作者： 石佑启(中南财经政法大学教授)

文章来源：中国公法评论网 2007-09-09

【内容摘要】 行政听证笔录的法律效力是听证制度中的核心问题。随着人们程序理念的不断增强和程序法治化进程的日益推进，为了保障当事人程序抗辩权的有效行使，完善我国的听证制度，提高行政决定的质量，增强其可接受性，我国应借鉴美国的案卷排他性原则，吸收其精髓，在立法上明确规定听证笔录的法律效力，使听证笔录成为行政机关作出行政决定的唯一依据，并以此推动行政复议与行政诉讼等相应立法在具体制度上的创新与完善，促进听证制度功能的充分发挥，有效地保护行政相对人的合法权益。

【关键词】 行政 听证笔录 法律效力 案卷排他性原则

行政听证笔录，又称行政听证记录，是指由听证主持人或记录人代表行政机关在正式听证过程中对整个听证活动所作的客观记载，是确定行政机关是否听取当事人的陈述与申辩的凭据。听证笔录的法律效力是听证笔录的命脉，是听证制度中的核心问题。许多国家和地区的行政程序法对听证笔录及其法律效力都作了相应的规定。本文在借鉴一些国家和地区对听证笔录的立法规定与具体做法的基础上，对听证笔录在我国的法律效力问题作些探讨。

一、行政听证笔录对行政决定的影响

(一)两种不同的模式

听证笔录究竟具有什么样的法律效力，对行政决定会产生何种影响，从世界各国的情况看主要表现为两种模式:一种是听证记录对行政决定具有一定的约束力，行政机关应斟酌听证记录作出行政决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据。德国、韩国、日本、瑞士等国和我国的台湾地区属这种情形。德国《联邦行政程序法》第69条第1项规定:“官署应斟酌全部程序的结果，决定之。”韩国《行政程序法》第35条第5项规定:“行政机关充分讨论听证记录及其他相关资料后，若认为有相当理由，应在为处分时，积极反映听证结果。”日本《行政程序法》第26条规定:“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第24条第1项笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”瑞士《行政程序法》第32条规定:“官署为处分前应对当事人所有及时51提出的重要陈述予以斟酌。”我国台湾地区所谓《行政程序法》第108条规定:“行政机关作成经听证之行政处分时，除依第43条之规定外，并应斟酌全部听证之结果。但法规明定应依听证记录作成处分者，从其规定。”

另一种是听证记录是行政机关作出决定时的唯一根据。这以美国为代表，美国《联邦行政程序法》将听证分为正式听证和非正式听证。所谓正式听证即法律要求的必须在听证会之后，根据听证记录作出决定的程序(第554条)。此时，证言的记录、证物连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成作出裁决的唯一案卷(第556条)。这就是美国行政听证中的案卷排他性原则，又叫“唯一专有记录”。[1]它是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。否则，行政决定无效。案卷排他性原则是正式听证的核心，如果没有这一原则，询问就会成为骗局。“在依法举行的听证中，行政法庭作出裁决时，不得考虑审讯记录以外的任何材料……若不遵守这一原则，受审讯的权利就毫无价值了。” [2]案卷排他性原则要求行政机关不能在听证以外接纳证据，也不得把它的工作人员在秘密调查报告中所提供的证据作为依据。“作出裁决的依据，不能是利害关系当事人未曾有机会检验(其真实性)、解释或批驳过的案卷之外的秘密证据或材料。一切用于裁决的事实都必须为当事人所知晓，都必须经过辩论了的事实。” [3]如果行政机关秘密接纳证据，并以此作为根据作出决定，当事人却没有机会以某种合理的方式驳斥这种证据，这完全违背公正原则，是令人不能容忍的做法。“审判式听证权若想有意义，参与者就必须能够知道会利用什么证据来反对自己，并能够利用反诘问和反驳证据进行争辩。一旦决策人可自由考虑记录之外的事实而得不到通知或作出反应的机会，上述权利便可轻易被取消。” [4]总之，听证笔录并不仅仅是整个听证过程的单纯的机械的记载，重要的价值在于它对行政机关作出行政决定具有约束力，是行政机关进行裁决的唯一依据。

(二)我国的路径选择

听证制度在我国诞生的时间较晚，最早规定听证制度的《行政处罚法》只对听证笔录作了原则性的规定。《行政处罚法》第42条第1款第7项规定:“听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”而对听证笔录的法律效力未作规定，理论界和实务部门对此存有较大的分歧。[5]继《行政处罚法》之后，各地各部门制定的关于行政处罚听证程序实施办法对听证笔录的规定呈现出两种状况:一种是沿袭《行政处罚法》的规定，对听证笔录在行政处罚决定中应起何种作用没有涉及。[6]另一种是补充规定了听证笔录的效力，即规定“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。”[7]但没有明确这里的依据是唯一依据、主要依据还是一般的参考性依据?导致行政机关对听证笔录的使用上享有较大的自由裁量权，听证笔录法律地位没有得到真正的确立，其效用在实践中还难于充分发挥出来。值得关注的是，我国2003年出台的《行政许可法》对许可听证笔录的法律效力作了明确规定。《行政许可法》第48条第2款规定:“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”这表明在我国，行政机关只能根据听证笔录中认定的事实作出决定。对经听证而作出的行政许可，行政机关作出准予行政许可或拒绝行政许可的决定，都必须以听证中所展示并经过质证得以认证的、确有证明力的证据作为事实依据，而这些事实依据又都必须是听证笔录中有记载的。[8]这一规定体现出了案卷排他性原则的精髓，是立法上闪出的一道绚丽的风景线，具有里程碑的意义，为“听证笔录作为行政决定的唯一依据”在我国由理念变为现实构筑了一座桥梁。

就发展趋势和立法走向来看，我国选用的是第二种模式，即确立案卷排他性原则，明确规定听证笔录的法律效力，使听证笔录成为行政机关作出行政决定的唯一依据，未经听证的证据不能作为作出行政决定的根据。这样做有助于增强人们的程序理念，推进程序法治化的进程；有助于完善我国的听证制度，促进其功能的充分发挥；有助于保障相对人程序抗辩权的有效行使，防止行政的恣意和专横。行政决定必须基于听证笔录作出是程序自治的必然结果，是当事人听证权利的最终保障，也是听证制度最终发挥作用的重要前提。听证程序是行政机关在作出影响相对人权利义务的行政决定尤其是不利于相对人的行政决定之前，举行听证会的形式，听取相对人的意见，接受相对人提供证据的一个正当过程。它借鉴了诉讼程序中两方对抗、相互质证、互相辩论、法官居中裁判的构造模式，由听证主持人居中听取作为控、辩双方的行政调查人员与相对人的陈述，各方的证据在听证中都得到充分的展现，并就真实性、合法性和关联性进行质证和辩论，为行政机关查明事实真相，公正作出行政决定打下了基础。经历这一过程也许会延长作出决定的期限，耗费一定的行政资源，但在听证中，相对人通过一系列权利的行使，[9]充分参与到决定的过程中去，既可对行政决定的作出产生积极的影响，又使自己的主体地位得到显现、人格尊严受到尊重，从而可在心理上产生一种满足感和认同感。因此，在听证过程中，程序所追求的公平、正义、民主、自由、人权的内在价值和保障结果公正的工具价值都得到了良好的体现。而听证笔录则是对这一富含人文精神的、有序的抗辩场面的有效反映，是对整个听证过程所包含的信息的全面、客观记载。其公信力和可信度是值得肯定的。

听证笔录中所记载的证据是经过当事人质证和辩论过的，以其作为行政决定的根据体现了听证程序中抗衡机制的功用。如果行政机关作出决定并不是根据听证过程中经过质证和辩论的证据，而是以当事人未知晓和未经论证的事实作为裁决的依据，则会使相对人在听证程序中的陈述权和辩论权的行使失去价值，整个听证程序也就会流于形式。美国最高法院大法官VanDe-vanter曾说道:“制定法所规定的对于没有列入听证笔录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。”[10]只有明确规定“行政决定必须基于听证笔录作出”，充分尊重听证笔录的法律效力，听证程序中的各方参加人才会慎重对待听证会，并积极认真地行使陈述、质证和辩论的权利，才会对行政机关的裁决权取到有效的制约作用，使相对人的合法权益在行政过程中通过行使防卫权得到保护，而不是一味地去求助于事后的救济。在听证程序的实际运作中，行政机关作为程序的发动者和终结裁判者，如果赋予行政机关在使用听证笔录方面享有较大的自由裁量权，不是必须以听证笔录作为作出决定的唯一依据，则存在着将听证与最后的行政决定割裂开来的巨大危险，会使听证程序蜕变成为摆形式、走过场、敷衍相对人的一种摆设，这不仅不利于保证行政权的公正行使，还会增加行政的成本，并会使社会公众对听证制度丧失信心，最终可能导致经过人们良苦用心而设计的听证制度因无法实现其初衷而流产。

因此，听证笔录对行政决定的作出是否具有决定性的影响，行政机关是否充分尊重听证笔录的法律效力，是衡量听证制度真伪及听证程序是否能真正发挥作用的一块试金石。正如有学者所言，“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”[11]“如果行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证；但是，如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具，秘密的证据或几分钟的秘密会议就可以推翻长时间的审判。”“只有把行政机关限制在审讯的案卷之中，才能使私人当事人确信，他不仅有陈述自己意见的正式机会，更重要的是他有机会质证和批驳一切不利他的事实。”[12]

二、行政听证笔录在行政复议中的效用

我国1999年颁布的《行政复议法》，尽管对听证笔录的法律效力未作明确的规定，但听证笔录的法律效用应贯穿于行政复议的有关规定之中，并以此促使行政复议制度的完善，更好地指导行政复议的实践。

1．被申请人在复议中的有关义务与责任。(1)《行政复议法》第23条规定:“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行为的证据、依据和其他有关材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。”第28条第4项规定:“被申请人不依照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”第36条规定:“被申请人违反本法规定，不提出书面答复或者不提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分。”据此规定，行政机关作出行政行为必须有证据、依据。经过听证程序后作出的行政决定，行政机关应尊重听证笔录的效力，应以听证笔录为依据作出行政决定，并且要依法将案卷记录材料及时提交给行政复议机关，以供复议机关审查。如果被申请人不提交，则视为其作出具体行政行为时没有证据、依据，复议机关可撤销其作出的具体行政行为，还要由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。对被申请人所提交的证据、依据，相对人有权查阅，这是对相对人阅览卷宗权的规定，通过该权利的行使，相对人可以了解行政机关作出决定时所依据的一切材料，看被申请人是否将真实、完整的听证笔录提交给了复议机关，是否充分尊重了听证笔录的效力，并对被申请人提出的不利于自己的主张予以驳斥，以维护自己的合法权益。(2)《行政复议法》第24条规定:“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”这表明，被申请人所拥有并提交给复议机关的证据必须是其作出行政决定以前所获得的证据，如果依法要举行听证的案件，被申请人要在听证会上将这些证据出示，经与当事人质证和辩论后，将其记录在听证笔录之中，依法提交给复议机关，复议机关才予以接受和考虑。对被申请人提供的听证笔录以外的证据和在行政复议过程中自行向申请人和其他有关组织或者个人收集的证据，复议机关不得接受，更不能以此作为认定具体行政行为合法的根据。这有助于复议机关对原行政机关作出行政决定时是否滥用职权，是否违反法定程序实施有效的监督。

2．复议机关与复议机构的职权与职责。(1)根据《行政复议法》第3条第2项的规定，复议机构有权向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料。但复议机构的这种调查取证权是应受到一定限制的，对原行政机关经过了正式听证程序后作出的行政决定，则复议机关只需对被申请人提交的听证笔录进行审查，无需再进行调查取证活动，因为这些工作应由原行政机关在执法阶段完成。这样做，既能提高复议机关的工作效率，又能对原行政机关实施有效监督；对原行政机关依法无需经正式听证作出的行政决定，在被申请人举证后，如果申请人提出请求和复议机构认为确有必要，则复议机构可以进行调查取证活动，对调查收集的证据必须经过质证后才能作为裁判的根据。(2)根据《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为违反法定程序的，行政复议机关可以决定撤销或确认该具体行政行为违法。这里的“违反法定程序”应包括原行政机关依法应举行听证而未举行听证、不制作听证笔录、擅自改变听证笔录的内容、不以听证笔录为依据而作出行政决定等情形。

3．复议案件的审查方式。《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上要取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”采用书面审查的方式，尽管满足了便民与高效的要求，但在公正性的问题上遭到了人们的质疑，即书面审查方式使复议过程处于“暗箱”操作之中，缺乏当事人参与和了解的机制，这势必在相当程度上影响复议活动的公正性。为了弥补书面审查方式的不足，《行政复议法》又补充规定了“申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”但是，行政复议机关“调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”应采用何种方式?是否应制作完整的案卷记录?该记录具有何种效力?《行政复议法》未作规定。笔者认为，对复议案件采用何种方式进行审查，不能一概而论，而应针对不同的情形进行灵活的制度设计。为了满足公正与效率的双重价值需求，尊重听证笔录的法律效力，行政复议机关审理复议案件就可以采用书面审查和听证审查这两种方式。书面审查的方式适用于行政机关经过了正式听证程序后作出的行政决定；听证审查的方式适用于行政机关未经过正式听证程序作出的行政决定。如果是经过了正式听证程序后作出的行政决定，则行政机关提交的听证笔录就构成了复议审查的范围，行政复议机关一般只审查听证笔录，如果听证笔录上所记载的事实和证据不足以支持行政机关作出的行政决定，则复议机关就可以撤销该行政决定。对未经过正式听证程序作出的行政决定，则复议机关在审理案件时就应采用听证审查的方式，由复议被申请人负举证责任，其应提交作出具体行政行为的证据、依据及其他有关材料，复议的申请人和第三人也负有如实地、充分地提供其所知悉的证据的义务，然后由他们对各自提交的证据进行质证和辩论，对此听证过程由复议机构主持听证的人或记录人作好笔录，此听证笔录就成为复议机关作出复议决定的唯一依据。如果复议的听证笔录中所认定的事实和证据与原行政机关作出行政决定时所认定的事实和证据有差异，且依复议听证笔录所记载的事实和证据不能支持原行政机关作出的行政决定时，复议机关就可以裁决撤销该行政决定。由此，《行政复议法》第22条的规定可作如下修改，即“对行政机关经过正式听证程序实施的具体行政行为，行政复议原则上采用书面审查的办法；对行政机关未经正式听证程序实施的具体行政行为，行政复议原则上采用听证审查的办法。”这样规定，可以把复议案件的审查方式与行政执法阶段听证程序的运行及其功用有机地结合起来，既能为书面审查方法的采用找到更有说服力的理论根据，又能为书面审查方法的运用提供较为明确适用的条件与范围。

三、行政听证笔录在行政诉讼中的效用

听证笔录在行政诉讼中具有何种效用呢?在采用案卷排他性原则的美国，法院对经过正式听证所作的裁决进行司法审查完全以听证记录为根据，法院不接受、不考虑案卷以外的任何证据，对于案卷内的证据，则只审查证据的合理性，即听证记录中所载证据是否能使一个有理智的人能够作出与行政机构在案卷中所作的结论相同的结论。如果行政裁判没有听证记录或没有完整的记录，法院无法进行司法审查，此时法院可直接予以撤销，而不需要其他撤销根据。[13]美国《联邦行政程序法》第706节规定:“适用本编第556节和第557节规定的案件，或者法律规定的其他依行政机关的听证记录而审查的案件，没有实质性的证据支持”，将被法院认为违法并撤销。这项规定是关于司法审查范围的规定。在大陆法系国家，如果行政机关经斟酌后决定依据听证记录作出决定，那么听证记录中所载证据在诉讼中从行政证据变为可定案证据。听证笔录在我国行政诉讼中的效用，可从以下几个方面来分析:

(一) 对法院审查范围的影响

在我国，如遵循案卷排他性原则，则对经过正式听证程序作出的行政决定，法院审查的范围应以听证笔录为限。这是由听证程序的价值与功能所决定的，也是有效地配置司法资源的表现。在美国，如果有行政案卷，那么复审诉讼就基本上是上诉审诉讼。复审的职责通常只限于对行政裁决的审查……以及对行政裁决赖以依据的证据的审查。如果行政机关审查了证据，那么复审法院的判决依据并不是在法院审判中提交的证据，而是提交给行政机关的证据。不论复审法院是上诉审法院，还是初审法院，都是如此。其复审的范围仅限于行政案卷。即便行政机关错误地删除了某些证据，或新发现了某些证据，复审法院都不得接受证据。如果复审法院觉得应当审理这些证据，它必须把案卷发回行政机关，由行政机关接受证据。[14]司法复审不应当仅限于行政案卷，而且应当涉及在行政审讯中提出的问题，行政机关的决定能否成立，法院只能根据行政机关作出决定时说明的理由判断，而该理由记载在行政机关作出决定时的记录之中。法院应根据行政机关的记录进行审查，这是美国《联邦行政程序法》的要求。该法第706节最后一句规定:“在作出上述决定时，法院应审查全部记录，或记录中为一方当事人所引用的部分。”如果行政机关作出决定时说明的理由不足以使其决定成立，事后提出其他理由支持其决定，法院不审查事后追加的理由，只审查作决定时实际根据的理由，以判断该决定的效力。

美国法院在切纳里案件的判决中声称:“这是行政法的一个基本原则，法院在审查行政机关有权作出的决定或判断时，必须只根据行政机关提出的理由，审查该行为是否合法。如果行政机关提出的理由不正当，法院不能用法院认为更正当的根据作为代替，以肯定行政机关的行为。”[15]根据这一判例原则，法院审查的范围限于行政案卷中所载之理由，如果行政案卷所载之理由不能证明行政裁决，那么行政裁决必须撤销，案件应当发回重审。如果允许法院审查的范围超越行政案卷，不顾行政案卷中所载之理由，则会导致当事人把有关问题在行政程序阶段保密，到司法审查时再提出供法院审查，这对行政程序正常运行和法院的有效工作都极为不利，对行政自治权也会起破坏作用。

总之，对经过正式听证程序而作出的行政决定，法院审查的范围以听证记录为限，这是对听证程序的尊重，是实现设立听证制度目的的有力保障。因为，行政诉讼是一种事后的权利救济途径，而听证是一种事先的权利防卫与抗辩机制，两者应相互衔接，协调运转，形成一个有效的保护公民合法权益的程序链条。对经过正式听证作出的行政决定引起的行政诉讼，将法院审查的范围限定为听证笔录，这有助于使相对人享有的被听取意见的权利真正成为有价值的权利，使听证制度这种舶来品能够真正在公众内心深处扎根，赢得广大公众的认同。

(二) 对当事人举证的要求

根据《行政诉讼法》第32条及最高人民法院《若干问题的解释》第26条的规定，在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。根据《若干问题的解释》第30条的规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据:“(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；(二)被告严重违反法定程序收集的证据。”据此规定，行政机关应遵循“先取证，后裁决”这一基本程序规则，其在作出行政决定前，必须依法查清事实，收集证据，如果是法律规定要经过听证程序后作出的行政决定，则行政机关应将其收集的证据在听证会上出示，经过质证和辩论形成听证笔录后，以此为依据作出行政决定。凡是需经听证质证而未听证的证据，不能作为听证笔录的组成部分，不能作为行政决定的根据。[16]进入到诉讼阶段，根据被告对其作出的具体行政行为承担举证责任的要求，作为被告的行政机关应当在收到起诉状副本之日起10日内将听证笔录提交给人民法院，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据，因此而承担败诉的法律后果。当事人向人民法院提交的听证笔录以外的证据材料，人民法院一般不予接纳。因为正式听证程序是最完善的行政程序，近似于司法审判程序，构成行政诉讼或司法审查的初审，对经过正式听证程序作出的行政决定引起的争议，在诉讼中，原、被告举证都应受到限制，特殊情况除外。如果允许当事人在听证阶段对证据保密，到了诉讼过程中再将证据抛出而将对方当事人置于一种不利的境地，法院也能接纳这种证据，则听证程序就不可能得到当事人应有的尊重，就会成为一种摆设。我国行政诉讼法的《若干问题的解释》第31条第3款规定:“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据，”依此可以推论出，当事人在诉讼过程中向法庭提交的在听证过程中没有提出的证据，不能作为法院维持、撤销或者变更行政决定的根据。

(三) 对法院审案方式的影响

根据我国《行政诉讼法》的规定，一审法院审理行政案件实行开庭审理，其具体步骤包括审理前的准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议、宣告判决等。但对行政机关经过听证程序作出的具体行政行为，相对人不服提起行政诉讼的，法院是否也要统一适用这一套程序呢?笔者认为，法院对经过正式听证程序后作出的行政决定的审查相当于上诉审，一般无须进行开庭审理，可采用二审法院的书面审理方式，只对行政案卷进行审查并作出判决。这样做，既不丧失公正，又能保障效率。我国《行政诉讼法》第59条规定:“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。”规定书面审理的方式，其目的是为了在保障公正的前提下，能够及时解决行政争议，降低行政审判的成本，提高行政审判的效率。一般来说，法院通过开庭的方式审理案件，让所有的证据都在法庭上出示，并经过质证和辩论后，再作出裁判，这是程序正当的必然要求和具体体现。但是，对经过正式听证程序后作出的行政决定而言，质证与辩论任务在听证阶段就已完成，法院无需再重复行政机关所做的事情，否则，就会回到设立听证程序以前的状态上去。就象美国最高法院所认为的那样，复审法院的审理范围应以行政案卷为限，而不应从头审理，否则，就会回到州际商业委员会设立以前的状况。[17]

行政诉讼不同于民事诉讼与刑事诉讼，其独特之处在于:法院所接受的是一个对已经发生法律效力的行政决定的指控。该行政决定是行政机关在执法阶段按照法定的条件和程序作出的，进入到诉讼阶段，行政机关应当提供证据证明该决定的合法性，如果是经过了正式听证程序后作出的行政决定，则所有的证据都应当在听证会上经过质证认定并记载在听证笔录之中，未经质证的证据排除在听证笔录之外，不能作为决定的根据。法院对经过正式听证程序后作出的行政决定，一般只需对行政机关提供的听证笔录予以书面审查，以判断该行政决定是否合法，而无需再经过开庭审理的过程。如果法院对各类行政案件不加区分，一概适用开庭审理程序，既不合理，也浪费诉讼资源，还不利于审判效率的提高。其结果也会导致公民、法人及其他组织的合法权益不能得到及时有效的保护。有学者认为，根据我国行政诉讼法的有关规定，行政诉讼案件的处理程序具有程序单一的鲜明特点，即无论行政诉讼案件的案情是简单还是复杂，诉权的运行、实现方式并不存在任何差别，一律使用同样的诉讼程序予以解决。程序上的过于繁琐，增加了诉讼的成本，有时甚至成为保护相对人权益的一种制度障碍。行政权的高效行使是重要的，而公民的权益的保护也必须受到足够的重视，平衡二者矛盾的工具或许只能借助“有差别的程序”。[18]对经过听证程序与未经过听证程序作出的行政决定而引起的行政争议，在解决争议的程序上也要进行有差别的制度设计，通过审理程序上的灵活有效设置，审理方式上的恰当选择，实现公平与效率、成本与收益的协调统一。基于此，我国一审人民法院审理行政案件可采用两种模式，即书面审理和开庭审理。对经过正式听证程序作出的行政决定而引起的行政诉讼，法院可采用书面审理的方式；对未经正式听证程序作出的行政决定而引起的行政诉讼，法院采用开庭审理的方式。[19]

四、需要解决好的几个问题

引入案卷排他性原则，确立了听证笔录的法律效力后，需要妥善解决好以下几个问题:

(一) 案卷排他性原则与官方认知原则的关系协调

案卷排他性原则有个最重要的例外，就是“官方认知原则”(officialnotice)。根据这一原则，行政机关可以在听证记录以外，在当事人所提供的证据以外，认定案件中的事实，并以这样认定的事实作为裁决的根据。它相当于法院审判中的司法认知原则(judicialnotice)。法院对于众所周知的事情，毋须当事人的证明，而把它认定为真实，作为裁判的根据，称为司法认知。行政裁判中官方认知的范围比司法认知广，司法认知的范围，限于众所周知的事实，和根据无可争辩的渊源容易确定的事实；而行政机关除对司法认知的事实可以认知外，还可以利用专门知识及其档案中资料，以认定裁决中的事实，无须经过通常的证明程序。当然，行政裁判中官方认知的范围也是要受到限制的。

在美国，适用“官方认知原则”，须满足下列的要求:(1)行政机关不得用其官员的知识认定案件中的主要事实。因为这种事实是被称之为“有争议的、应当裁决的事实，是争论的核心。”只有在审讯中通过提交证据才能确认这种事实。(2)官方认知的事实必须具有显著而周知的性质。行政机关可以凭借其专门知识和经验认知事实，但是行政机关在某方面所利用的专门知识或经验，必须在行政机关以外的其他专家中，具有普遍和周知性质。不能只由行政机关掌握，而为其他专家所不知悉。(3)如果行政机关用其知识认定事实，那么它必须指明它所认定的特定事实，并且说明这些事实的来源。它认定事实的根据必须公开。(4)当事人对官方的认知具有反驳的权利。官方认知的目的在于提高裁决的效率，免除不必要的证明程序。行政机关并不因此成为一言堂，当事人对行政机关所认知的事实，仍然可以反对。美国《联邦行政程序法》第556节(e)款规定:“如果行政机关的决定是根据没有出现在证据的记录之中的官方所认知的事实时，当事人只要及时提出要求，有权提出反证的机会。”[20]美国首席大法官范德比尔特说:“行政官员用其知识认定事实的方式必须是公正的。委员会委员在用其知识认定事实时必须采取恰当的方式，把所认定的事实作为案卷记录的一部分，给当事人以批驳、解释、否定这种事实的适当机会，这样做才是公正的，才能充分保护当事人的利益。”[21]何时应当给予这种机会呢?法律没有作出规定。对当事人而言，最有效的保障是在举行听证以前，或在听证进行中得到通知，以便提出反证，并可以在听证时对行政机关的认知进行质证。在很多情况下，行政机关可能在听证结束以后考虑初步的决定时，才发现有必须认知的事实。这时，行政机关应立即通知当事人，得到当事人的意见后才作出初步的决定。总之，“官方认知原则”是对“案卷排他原则”的补充，是对证明程序的例外规则，这个规则之所以必要是为了发挥行政机关的特长，增加裁决的进度和效率。但是官方认知只能在合理和公平的范围内存在，不能过分强调行政人员的专门知识，允许行政机关无限制地依靠案卷以外的材料作出裁决，利用行政官员的专门知识代替必要的证明程序。否则，就会架空听证程序。因此，确立听证笔录在行政机关作出行政决定中效力，应以“案卷排他性原则”为基础，吸收“官方认知”的合理成份。

(二) 行政机关在听证会结束后重新获得的证据，能否直接作为行政决定的依据

有学者认为，听证程序有别于司法程序，听证会结束后，行政机关补充得到的证据不能认定是无效的，也能作为作出行政决定的依据。但是，按照现代听证制度的案卷排他性原则，只能得出否定的结论。因为案卷排他性原则的精髓恰恰在于“行政机关裁决所依据的事实证据必须是当事人知晓并经过辩论的，行政机关不得以当事人不知晓和未论证的事实作为裁决的依据。”[22]在听证会结束后，行政机关认为证据不足，可依法调查取证，但取得的证据应当给予相对人质证的机会，即行政机关应当告知相对人有重新听证的权利。如果允许未经质证的证据作为作出行政决定的依据，则行政机关完全可以让听证程序流于形式，相对人的程序抗辩权也就失去了意义。以听证笔录作为作出行政决定的唯一依据，就是要阻却行政机关以单方面的证据作为作出行政决定的根据，为相对人提供一个平等的抗辩机会，防止行政机关作出一个违法的行政决定而侵害相对人的合法权益。在听证会结束后，对行政机关获得的新的证据，必须经过重新听证成为听证笔录的一部分，方能成为行政决定的依据，否则，该证据对行政决定的作出不产生任何效力。[23]在德国，如果在听证结束之后行政机关发现了新的重要事实，并且新的事实对参加人不利的，应当举行新的听证。[24]日本《行政程序法》第25条规定，行政机关鉴于听证终结后所发生之情事，认为有必要时，得退回听证主持人再行听证。韩国《行政程序法》第36条规定，行政机关自终结听证会至为处分期间，如发现新情况，认为有必要重开听证时，下令重开听证。我国台湾地区所谓《行政程序法》第66条也规定，听证终结后，决定作出前，行政机关认为必要时，得再为听证。许多国家的行政程序法都有类似的规定，这是听证笔录发挥效用的必然要求。

(三) 当事人在听证中是否有如实提供证据的义务，对当事人补充的证据是否需要重新听证

听证为当事人提供了申辩与质证的机会。它是当事人的一项权利，当事人可以处分这项权利，放弃听证，但是当事人一旦要求听证，进入听证阶段后就应提供证据来证明自己的主张，反驳执法人员的主张。即提供证据不仅是当事人的权利，也是当事人的义务。提供证据作为当事人的权利，其法律效果是行政机关如拒绝接受当事人所提供的与案件有实质联系且不属于应当或可以排除的证据时，构成程序违法，这样作出的行政决定会被复议机关或法院撤销，发回行政机关重新听证；提供证据作为当事人的义务，表明听证程序中的当事人，有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在听证过程中提出。如果允许相对人在听证阶段隐瞒证据或拒绝提供证据，进入到救济阶段，再向复议机关或法院提供证据来推翻行政机关的决定，则会影响行政机关独立、公正地行使职权，也会导致设立听证制度的目的落空。因此，如果相对人在听证阶段不提供其所知悉的证据，那么行政机关如果作出了对其不利的决定，其在复议和诉讼中即不能再提出这些证据，复议机关和人民法院一般也不接受这些证据材料，除非相对人能够证明其在听证阶段确实没掌握这些证据。

听证会结束后，行政决定作出前，当事人又向行政机关提供新的证据的，行政机关应把该证据交给听证主持人，由其告知当事人重新听证，若当事人无正当理由不参加听证会，则此证据因得不到质证认定而应排除在听证笔录以外，不发生任何效力；若当事人参加听证会，经听证认定后，该证据便成为听证笔录的一部分，对行政决定的作出产生约束力。

(四) 行政机关不以听证笔录为依据作出决定的法律后果

行政机关不以听证笔录为依据或擅自改变听证笔录的内容作出决定应承担什么样的法律后果呢?美国《联邦行政程序法》明定“程序违法”为司法审查的范围，并规定:“行政机关之决定有下列情形之一者，应予废弃:……(4)未遵守法定程序者；(5)应履行本法第556、557条之程序(即按“正式程序”)，或依其他法律规定应就其听证笔录加以审查，而发现其缺乏‘实体证据’(sub-stantialevidence)之支持者。”在德国和我国台湾地区所谓的行政程序法都规定，经听证所形成之听证记录，仅供行政机关作出决定时斟酌或参考，只有当法律明确规定“依听证记录作成处分”时，“听证记录”始具有拘束机关决定之效力。行政机关依照法律规定，“应举行听证”而未举行者，除相关法律明确规定“应依听证记录作成处分”者外，能及时补正听证的就予以补正，未及时补正听证，或虽补正听证而行政处分结果将因此而变更者，处分之相对人可诉请法院撤销原处分；如按照相关法律规定，“应依听证记录作成处分”，而未举行听证者，应属行政程序法所规定的“重大、明显之瑕疵”而无效。在我国内地，既然要遵循案卷排他性原则，并要让这一原则落到实处，就应明确规定并切实追究违反该原则的法律责任。责任行政是全部行政法产生的基础，是贯穿所有行政法规范的核心和基本精神。如果行政机关不以听证笔录为依据或擅自改变听证笔录的内容而作出行政决定，则相对人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼，复议机关或人民法院可以以程序违法为由，撤销行政机关的行政决定。有权机关还应依法追究主管人员和直接责任人员的法律责任。

结 语

行政决定必须基于听证笔录作出，这是对听证笔录法律效力的准确定位，是提高行政决定质量的有效途径，是完善听证制度的重要举措，是保障行政公正的客观要求，也是现代听证制度的题中应有之义。这一问题已逐步引起人们高度重识，并进入到我国的立法之中。这无疑是我国行政法治建设中的一个亮点。我国还应在今后出台的统一的《行政程序法》中明确规定听证笔录的法律效力，确立案卷排他性原则，以此推动行政复议与行政诉讼等相应立法在具体制度上的创新与完善，防止听证制度在实践中嬗变为民主的幌子，促进听证制度功能的充分发挥，彰显现代行政民主之真谛。

注释：

本文原载于《法学》2004年第4期

[1][美]欧内斯特.盖尔霍恩、罗纳德.M.利文:《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第169页。

[2][美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第303页。

[3][美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》，徐炳译，同前注，第329~330页。

[4][美]欧内斯特.盖尔霍恩、罗纳德.M.利文:《行政法和行政程序概要》，同前注，第170页。

[5]概括起来有以下几种观点:(1)听证笔录应当作为行政机关作出行政决定的唯一依据；(2)听证笔录只能作为行政机关作出行政决定的根据之一；(3)听证笔录应当作为行政机关作出行政决定的重要根据或者主要根据；(4)听证笔录是行政机关作出行政决定的根据。参见杨惠基:《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年版，第180~181页。

[6]如国家工商行政管理局发布的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第40条规定:“听证结束后，听证主持人应当写出听证报告，连同听证笔录一并上报本机关负责人。”国家海关总署发布的《海关行政处罚听证暂行办法》第22条规定:“听证结束后，听证部门应根据有关法律、法规的规定及听证情况，对原拟作出处罚决定的事实、理由和依据进行复核，并向海关行政首长提出复核意见。”国家税务总局发布的《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》第18条规定:“听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。”

[7]如《上海市行政处罚听证程序试行规定》第26条规定:“听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据。”《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第27条规定:”听证笔录应当作为作出行政处罚决定的依据。”《江西省行政处罚听证程序规定》(1998)第26条规定:“听证笔录应当作为行政处罚实施机关作出行政处罚决定的依据。”

[8]姜明安:《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2003年版，第157页。

[9]如相对人享有及时得到通知的权利；申请听证主持人回避的权利；要求公开举行听证的权利；以口头方式陈述意见，反驳对自己不利的证据，为自己利益辩护的权利；委托代理人参加听证的权利；要求依据听证记录作出决定的权利；查阅和复制案卷材料的权利；对决定不服时申诉的权利等。

[10]转引自罗传贤:《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1990年版，第252页。

[11]王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第493页。

[12][美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》，同前注，第309、329页。

[13]应松年:《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第534~535页。

[14][美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》，同前注，第543页。

[15]王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第690页。

[16]我国在一些地方立法中，对行政听证的证据及其质证作了相应的规定。如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第24条规定:“听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料、当事人的陈述。所有与认定案件事实相关的证据都应当在听证中出示，并经质证后确认。”《江西省行政处罚听证程序规定》第23条规定:“听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、当事人的陈述等。所有与认定案件的事实相关的证据都应当在听证会上出示，并经质证后确认。”

[17][美]伯纳德.施瓦茨:《行政法》，同前注，第544页。

[18]吴宏耀:《我国应当确立行政简易裁判程序》，《人民法院报》2001年4月22日。

[19]这便引发出一个问题，即对经过复议的案件，当事人不服提起诉讼的，法院是采用开庭审理，还是采用书面审理的方式呢?上文中笔者论述过，复议机关审理复议案件应采用两种方式，即书面审查和听证审查。对经过正式听证程序作出的行政决定而引起的行政复议，复议机关采用书面审查的方式；对未经正式听证程序作出的行政决定而引起的行政复议，复议机关应采用听证审理的方式。这样一来，对经过复议的案件，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼，如原具体行政行为是经过听证程序后作出的，法院则采用书面审理的方式；如原具体行政行为是未经听证程序作出的，法院则采用开庭审理的方式。而对经过复议的案件，当事人对复议决定不服提起诉讼，法院可采用书面审理的方式。

[20]王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第494~497页。

[21][美]伯纳德 .施瓦茨:《行政法》，同前注，第334~343页。

[22]蒋勇、刘勉义:《行政听证程序研究与适用》，警官教育出版社1997年版，第211页。

[23]黄学贤:《听证笔录在行政决定中的意义》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)1999年第4期。

[24][德]汉斯.J .沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔:《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第229页。