Argument , D . Reidel Publishing , 1980 , p . 1 .罗尔斯则在其名著《正义论》中将正义奉为社会制度的首要价值或称社会体制的第一美德，其意义如同真理是思想体系的首要价值一样。参见罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1页。尽管几乎所有的思想家都视正义为一种良好社会体制或政治秩序的基本属性，但正义的标准却是模糊的，正如博登海默所言："正义具有一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形态，并且有极不相同的面貌。当我们仔细看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往深感迷惑。"博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第238页。

[19] 美国学者罗尔斯在其《正义论》一书中鲜明地将程序正义导入正义理论体系。罗尔斯提出并分析了纯粹程序正义、完善程序正义和不完善程序正义等三种程序正义形态。他指出，如何设计一个社会基本结构，从而对基本权利和义务进行分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，是正义的主要问题。罗尔斯认为，可以根据纯粹的程序正义观念来设计社会基本结构，以便它无论是什么结果都是正义的。在他看来，纯粹的程序正义是指不存在衡量正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公正的程序，这种程序如果被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能是一种什么样的结果。参见罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第80~84页。在罗尔斯之后，美国法学家罗伯特o萨默斯发表《对法律程序的评价与改进--关于"程序价值"的陈辩》一文，首次提出了法律程序的独立价值标准，提供了两套独立的评价法律程序价值的标准，即产生好结果的价值和实现参与性统治、程序理性、对人的尊严的尊重等程序价值的价值，也即实体正义和程序正义。参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第57~59页。

[20] "如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就可能导致独裁和压迫"。埃德加o博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第356页。

[21] 国内长期存在的程序问题上的认识误区主要表现为程序片面主义、程序机械主义和程序形式主义。参见肖金明：《论行政程序法制》，《中国行政管理》1999年第8期。

[22] 人们习惯于将程序法与实体法的关系视为形式与内容的关系。奥地利学者华格认为"实体法与程序法的关系正像思想与其表达的关系"。参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社1991年版，第211页。根据通常的理解，表达和实现实体是程序的唯一功能，这样就陷入了程序形式主义或程序工具主义误区。程序之于实体犹如形式之于内容表明了程序的工具意义，程序具有工具意义不等于程序工具主义，实体（法）与程序（法）之间的"思想与表达"关系不能涵盖它们关系的全部内容，特别是不能完整显示程序的全部功能和价值。

[23] 程序在控权上的独立作用至少表现在两个方面，一是程序形成有效的权力制约机制，二是程序在规制权力方面的独特效力。十七世纪英国政治思想家詹姆斯o哈林顿是一个坚定的共和主义者，为扩大共和国的民主基础，保证支配政府的法律符合资产阶级的理性要求，他提出并用通俗的例子描述了著名的"均分与选择"原则：两个小姑娘分一个饼，要想分得公平，最好的办法是一个分一个选。他主张根据"均分与选择"原则建立两院制的代议制政府：上院负责提出议案，下院负责表决。哈林顿在理论方面其政治主张影响了洛克的法治和分权思想，在政治实践上其程序思想影响了美国的权力安排特别是参众两院的设置。参见徐大同主编：《西方政治思想史》，天津教育出版社2000年版，第155~157页。毫无疑问，程序具有决定权力安排、建立权力结构的重要价值。程序具有控权的独特效力的有力说明依赖这样一个假设的实验：七人组成小团体，其生存资源是每天一盆粥，他们遇到的首要问题是如何分粥：第一种方法是指定其中一人负责分粥事宜，结果是这个人为自己分的粥最多最好，换一个人也是如此。指定制度也是一种制度，其缺陷是不设权力制约机制，结果是权力导致腐败，绝对权力绝对腐败；第二种方法是选举一个人主持分粥，选举体现了民主，但却无法抑制分粥主持人品德滑坡而走向腐败，除非选举不断进行；第三种方法是建立一个分粥委员会和一个监督委员会，监督和制约有了，但意见难以统一、争论不断，造成热粥变凉不能食用，说明好的制度还必须是有效率的制度；第四种方法是轮流制，结果是每人一周七天里只有一天吃饱，其余六天饥饿难挨；第五种方法是轮流分粥，但要求分粥者最后取粥，结果这个制度使每个碗的粥每次都一样多。第五种方法或者说制度的独特性在于它比较其它制度和方法多了程序性因素，程序对行使权力的人的制约作用确实独特而有效。

[24] 迈克尔·贝勒斯的观点对于程序立法原则的研究以及对民主原则、公正原则、效率原则的理解具有启发意义。贝勒斯将程序法的原则归结为：（1）经济成本原则，即应当使法律程序的经济成本最小化；（2）道德成本原则，即应当使法律程序的道德成本最小化；（3）和平原则，即程序应当是和平的；（4）自愿原则，即人们应能够自愿地将他们的争执交由法院解决；（5）参与原则，即当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动；（6）公平原则，即程序应当是公平的，平等地对待当事人；（7）可理解原则，即程序应当能为当事人所理解；（8）及时原则，即程序应能提供及时判决；（9）止争原则，即法院应当作出解决争执的最终决定。参见迈克尔o 贝勒斯：《法律的原则--一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第23~37页。

[25] 据《经济参考报》 2000年10月30日报道，青海省西宁市一位私营企业家申办一家批发市场，前后耗时一年半，先后盖了112枚公章才办齐了各种手续。这些连环套似的公章缺哪一个章都不行。只要一个章盖不上，后面的手续就会被卡住。这种繁琐的程序造成了多方皆输的局面，既限制了相对人的创业自由，又牺牲了管理效率，还影响了地方经济发展。类似的落后程序既谈不上民主，又说不上公正，实际上也无效率可言。

[26] 普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则--为自己所作的决定说明理由。当事人要求对影响自己利益的决定说明理由的权利，可以被认为是体现程序正义的一项基本要求。参见王锡锌：《程序正义之基本要求解释：以行政程序为例》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第316页。

[27] "Justice delayed is justice denied", Standards Relating to Court Delay Reduction ,

by Committee on Court Delay Reduction , ABA National Conference of State Trial Judges , April 1985.