作者： 木佐茂男（日本九州大学教授）
文章来源：中国民商法律网 2007-09-08
一、日本的司法改革和行政争讼
（一）司法改革的必然性和必要性
日本在二战战败后（1945年），在美军的敦促下，进行了诸多促进民主化的改革，裁判制度与明治宪法时代（1889-1947）相比也较民主化了。但是，20世纪60年代末以后，对法官的控制逐渐加强，与国民救济相关的判决开始消失。其结果自20世纪80年代后半期开始，司法、特别是裁判判决遭到了种种批判。比如：说司法上出现了“动脉硬化”，有“心肌梗塞”的可能性，这样的批判不胜枚举。东京大学的前任学长、刑法学泰斗平野龙一教授于1985年提出：“我国的刑事裁判令人绝望”。现任高等法院审判长进行了以“我国的刑事被告人真的是通过法官受到裁判的吗?”为主题的演讲和论文发表。问题是，不仅刑事裁判，在劳动诉讼、行政诉讼以及国家权力本不应那么关心的民事诉讼中也出现了诸多问题。在日本的裁判中，即便作为原告的国民胜诉也要经历三大劳累，即“费劳”（到诉讼结束要支付大量的费用）、“日劳”（需要长年的时间）、“疲劳”（因裁判所产生的疲劳），这些事情逐渐为大家所知。如果仅是国民不满，还不至于进行真正的司法改革。当政界和经济界在与美利坚合众国的关系上认识到进行司法改革的必要性之后，才引起了迅速的司法制度改革。但是，行政诉讼与20世纪90年代后的韩国和台湾地区相比，其事件数量很明显要少很多，制度本身也受到了“机能不全”、“死体”等此类的批评。
（二）司法改革中行政诉讼法的修改
概观此次的司法改革。日本在1999年7月，在内阁之下设置的司法制度改革审议会进行了“关于明确司法在21世纪的我国社会应该发挥的作用、更加便于国民利用的司法制度的实现、国民对司法制度的参与、法律工作者应有的姿态和其机能的充实强化、以及有关司法制度改革和基础完善的必要基本的实施政策的调查审议”。该审议会于2001（平成13）年6月经63回审议后，向内阁提交了“（最终）意见书”，从而结束了任务。
大约在这两年间，对司法制度的全面改革进行了审议。审议会委员共有13名，其中法律职业者委员有法官出身者1名、检察官出身者1名、律师1名，其他10名为非法律职业者。主要的审议项目有：①民事司法制度的改革、②刑事司法制度的改革、③对行政的司法监察机能的强化、④对劳动关系案件的对应强化、⑤对司法的国民司法救济获得的改善扩充、⑥法律职业人员队伍的扩大、⑦法律职业人员培养制度的改革、⑧律师制度的改革、⑨法官、检察官制度的改革、⑩国民参加审判制度的导入等等。
司法制度改革审议会意见书被提交后，2001年12月在内阁之下设置了为期三年的司法制度改革推进本部。本部部长为小泉首相。该推进本部设立了顾问会议及事物局等部门，针对司法的各领域设立了相对应的十一个研讨会。这些研讨会为：劳动研讨会、对司法的国民司法救济获得权的研讨会、ADR研讨会、仲裁研讨会、行政诉讼研讨会、法官制度·刑事研讨会、公共辩护制度研讨会、国际化研讨会、法律职业者培养研讨会、法律职业者制度研讨会、知识财产诉讼研讨会。每个研讨会中各有11名委员。
当初行政诉讼研讨并不是作为一个多么大的课题被提出来的。因为要优先国际政治、国际经济等方面重要的司法改革课题。司法制度改革审议会于2000年1月，第一次涉及了关于行政事件诉讼法修改的报告书。审议会在听取了四位行政法专家的意见后，在上述提到的“（最终）意见书”中包含了“对行政的司法监察机能的强化”这一项目。在日本，把法院审理判决的“行政诉讼”和行政机关内部的审理裁决或做出决定的“行政不服审查”统称为“行政争讼”。
行政诉讼研讨会在2002年2月至2004年10月期间共进行了31次审议。在这期间，研讨会成员因为思考方式不同而展开了激烈的讨论。经过从2003年秋到2004年1月6日期间的讨论，终于形成了“重新研究行政诉讼制度的方案”。此后，在极短的时间内便制定了法案，2004年3月2日行政诉讼法修正案提交国会，5月18日众议院通过了该修正案，6月2日参议院通过该修正案。修改后的行政诉讼法于2005年4月11日开始实施。
二、行政诉讼法修改讨论中的主要论点和修改内容
（一）修改的原因
就专攻行政法的笔者来看，此次的行政事件诉讼法修改具有重大的影响。日本的行政事件诉讼案件无论与欧美先进国家还是台湾地区和韩国相比数量都非常少。台湾地区和韩国在20世纪90年代以后，随着诉讼制度改革的发展，行政事件诉讼急剧发展，与之相反，日本却几乎没有什么变化。
1962年制订的行政事件诉讼法经历了四十多年的岁月后，首次进行相对大规模的修改。在约三十年时间内，日本行政诉讼的运行，实际上受到了来自原法官、行政诉讼法研究者和国民的严厉、具体的批判。参与制定1962年的现行行政诉讼法的著名裁判官们也认识到，本法产生于第二次世界大战后的特殊事件，“以判例的整理为中心，没有考虑到对现代性课题的应对”（杉本良吉），这部诉讼法“是失败的”，“无法解决某些具体问题”（中村治郎）。同时也有许多人认为比起明治宪法时代，诉讼实务反而落后了。与明治时代相比人口虽然是当时的3倍，但每年只有1000件左右的出诉案件数，行政诉讼案件的数量几乎没有变化。认可率也渐渐下降。即使是在这种情况下，尤其是20世纪80年代以后，甚至是到最近为止，现职的法官们还仍认为“现行行诉法是一部不错的法律”。
（二）日本行政事件诉讼法的构造
日本的行政诉讼大体可以分为四种类型：①抗告诉讼、②当事人诉讼、③民众诉讼、④机关诉讼。第一类占行政诉讼案件的大部分，即请求撤销行政厅单方面做出的具体的命令等行政处分（行政事件诉讼法第3条）。以这种撤销诉讼和作为它的补充性诉讼的无效确认诉讼为中心构成了行政事件诉讼。在撤销诉讼中，20世纪70年代后以最高法院为首的法院提出了3项主要的诉讼要件：①国民欲争议的行政一方的行为是否能说成是“处分”（处分性的有无）、②国民是否有就该事件提起行政事件诉讼的资格（原告资格的有无）、③判决的结果能否成为法律纷争的解决（狭义的诉讼利益）。法院一直对①和②进行狭义的解释。这就导致了很多行政诉讼事件因不具备接受裁判的资格而被不予受理。不予受理，是案件审判前的裁判决定，与作为就案件内容进行判断而得出的案件审理结果的驳回不同，也就是说，被认为是针对在裁判中不能争议的事项进行争议。
其结果，律师和国民不得不寻求其它的法律解决手段。本来用撤销诉讼这种行政诉讼就可以解决的案件，有很多都以国家赔偿诉讼的损害赔偿诉讼或者民众诉讼中的住民诉讼的形式向法院提起诉讼。这些判决并不是直接的撤销作为公权力行使结果的“处分”，也不是予以附加义务，而大多是通过金钱进行解决，所以也便于法官做出国民胜诉的判决。但是，并非所有的撤销诉讼都可以采用这两种诉讼的形式，所以应该寻求修改。如：便于提起本来作为救济手段的以撤销诉讼为首的抗告诉讼以及完善其他诉讼类型，以多样的形式纠正存在的违法行政行为。
（三）行政事件诉讼法的主要修改内容
修改后的行政事件诉讼法，不能说是对至今为止的1962年法进行了根本的改革。例如，没有进行对于行政法院的设置等即使连亚洲各国也都已采用的宪法法院及行政法院这种着眼于公法诉讼的特殊性的根本性修改。总之，此次的修改仅限于以现行制度的大框架为前提，只进行了添加枝叶式的修改。
这次修改的主要内容大致可以区分为以下几方面：
（1）救济范围的扩大：①承认第三者的原告资格、②承认附义务诉讼、请求停止侵害诉讼、③作为当事人诉讼，例示了确认诉讼以求积极的适用；
（2）审理的促进、充实：法院可以要求行政机关提交材料；
（3）更便于利用行政事件诉讼的结构的构建：①便于明确被告人是否适格、②扩大关于以国家等为被告的抗告诉讼的管辖法院、③出诉期间由3个月延长为6个月、④关于出诉期间、对方等问题对行政机关附加告知义务；
（4）临时救济制度的完善：①执行停止的要件缓和、②新设了临时付义务诉讼、临时停止侵害诉讼。
从修改规定的内容来看，只有依靠修改才能解决的问题并不很多。也就是说，根据判例理论可创造性的解决的部分也不少。但是，可以说此次的修改从充实市民权利救济的观点进行了有意识的明文化。今后，我们可以根据市民、律师提起的以反映修改的理念为主的诉讼的结果来判断修改的效果。
（四）修改后的行政事件诉讼法所具有的预期作用
作为此次修改的特色而被列举的，首先是关于原告资格的规定（第9条第2项）。原告资格范围扩大，是对以前的各种最高法院判例的明文化。作为全新内容的是，确认性的采用附义务诉讼和停止侵害诉讼的法定化等内容。行政处分的执行结束后，即便法院做出给予国民救济的判决，在这个时候也大多是无意义的。因此，在案件裁判判决做出前，进行临时的救济是重要的，对此，执行停止制度所设置的严格要件也有所缓和。而且，更为积极的是，临时附义务诉讼和临时停止侵害诉讼的制度化将给我们带来新的希望。在这一年半的审判实践中虽然尚未出现很多的实例，但是，以前在实务上所不能预想的，如在一审阶段做出的命令让有障碍的儿童进入幼稚园的临时附义务决定（2005年6月7日）等，可以说有变化的征兆。
出诉期间的延长和审判管辖地（可以提起诉讼的法院）的扩大，对国民来说是有益的。同时，对可以向法院提起诉讼，以及管辖法院在哪里等的“告知（即由行政机关将这些信息情报告诉国民）”，在德国等国家是常识，但是在日本，因为公务员对此欠缺法律知识，所以在过去是无法期待于行政机关的。今后在一段时间内，公务员还有可能像以前一样行事，但是，如果以不履行告知义务为理由行政机关一方败诉这样的案件增多的话，公务员也会渐渐的磨练出法律感觉，可以采取一些与此相对应的措施吧。
三、行政事件诉讼法修改前后的判决和各界的诉讼实务
（一）修改前后的行政诉讼动向
作为诉讼法的行政事件诉讼法被修改了。但是，即便在现在，现实中有关实体法的权利义务的规定对国民和居民不利的仍很多。笔者作为律师在接受法律咨询时，也发现居民都是事后才来咨询或者是因没有行政法上可争议的可能性或无法解决的问题而苦恼。在此意义上，如果与德国同样实行笔者近几年来所主张的诉讼法规的“善解”和灵活性诉讼运营的话，实际上随着法院的解释可以在相当程度上有改善实体法的可能性。
在日本，其实只是法律制度运用得不好而已，但是改变法律制度的话，状况就会有所改善的想法是根深蒂固的（“制度改革信仰”）。这个想法并不很妥当。2000年4月开始的地方分权改革就证明了这一点。
综上所述，政府司法制度改革的议论是在1999年开始的。从我把旧西德的20世纪60年代末以后进行的大规模司法改革介绍到日本，已经10年多了。在2000年前后，有心的法官和察觉时代的动向的法官开始做出若是以前则会有所犹豫的判决。典型的判例是东京地方法院的行政专门部的藤山审判长所在的法庭，做出了很多救济国民的判决，但其中大部分在高等法院被撤消。但是，最终审的最高法院，推翻了高等法院的判决，对重要事件中有相当于半数的藤山法庭（court）的判决再次进行了肯定。这是在2001年到2004年间进行的，也就是在修改行政事件诉讼法之前进行的。这虽然是属于较特殊的情况，但最高法院自身也正做出不少以行政诉讼的诉讼要件缓和为方向的判决。
最高法院因受到政治和舆论的批判和影响而改变审判，其他下级审法院也渐渐会显示出它本来应有的姿态。特别是，修改后的行政事件诉讼法施行后，渐渐扩大了救济范围。因此，也产生了新的理论课题，根据灵活性的解释，必须注意预防像过去那样阻碍救济似的的事情不再发生。
（二）修改后的行政事件诉讼法的“活用”
虽然修改内容是有限的，但作为国民必须活用该修改后的行政诉讼法。
最近，在律师协会中，积极地适用修改后的行政事件诉讼法的动向变得显著起来。日本律师联合会（日辩联）、笔者所属的福冈县律师协会都设置了与行政诉讼有关的联络网，并开始交换意见。但是，从研究者的角度来看，也只是非常浅显的初步性的讨论。过去由于行政法不是司法考试的必修科目，因此在律师中存在着很强的行政法难的意识，而且，在现实中，行政案件在审判事务上也非常难。我认为在今后，无论是市民还是律师、尤其是大学的法律系或法科大学院（Law School）中，进行与实务紧密联系的行政法教育是很有必要的。到现在为止，日本的公务员连简单的行政不服申诉书都不会写，也不会看。根据我的调查，没有看过裁判判决书（包括复印件）的市町村长、市町村和都道府县的干部、一般职员高达80%左右。这在欧美诸国是完全不可想象的事情。
虽说行政事件诉讼法修改并施行了，但也并不是法院对行政的法律统制的结构就完全形成了。与行政有关的问题，在法院以民事案件的形式处理的情况也很多，其中有环境诉讼、建筑纠纷诉讼、公物（如，河流、港湾、建筑物）关联诉讼、境界诉讼等现实中各种各样的问题。法律自身对行政机关有利的内容也比较多，另外，以民事案件的形式处理内容上属于行政法问题的情况下，法官、作为代理人的律师不精通的也不少。
此外，解决行政纠纷的审判外纠纷解决（处理）制度——ADR（Alternative Dispute Resolution）作用增大。在此社会背景下，“关于利用审判外纠纷解决程序的法律”（略称：ADR法）于2004年11月成立，12月1日公布，2007年6月实施。在相当程度上ADR与行政的关系是很密切的。今后，对于ADR产生作用的条件、与审判的角色分担以及重复利用的可能性等，从救济的观点来看还存在很多研究课题。在此之际，以ADR的基本理念中的自主性、公正性、恰当性、专门性、灵活性、迅速性为基准进行严格的评价是很有必要的。
四、行政不服审查法修改的动向
行政不服审查法的修改在各种意义上说也是不可缺少的。这部法律自1962年制定以来大约有半个世纪的时间没有进行过重要的修改。另一方面，1994年施行了规定行政处分事前程序的行政程序法。也就是说，行政不服审查法被夹在事前程序法的制定和部分修改（2005年实行了行政立法程序=rule making的立法化）以及有关事后救济的审判程序法的行政事件诉讼法的修改之间，因此被定性为事后救济法的行政不服审查法的修改也就成为了不可避免的课题。该法并没有像其第一条规定的简易便捷性，几乎不能实行救济之实这一点上，行政不服审查制度在法律制度和运用两个方面进入了极度的疲惫状态。
所以，虽然很显然进行一些制度改革是很必要的，但如果要研究如何修改、改革“简单便捷的”救济制度的话，实际上从基础理论开始还存在着很多争论点。
总务省从2005年10月开始，设立了主要由年轻的行政法研究人员组成的“行政不服审查制度研究会”并召开了七次研究会。研究会在2006年3月结束了讨论，并在同年3月以行政不服审查制度研究会的名义发表了《行政不服审查制度研究报告书》。我认为这份报告书本身并不能说是以充分的实证研究为基础的。
与总务省的修改方针相比，总务省以外的团体和组织对行政不服审查制度的关心和反应极其微小。虽然日本律师联合会提出了一定的不同方案，但其他的机关和团体却不太关心。但是可以看出，政府将在相当早的时期内作出行政不服审查法的修正案。2006年7月，国民的公开评论已经结束。这么说的话，有可能在舆论声不高之际，完成修正法。在上面提到的报告书里，虽然提出了一定的崭新提议，但在种种的政治过程中，我们必须关注改革成果能否实现。
结语
与德国相比，20世纪60年代末，德国的“从内部开始的司法改革”正在进行的时候，日本的司法却进入了相反的状况。在德国，在所谓“大学纷争”中，提起问题意识的学生们成为了法官、检察官和公务员。但在日本，参加学生运动的成员却不能进入政府机关、法院和大企业。他们中的一部分成为了大学研究人员，一部分成为律师，一部分或者进入没有名气的公司，或者成为了预备校的教师。而那些没有问题意识的人则在官僚机构中出人头地。
日本不是在大的斗争和战争后，而应在平时进行司法改革。但是，政治家和国民的改革理念并不一致，另外，按照法律去思考问题、依照法律行使权利等观念还非常弱。日本还没有通过民主运动建立共和制的经验，我认为这是以国民为主人公的各项改革不能实现的一大原因。
我们必须重新考虑一下，日本的这次的改革是否不是“司法改革”，而变成了“司法制度改革”。
在日本，最高法院的法官另当别论，其他的法官的人事问题都是由最高法院事务总局管理的。在明治宪法时代由相当于现在的法务省的司法省负责管理。这种状况持续了三十多年，由于法官人事管理方法导致日本通过审判实现的权利救济停滞不前的情况。尽管如此，在这次的改革议论中，负责法官人事管理、法院预算、审判系统全体的“最高法院事务总局”本身应有的姿态，一开始就排除出了议论。在法官的业务评定制度的人事方面倒也做了一些改善措施，因此与至今为止的相同的“密室人事”将变得多少有些困难了。但是，从笔者把“法官的独立”作为关键词来研究得出的经验来看，最高法院事务总局本身应具有的姿态正是首先应该讨论的问题。从这一点来看，正如是设置了“司法制度改革审议会”，而不是直截了当的用“司法改革审议会”的字眼，从而只限于司法“制度”的部分改革，法律职业工作者全体认为改编最高法院的组织，尤其是事务总局，自最初就是不可能的。
还有一点需要说明的是，民事审判的改革、集团诉讼的引入、刑事被害者救济制度的引入、法官人数的大幅度增加以及最高法院法官的选任程序等作为司法制度改革的遗留话题被指出。
但是，考虑到最高法院事务总局应有的姿态对行政诉讼判决内容的影响，为了改善行政诉讼，法院这种组织全体又应具备什么样的姿态的，这种根本的讨论也是必要的。虽然近期拥有这样的机会的可能性不大，但为了改善行政诉讼和宪法案件的审判内容，今后必须更加深入地研究像法院到底应该怎么做等德国在20世纪60年代末以后所议论的课题。