作者：赵鹏（中国政法大学法学与行政法学2006级博士研究生）

文章来源： 法治政府网 2007-09-04

内容摘要：通过行政许可来管制市场，从而试图纠正纠正社会、经济生活中的弊病是现代公共行政的一种重要方式。然而，在某些情况下，行政许可并不能解决市场的弊病，反而带来大量问题。本文从网吧业个案入手，考察行政许可制度逐渐膨胀的过程、实际效果，进而分析许可证管制的合法性问题，背后的利益分配。从而揭示许可证管制的实际运行状态，并阐述法律控制的重要意义。

关键词：行政许可 特许 管制

2002年6月16日，北京，海淀蓝极速网吧发生纵火案，25人死亡，12人受伤。

2003年4月22日，北京，《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》发布，网吧行业开始实行连锁特许经营权制度。

即使最有想象力的头脑恐怕也无法将一场火灾和网吧特许权联系在一起。[2]这一事件促使我们对行政许可制度进行深刻的反思。本文从网吧行业个案切入，分析许可证管制的演化、实际运作、背后的利益分配，以求揭示行政许可的实际运行状态。

一、前世与今生：网吧业行政许可的演化

作为向公众提供上网、游戏服务的企业，网吧有着巨大的市场，从而得到了迅速的发展。但是，随着色情、暴力游戏的泛滥，未成年人沉迷网吧和安全隐患等问题的出现，网吧引起了公众的强烈批评。在一系列恶性事件的诱发下，政府通过行政许可建立并强化了网吧业市场准入制度。从历史的角度考察，网吧业许可制度大致经历了三个发展阶段：

1、前许可阶段：1995年——1998年

国内网吧大概在1995年左右兴起。[3]最初的网吧主要提供上网终端服务和有限的游戏娱乐服务，部分网吧也提供饮料、食品等额外服务项目，当时的网吧消费价格相对较高，一般为每小时20元左右。[4]这个时期没有系统的网吧业行政许可制度，市场准入的条件很宽松，网吧大量兴起。在竞争的压力下，网吧消费水平开始降低，一般为10到15元。[5]

2、普通许可[6]阶段：1999年——2002年11月

网吧业在发展的同时开始暴露一些问题，如经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏。[7]在这种背景下，公安部等三部一局出台《关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（以下简称三部一局《通知》），开始通过行政许可在网吧业实行市场准入制度。三部一局《通知》规定，经营网吧，应具备营业场地安全可靠，设施齐全等条件[8]；网吧的经营者需要“挂靠”在电信部门之下[9]；开办网吧需要经过公安机关和工商行政部门审批[10]。从总体上看，《通知》所确立的市场门槛是比较低的。

在简单的市场准入规则下，网吧业迅速发展。[11]网吧业主开始在上网速度、硬件设备、上机价格上进行大规模的宣传与竞争，最终导致网吧消费水平直线下降，[12]不少地方还出现了价格大战。[13]但是，色情、暴力信息的传播和未成年人沉迷网络等问题加剧，带来了恶劣的影响，甚至造成了一些恶性事件，[14]社会上开始出现取消网吧的呼声。[15]在这种背景下，2001年4月3日，信息产业部、公安部、 文化部、 国家工商行政管理局联合颁布了《互联网上网服务场所管理办法》，强化了对网吧业的许可管制。《办法》确立了多头管理的模式，提高了市场准入的门槛。[16]

但是，法律的文本未能转化为生活的现实。在重审批、轻监管的管制模式下，大量“黑网吧”应运而生。为此，国务院和文化部先后于2001年4月，2002年5月在全国范围内进行了两次对网吧的专项治理。[17]就在第二次专项治理期间，北京海淀区非法经营的“蓝极速”网吧发生纵火案，造成25人死亡，13人受伤。此后，政府发起了一场全国性的大规模整治“黑网吧”行动。在整顿期间，严格对“网吧”等互联网上网服务营业场所进行重新审核登记，并暂停审批新的“网吧”等互联网上网服务营业场所，[18]很多地方甚至采取了全行业停业整顿的激烈措施。

2002年11月15日国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》正式实施。对于网吧的设立条件做了更加严格的规定，并且细化了申请设立网吧的程序。

3、特许阶段：2003年4月至今

2003年4月22日，《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》发布，网吧业开始转向特许经营。该通知规定，文化部负责全国性和跨省连锁网吧的审批；省级文化行政部门负责审批在本辖区经营的连锁网吧，每个省（自治区、直辖市）审批设立的连锁网吧不超过3家，全国性连锁网吧不超过10家。今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所。[19]截止到2003年6月5日，获得牌照的10家企业都是“国字号”，[20]此后，文化部又在10家之外批准了三家。[21]同时，地方政府也发放省辖区内的网吧连锁牌照。[22]

在这一阶段，通过专项治理和加强日常监管，全国网吧等互联网上网服务营业场所的总量由20万家以上压减到了11万家左右，价格开始回升。[23]

二、膨胀与失败：行政许可的实际效果

网吧业行政许可的发展过程表明，法律规范越来越密集，市场准入的条件越来越严格：

从实体条件来看，1998年的三部一局《通知》规定的准入条件非常简单，仅有五项，主要涉及运营设施、安全管理等方面。[24]《互联网上网服务场所管理办法》规定的条件就扩大到八项，增加了有关网络信息安全管理方面的条件，还增加了开设网吧应当具有的计算机设备的具体数量的规定。[25]《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的条件虽然只有七项，但是从内容上看，却进行了扩张，增加了设立互联网上网服务营业场所经营单位应当采用企业的组织形式；资金；场地的消防安全措施；最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量；单机面积的标准以及网吧的总量和布局要求等规定。[26]《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》颁布后，很多城市都要求设立网吧必须加盟特许连锁商。

从程序上看，1998年的三部一局《通知》规定，申请经营“网吧”，要经过电信部门审核，公安机关审核和安全检查，和工商行政管理部门核发营业执照。[27]《互联网上网服务场所管理办法》规定，申请开办互联网上网服务营业场所，先向公安、文化部门提交相应证明材料，并经审核同意颁发批准文件；持批准文件向电信管理机构申请办理经营许可证，然后到工商行政管理部门办理企业登记注册。《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向文化行政部门提出筹建申请，经批准后进行筹建；完成筹建后，向公安机关申请信息网络安全和消防安全审核；仍然后持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核；最后到工商行政管理部门申请登记注册。[28]实行网吧连锁经营特许权后，则还需要通过特许加盟程序。

法律规范的密集必然要求相应执法人员增多，导致执法机构膨胀。以文化部为例，为了加强网吧的管制，中央编制部门根据职责分工增加了文化部的人员编制，文化部为此增设了网络文化处，负责全国网络文化市场的规划、建设与管理。[29]

许可条件增多、程序复杂化所达到的效果却并不明显，违法经营的情况大量存在。中青网协于2004年4月开始的《中青网协全国网吧生存状况调查》显示，44.85%的网吧没有遵守禁止24小时营业的规定，相关限制未成年人进入网吧的相关规定也并未落实。[30]一些记者的报道也可以证实未成年上网、网吧超时营业的状况是非常普遍的。[31]在2004年3月31日，重庆就发生了震惊全国的两名未成年人通宵上网后，因太疲倦在火车轨道上打盹被火车碾死的事件，在全国范围内引起了强烈的反映。

三、行政许可的合法性问题[32]

运用包括行政许可在内的管制手段来试图纠正社会、经济生活中的弊病，是近代管制国家（regulatory state）的一个重要特征。其本质是通过政府干预，修正或控制生产者或消费者的行为，从而达到某个特定的目的。[33]无疑，这种干预是具有一定的正当性基础的，例如，它能够解决市场失灵的情况。[34]然而政府管制有膨胀的趋势，[35]而且管制所导致的不合理的行政负担、低效往往招致广泛的批评，这在各国都是非常普遍的情况。[36]

对市场进行管制是一种典型的行政权，但是，与政府追惩职能不同，管制不是对反社会性质行为的控制，而是在认为市场行为具有社会价值，需要保护和控制时，才对其进行管制。[37]因此，管制不能对市场行为的价值造成过度的损害。但是，由于管制机关难以掌握科学管制需要的浩繁的信息，往往且导致使预期目标无法实现，还产生了非计划中的负面影响，从而使得政府管制的成本一般要大大高于那种更加倚重市场激励的做法。[38]

因此，对于管制机关运用许可证管制市场的行为必须警惕，从法律方面保持经常性的控制。这种控制，从形式上讲，要求行政许可具有法律依据；从实质上讲，则要求行政许可基于管制目标、管制成本及管制有效性的分析后，具有实质上的合理性。

（一）网吧业行政许可的法律依据

行政管制措施必须有法律依据，因为行使强制性权力的唯一合法依据便是被强制者的同意，“政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的”。[39]就网吧业的行政许可制度而言，它在不同的管制阶段由不同的规范性文件设计，主要包括：1998年12月25颁布的三部一局《通知》（已失效），2001年4月3日的《互联网上网服务场所管理办法》（已失效），2002年11月15日国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》，2003年4月22日发布《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》。

三部一局《通知》只属于部委的一般规范性文件，在我国的法律渊源体系中并不具有“法”的位阶。但是它在没有上位法授权的情况下（该文本并未提及所依据的规范性文件），却规定了网吧经营的许可证制度，应当认定其设定的行政许可没有法律依据。《互联网上网服务场所管理办法》属于部门规章，根据《立法法》的规定，部门规章必须有上位法或国务院决定、命令的授权。[40]而《互联网上网服务场所管理办法》所依据的主要是《互联网信息服务管理办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。[41]后者只是公安部的规章，不能构成其权力的合法依据。而《互联网信息服务管理办法》第二条明确规定，该办法规范的是“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，即规范在互联网上发布信息的活动。显然无法作为规范“互联网上网服务场所”的规章的依据。因此，该文件设定的网吧行政许可也没有法律依据。

《互联网上网服务营业场所管理条例》和《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》是现行有效的，可以用《行政许可法》来分析其能否设定行政许可。[42]《互联网上网服务营业场所管理条例》属于国务院的行政法规，根据《行政许可法》第十四条的规定，行政法规可以设定行政许可。[43]因此，《条例》设定的行政许可应当认为有法律依据。但是，《条例》设定的是普通许可，申请人只要符合相关实体和程序条件，就应当认定为有权利得到许可。[44]而《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》却规定按照“10＋3”的模式发展连锁网吧，从严审批新设立的特许连锁门店，在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所，从而将条例规定的普通许可改变为特许。这不仅违反了上位法的规定，也违反了《行政许可法》第十六条规定的规章不得增设行政许可；不得增设违反上位法的其他行政许可条件的规定。因此，《通知》设立的特许制度没有法律依据。

由此可见，网吧业的行政许可都是管制机关通过行政立法或者行政规范性文件自我设立的，其中，除了《条例》设立的许可有一定的法律依据，其他文件设定的网吧业许可都没有依据。

（二）网吧业行政许可的合理性

对管制措施的实质合理性进行法律评价是一个颇为棘手的问题。管制机关所面临的问题的专业性和复杂性，要求赋予管制机关充分的空间进行措施选择，以利用其专家知识（expertise）。“如果行政机关要成功地履行其计划和管理职能，恢复他们所负责的各个经济领域的繁荣，就需要这样的自由裁量权”[45]；另一方面，如果不对这种自由裁量权进行最低限度的控制，那么结果必然会导致管制机关的任意和专断。因此，问题的关键是找到一种适当的评价标准，保证行政自主空间与法律控制之间的平衡。为此，各国都发展了出了自己的评价体系：

在美国，法院基于自身对传统经济理论的信仰——如“自由放任”、“契约自由”，认定经济权利是受到正当法律程序特殊保护的“自由”或者“财产”，而禁止联邦或各州的立法机构对市场的干预，除非能证明相应的干预能满足相应的标准，这些标准没有法律的系统规定，而是法官在判例中发展出来，如干预目标适当且合法，手段和目标有直接的联系等。[46]判例的这些要求也促使行政系统在制订规则时从目标、成本和效益等多方面考虑管制措施的制订，如七十年代以来强调的对制定法规进行成本效益分析实际上就是这一思路的体现。[47]

在德国，注重抽象思维和法律制度的体系化的传统使他们发展出了一套系统的评价标准——比例原则。所谓比例原则是基于目的——手段的关系，对行政行为提出的一种实质性的要求。一般来说，比例原则主要包含三方面的要求：1、妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；2、必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或者公众造成更少损害的适当措施；3、相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例。[48]

综合美德两国的做法，我们可以看出对管制措施进行评价时，主要基于目的和措施之间的关系，从措施是否有助于实现目标，措施与目标之间的关联程度，措施是否必要以及措施所带来的负担是否可以忍受等角度进行分析。

在网吧行业，管制的目标主要包括：青少年的保护；防止不健康或者危害国家安全的信息的传播；保障安全、维护社会秩序；保障网吧产业的良性发展。其中，保护青少年，防止不健康信息的传播是主要的管制目标。为了达到这些目标，政府通过复杂的行政许可建立起了严格的市场准入制度，并经历了从普通许可到特许的转变。因此，我们需要分别对两种许可制度对管制目标的实现程度，它们所带来的权利限制和成本负担进行细致的分析。

1、普通许可与特许

行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间有着明显的区别：普通许可是羁束裁量，特许是自由裁量；普通许可是权利与自由的恢复，而特许则是在当事人不享有既得权利的前提下授予其权利；许可一般不具有排他性，而特许则具有排他性等等。[49]之所以强调普通许可与特许的区分，是因为特许往往数量有限，会造成市场的垄断，因此，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施：

在英美，有许可（License）和特许（Franchise）的区分。许可（License）作为名词.最基本的意义就是自由(freedom, liberty)被允许。作为动词，许可是指经准许而取消法律限制。[50]按照权威法律词典的解释，许可存在的前提是政府出于某种权力，而运用警察权力对人们从事某种职业或者活动进行限制。[51]而特许（Franchise）则意味着授予某项不属于普通法权利的特权（Privilege）[52]。可见，许可只是对权力或者自由限制的解除，而特许则意味着创设一项特权。

在德国，行政许可分为控制性许可和特别许可。控制性许可的存在不是因为特定行为都应当停止，而是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法规定。因此，这种禁止从一开始就以发放许可的保留为前提。控制许可形式上是一种授益的、权力形成性的行为，实质上则是恢复一般的行动自由。与控制许可不同，特别许可是法律将某种行为作为具有社会危害性或者不符合社会理想的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。它是一种附免除保留的禁止，通过它，公民的权利范围被扩大。[53]

我国《行政许可法草案》把行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等五项，使用了普通许可和特许的区分，[54]但是，《行政许可法》最终没有采纳，但是从该法第十二条第（二）款，关于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，以及第四章第六节特别程序的规定。可以看出《行政许可法》仍然意在将普通许可和特许进行区分，并进行不同的规范。

2、网吧业普通许可的合理性分析

如上所述，网吧业的行政许可经历了一个条件逐渐增多，程序逐渐繁琐的演化过程。其中行政许可的条件主要涉及五方面的内容：1、作为企业的名称、章程、资金等方面的要求；2、运营安全方面的要求，主要包括消防安全和网络信息安全的要求；3、管理人员的资格要求；4、运营设施的要求，除了为正常经营所必需之外，还要符合有关最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准；5、符合有关网吧总量和布局的要求。

应当说，上述条件中1、2、3对于保证网吧具备基本的运营能力和安全环境是必要的。但是，对诸如青少年的保护等主要管制目标的实现是没有太多帮助。实际上，政府也不可能通过事前审批的方式达到这些主要的管制目标，因为无论是黄色信息的传播，还是未成年人迷恋网络等问题都需要持续不断的监管才能防止。而4、5项规定的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，以及有关网吧总量和布局的要求，对于管制目的的实现是没有任何作用的。我们既看不出为什么大网吧比小网吧的运营能力更强，也看不出为什么大网吧比小网吧能更好的保护未成年人和防止有害信息的传播；考虑到网吧并不是关系到国计民生的重要产业，其总量和布局更是应当交由市场来决定。

因此，通过普通许可建立网吧行业的市场准入制度在一定程度上是必要的，但是，却达不到到青少年的保护等主要的保护目的。但是，遗憾的是，这却成为政府在管理网吧业中极为倚重的一种管制手段。而且，在实践中，管制机关往往通过繁琐的程序来控制进入该市场的企业的数量，从而减轻管理的压力。笔者曾于2003年10月采访了北京市海淀区的一家网吧老板。据称，开网吧要经过文化、公安、消防、卫生等多个部门审批，每个部门内部又要经过很多步骤，有些步骤需要经过初审、复审等多道手续。比如说消防设施的检查就要经过好几道手续，盖几个章。这样下来，总共需要盖大约一百多个章。而且，文化、公安方面的审批都需要经过区（县）、市两级审批，区（县）一级为了简化自己的工作，要等申请达到一定数量后，再向上统一报批。

严格的条件和繁琐的程序给经营者增加了沉重的负担，因为申请开立网吧时就需要租场地，购置机器，但是相关手续却迟迟无法办理下来，必然造成投资闲置的损失。[55]对于获得许可证的经营者，其权利也无法得到保障。明显的例子就是，在专项治理中，政府往往不区分合法网吧与非法网吧，全部停业整顿。这样做给经营者带来极大的不确定性，提高了其经营成本。网吧经营者之所以愿意支付大量的费用去申请网吧经营许可证，就在于许可证是一种“事实上的财产权”，[56]而停业整顿必然使许可证的财产价值大打折扣。同时，这种做法也给相关行业带来了巨大的成本。例如，在“蓝极速”事件之后，据业内人士估算，网吧停业整顿期间，电信接入市场每月将至少减少1.2亿元人民币，占市场总份额的8%左右。 [57]

在不科学的许可条件和执法方式下，黑网吧应运而生。“蓝极速”事件后，有关部门曾经对北京市的网吧做过调查，据称，全市有2400多家网吧，有2200多家证件不全，合法的仅有200家，占网吧总数的8.3%。[58]即使在全国彻底清查之后，黑网吧也并没有完全消失， 2004年2月开始的网吧专项治理工作，到6月中旬，工商行政机关又查处取缔无照经营网吧1.65万户。[59]可见，市场准入的制度并没有得到很好的执行。

“黑网吧”泛滥的根本原因在于：政府虽然能够限制合法经营的网吧数量，却不能限制消费者的上网需求。需求的刺激会导致供应增加，合法的渠道不能提供这种供应，非法的渠道就应运而生。而且，市场准入的限制导致了网吧业的暴利，必然导致大量资金违规进入这个市场，这也是市场准入控制与黑网吧泛滥之间的恶性循环，这种恶性循环不断的被历史经验所证明。[60]大量“地下经营”是非常不利于产业的健康发展的：非法的身份会带来很多不确定的风险，这样，他们一般会采取小规模经营以便于逃避政府监管，不确定性的存在也会使长期投资很少进行。[61]此外，由于未来的不确定性，致使他们往往采取短期行为，如超时经营，容纳未成年人等，以尽可能迅速的赚取利润。

由此可见，网吧行业的普通许可无法达到相应的管制目标，反而带来巨大的经营成本，甚至其本身也未得到有效的执行，带来了许多未预料到的负面效应。从整体上，该项管制措施基本是失败的。

2、网吧业特许的合理性分析

强调普通许可与特许的区分，是因为特许形成的是一种排他性的垄断地位。这一地位会导致消费者福利的损失和投资者经营自由的限制，从而形成巨大的社会成本。因此，从管制措施与管制目的衡量出发，除非存在某种重大的公共危险或者特别的事由，一般不宜采用这种管制措施。但是，在网吧业却并不存在要求使用这种管制手段的条件。

首先，连锁经营特许权无助于管制目标的实现。无论是容纳未成年人上网，还是超时营业，其背后都有经济利益的刺激，因此，只要是一个追求利润的经营单位，无论市场中的经营者有多少，无论是否连锁，都有可能违法经营。如果非要给特许经营想一个牵强的理由，恐怕只能是在特许连锁的状况下，政府只需要管住几个大型企业，而不需要管理那些散兵游勇，管理负担降低不少。且不论政府为了便于管理就推进市场垄断的合法性问题，单从这种思路能否得以实现来看，就非常值得怀疑。获得连锁特许经营牌照的企业，由于资金的限制，自己所能开设的直营店是非常有限的，大部分要通过设立特许加盟店来扩张。因此，绝大部分网吧还是处于各自为战，只不过多交了加盟费而已。

其次，连锁特许经营带来的负担也是非常巨大的。大部分获得连锁经营牌照的企业都开出了5万到10万的加盟费，这对想从事网吧经营的老板无疑是一个沉重的负担。有的网吧老板就坦言：“10万加盟费，不吓退许多网吧才怪，我们宁愿黑着做。”[62]据统计，全国网吧超过10万家，连锁的门店不过3000家。[63]同时，政府却严格控制甚至不再审批非连锁网吧，这样必然导致网吧业萎缩，最终受到损害的是消费者的利益。前面的数据就表明，在没有通过连锁经营垄断市场之前，网吧的价格迅速的从每小时20元下下降到2元，消费者获得了巨大的好处。但是在通过清理整顿压缩网吧数量，并且以连锁经营垄断市场之后，网吧价格却开始回升。此外，还需要指出的是，已经发放的全国连锁网吧牌照全部发给了国有企业或国有企业参股的企业，而国有企业的管理混乱和低效已经为数十年的计划经济所证明。

由此可见，网吧行业的特许由于无助于实现管制目标，成本巨大等原因，是一项极不合理的管制措施。实际上，特许的作用主要在于控制有限的资源开发利用和直接关系重大公共利益的行业。[64]其中，所谓直接关系重大公共利益的事项，主要是指某种行为具有社会危害性或者不符合社会理想，需要普遍的加以禁止，但为了防止法律抽象规定产生的困境，需要借助特别许可对禁止加以免除。[65]从网吧行业的性质来看，并不满足设定特许权的条件。一方面，网吧行业并不涉及自然资源的开发利用，也不涉及公共资源配置（如无线电波的频道）。另一方面，网吧行业也并不直接关系公共利益。网吧作为便利公众接触资讯、休闲娱乐的场所，本身是符合社会理想的，只是因为存在安全隐患、不健康信息传播等潜在危害，才需要政府管制。