作者：赵鹏（中国政法大学法学与行政法学2006级博士研究生）

文章来源： 法治政府网 2007-09-04

四、管制背后的利益分配

网吧业行政许可制度没有达到解决未成年沉迷网络等管制目标，但在现实中却被继续，甚至在没有法律依据的情况下发生演化，这背后有着深刻的原因。所有的管制都是政治，它会带来利益的重新分配，因此利益集团根据集团成员的个人利益而寻求或多或少的管制。[66]具体到中国网吧业，笔者认为，明显的受益者至少包括获得垄断地位的相关企业；家长和学校团体。

（一）获得垄断地位的相关企业

获得垄断地位的企业无疑是网吧业行政许可的直接受益者。在严格限制非连锁网吧之后，获得连锁经营牌照的企业成为市场中的垄断力量，可以运用其手中掌握的牌照资源赚取高额的加盟费和管理费，如在北京，千龙网都的加盟费就是5万元，另外每台电脑每月还要收取20元的管理费。[67]

获益的不仅是拥有牌照的企业，还有相关的厂商。以PC厂家为例，在分散经营的状况下,某一个PC厂家要占据市场较大的份额是很困难的，因为它需要和每个经营者讨价还价，缔约成本很高。网吧连锁之后，PC厂家只需要拿到连锁网吧的订单就可以大范围的占据市场，利润十分丰厚。[68]对于这种管制政策变化带来的商机，浪潮电脑的总经理黄刚深有感慨，“政策明朗之后，我确信网吧对PC的需求很大，而目前几乎还是一个空白的市场，其增长水平将仅次于教育行业”[69]

其实，垄断早在网吧连锁之前就存在，只是范围和程度都远不及现在。笔者于对北京市海淀区的网吧老板采访时就了解到，当时，申请开办网吧，经营者不能自主选择ISP服务商，必须同指定的公司签订合同，行政机关才予以审批，北京市指定的就一家，电信通通信工程有限公司。而且，电气防火安全技术检测也必须有指定的几家公司检测才能得到确认，而实际情况是，每个公司负责一定区域，经营者没有选择的余地。

借助政府的行政许可制度，大量的生产者集团在网吧市场中进行圈地运动，形成并巩固垄断地位。这种通过影响公共政策来谋取自身利益的特殊集团在现实中是非常普遍的，[70]它们目标一致，容易组织，因而更容易影响公共政策的制定；相反，网吧消费者，中小经营者等“未组织的利益”虽然整体利益可能大得多，但是由于集体行动的成本和搭便车的问题严重阻碍他们的合作，[71]所以政策往往对他们不利，从而造成整个社会福利的损失。上网价格在实行连锁经营后反弹，就是一例。

（二）学校和家长团体

网吧管制最主要的目的是保护未成年人，因此，与此相关的学校和家长团体也是管制的积极推动者和受益者。从网吧出现的第一天开始，学校、家长与网吧之间的博弈就在进行。未成年人心智的不成熟使得它们很有可能沉迷网吧。在这种情况下，如果没有政府的介入，学校、家长一方的合理反应是对自己的学生、子女加强约束或者提供可替代的娱乐教育设施。[72]实际上，也有家长学校是这么做的。[73]但是，这样做毕竟会给学校、家长带来时间、精力和金钱上的压力，所以最便捷的方式就是寻求政府管制，利用行政许可等手段，限制网吧数量，加强监管，将网吧堵死。当政府介入之后，家长、学校相应的管束责任就可以通过政府转嫁给网吧的经营者，即借助政府权力进行管理成本的转移。

如果说垄断团体的获益会引发公众强烈反感的话，学校和家长的获益更容易得到同情。但是，这种获益的方式也是非常有害的。考虑到网吧行政许可在事实上并未实现管制目标，这种管制增加了社会总体的管理成本。更为严重的是，用公共管制来应付私人的意外事件，会在受益者中间产生依赖心理：学校和家长不会感到有责任加强对学生、子女的教育，而是依赖于政府的管制，并在监管不力时抱怨政府。[74]实际上，网吧对未成年人负面影响的解决途径主要不在政府，而在学校和家庭，因为政府的法律永远无法代替学校的教化和家庭的美德。

五、反思：权力的边界在哪里？

管制国家的兴起是现代政府发展的一个趋势，无可否认，没有一个政府能够避免管制。但是，运用行政许可等管制手段，政府可以重新分配利益，通过损害一些人来帮助一些人。当这种再分配的权力不断膨胀，我们便走上一条“通往奴役之路”（哈耶克语）。

在对网吧业行政许可的观察中，我们就清楚的看到这一再分配权力膨胀的过程。在前管制阶段，网吧自由发展，消费水平下降。随着产业的扩大，矛盾开始出现。学校家长等团体希望通过政府管制来向经营者转移管理成本，而政府则回应这种压力，通过行政许可建立市场准入制度。在产业进一步扩大之后，某些利益集团，如大型电信运营商，与政府关系密切的公司开始觊觎这一市场，并寻求通过政府管制来建立垄断地位，相关管制部门也通过设立特许权等方式来回应这种要求。于是，开放的市场被纳入垄断的疆域，竞争性资源配置被置换为权力性的利益分配。这一再分配权力的膨胀会带来巨大的危害：一方面，政府权力的介入会使得家长学校等团体觉得不再有责任来加强管束，而自我治理的缺失将使问题的根本解决变得毫无希望；另一方面，向垄断集团转移的利益因为没有相应的生产性投入作为回应，从而极大的影响了产业的发展和消费者的利益。

这一事件的发展深刻的反映了我们制度的缺陷：

首先，既然通过行政许可管制市场，实质上是一种影响到多方的利益分配，那么就应当有一个民主协商的政治过程来制订相关的规则。但是，这一过程在网吧业行政许可制度的建立过程中是缺失的。网吧业行政许可的制度设计既没有通过人大的立法程序，网吧管制机关在完全不向人大负责的情况下就完成了自我授权；管制机关也没有组织一次哪怕是流于形式的听证，从而替代性的“提供一个政治过程，从而确保在行政程序中受到影响的利益得到公平的代表。”[75]

其次，健全的司法审查对于限制政府的许可权力是十分关键的。徒法不足以自行，只有在司法审查的屏障之下，才能保证行政机关的许可权力被限制在法律的框架之内。但是，司法审查的这种作用在中国受到了很大的限制。这一方面是因为法院本身的独立性和权威性不够，而且这种独立性和权威性的缺失在网吧管制中表现得更为明显，北京市高级人民法院就明确要求，“全市法院要从坚决依法支持文化、工商、公安等行政执法机关依法对网吧等互联网上网服务营业场所开展的专项整治工作”[76]。另一方面，行政诉讼的制度设计也存在重大的缺陷。由于法院不能审查政府部委制定的规范性文，不能审查管制措施的实质合理性。对于《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》将《条例》规定的一般许可改变为特许；许可证管制措施具有明显的不合理性等情况，法院都无法进行制约。

由此，在法律控制缺失的情况下，管制机关的许可证管制体系逐渐膨胀，带来大量成本巨大却无助于实现管制目标。同时，垄断集团借助公众对市场缺陷的抱怨完成了对市场的瓜分。这一结果提醒我们：自由与保障从来都充满矛盾，选择市场经济，就意味要放弃某些政府保障。面对市场的问题时，我们需要通过自立、自治和自我约束，而非靠对权力的仰仗去克服。正如一位拉丁诗人的箴言：“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受。”[77]

注：

[1] 作者为中国政法大学宪法学与行政法学2006级博士研究生。E-mail:zhaopeng_1981@126.com

[2] 盛洪：《从行政改革到宪政改革——从文化部设立网吧连锁特许权谈起》，《决策咨询》，2003年第11期。

[3] 有报道称，国内的首家网吧是实华开公司于1995年在首都体育馆南门对面开设的。姬宇：《网吧 浴火重生——中国网吧行业的回顾与展望》，《中国文化报》2003年7月26日。

[4] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[5] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[6] 行政许可根据其对公民自由的影响程度不同，可以分为普通许可和特许。两类许可之间的区别参见本问第三部分。

[7] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）称“有些经营者打者‘网吧’的幌子，经营含有赌博、淫秽等内容的电脑游戏，对社会的稳定和青少年的身心健康造成了极坏的影响。为了维护社会治安秩序，保障公民的合法权益，规范“网吧”的经营行为，加强对“网吧”的安全管理，推动信息产业的健康发展，现将有关事项通知如下……”

[8] 《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条规定，申请经营“网吧”应具备下列条件：（一）营业场地安全可靠，设施齐全；（二）具有相应的计算机设备和技术人员；（三）建立完善的安全保护管理制度；（四）配备专职或兼职的安全管理人员；（五）符合国家法律、法规的有关规定。

[9] 参见《通知》第二条，“经通信行业管理部门批准，已领取经营许可证的计算机信息网络国际联网业务和多媒体通信业务的经营单位可以发展“网吧”。对“网吧”经营者的管理责任应由相关的经营单位承担。经营单位要与“网吧”签定业务代理协议和信息安全责任书，明确双方的权利和义务。”

[10] 参见《通知》第三条。

[11] 根据中国互联网络信息中心《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，截至２０００年底，全国网民数量约２２５０万人，其中２０．５%的网民主要是通过“网吧”等互联网上网服务营业场所上网的。中国互联网络信息中心：《第七次中国互联网络发展状况调查统计报告》，来源于中国互联网络信息中心网站，http://www.cnnic.net.cn/index/0E/00/11/index.htm

[12] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[13] 如西安市网吧业就在2001年3月、4月、5月连续进行了三轮降价，价格由每小时4元迅速降落至每小时2元。Tonbby：《网吧价格保卫战：一个西安网吧业主的自述》，《电脑报》2001年9月3日。

[14] 2000年5月17日，四川就发生了家长因儿子过度迷恋网络而怒砸网吧电脑的事件。黄志富：《家长怒砸网吧电脑》，《四川法制报》2000年8月3日。

[15] 在2001年初的两会上，政协委员张海迪等就提案建议取消营业性网吧。北方：《取消营业性网吧》，《文汇报》2001年3月14日。

[16] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第三条、第六条。

[17] 参见《国务院办公厅关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》，《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[18] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第四条、第五条。

[19] 参见《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》（文市发[2003]15号）第三条。

[20] 2003年6月5日，文化部市场司发布《文化部文化市场司关于全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位审批情况的通告》，称经文化部受理批准筹建全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位已达10家，因此决定暂停受理全国性互联网上网服务营业场所连锁经营单位申请业务。

[21] 分别是中国电信、中国网通和北京博文实达文化传播有限责任公司。

[22] 以北京为例，千龙网度、瑞得在线、零度聚阵、网通宽带等四家公司获得在北京市内经营连锁网吧的牌照

[23] 《中国网吧行业发展大事记》，来源于《中国文化报》网站2004年12月10日。

http://www.ccdy.cn/news/detail.php?newsid=9923&id=35&tid=4。

[24] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第一条。

[25] 参见《互联网上网服务营业场所管理办法》第六条。

[26]《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条。

[27] 参见《公安部、信息产业部、文化部、国家工商行政管理局关于规范“网吧”经营行为加强安全管理的通知》（公通[1998]90号）第三条。

[28] 参见《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条、第十一条。

[29] 参见《文化部关于加强网络文化市场管理的通知》文市发[2002]10号。

[30] 中国青少年网络协会：《中青网协全国网吧生存状况调查》，本文采用的文本来源于博客中国http://www.blogchina.com/idea/10y-netcafe/dc.htm。在本文的写作过程中，笔者曾经致电中国青少年网络协会秘书处，希望得到该调查的权威文本。但是，被告知该调查因为与文化部的思路不一致而不便提供。故采用了博客中国的转载数据。

[31] 相关的报道有很多，如李大中，钟渝：《中国网吧现状调查 重庆篇》，《电脑报》2002年10月28日；王旭东：《网吧：整顿治理路漫漫》，《中国文化报》2004年7月9日；陈辉，廖宝祺：《网吧现状调查》，《市场报》2004年3月9日。

[32] 合法性问题有多种含义，我国《行政诉讼法》规定的对行政行为的“合法性”审查是狭义的合法性，不包括对行政行为合理性的评价，但是运用比例原则、韦斯内伯理不合理原则等方法对行政行为的合理性做出一定程度的评价已经成为各国行政法发展的一个趋势，因此本文使用的合法性包括了对行政行为合理性的分析

[33] 小贾尔斯·伯吉斯著，冯金华译：《管制与反垄断经济学》，上海财经大学出版社2003年版，第4页。

[34] 关于管制的正当性可参见Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc, 4—13.

[35] 美国学者Niskanen从经济学的角度论证了拥有垄断权力并将预算最大化的官僚与分散的赞助商之间的相互作用，明显地导致了机构生产大量的过度供给。参见 Niskanen, W. A, Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton, 1971.

[36] 如在美国，“经济学家批评管制低效，浪费，倾向于利益集团，并导致供应减少；企业抱怨不合理的行政负担，不可预期的法律，过度的严格，管制机构缺乏合作；消费者等团体抱怨管制无效果……,总之，在市场失败之后政府也失败了。”Stephen G· Breyer, Richard B· Stewart, Cass R· Sunstein, Matthew L· Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy：Problem, Text, and Cases Aspen, Publishers, Inc,p168.

[37] [英]卡洛尔·哈洛，理查德·罗林斯著，杨伟东，李凌波，石红心，晏坤译：《法律与行政》（下卷），商务印书馆2004年12月版，第557页。

[38] See Richard B. Stewart: Madison's Nightmare，57 U. Chi. L. Rev. p343,356.

[39] 洛克：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第78页。

[40]《立法法》的规定第七十一条的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”

[41] 该办法第一条规定，“为了加强互联网上网服务营业场所的管理，促进互联网上网服务活动健康发展，保护上网用户的合法权益，根据《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和有关法律、其他行政法规的规定，制定本办法。”

[42]《中华人民共和国行政许可法》第八十三条规定，本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。

[43]《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

[44]这一点也得到《互联网上网服务营业场所管理条例》的肯定，从该条例第十一条的规定“，文化行政部门应当自收到设立申请之日起２０个工作日内作出决定；经审查，符合条件的，发给同意筹建的批准文件……”其中，“应当”，“符合条件”等用语实际上表明了经营者如果符合条件是有“权利”经营网吧的。

[45] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1677(1975)

[46] 如在著名的LOCHNER v. NEW YORK 一案中，法院就宣称“The mere assertion that the subject relates though but in a remote degree to the public health does not necessarily render the enactment valid. The act must have a more direct relation, as a means to an end, and the end itself must be appropriate and legitimate” see LOCHNER v. NEW YORK 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539; 49 L. Ed. 937; 1905 U.S. LEXIS 1153

[47] 有关成本效益分析可以参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第373—375页。

[48] 哈特穆特.毛雷尔著 高家伟译《行政法学总论》法律出版社2000年版，第239页。

[49] 有关普通许可和特许的区别，可以参见李震山：《论行政许可行为》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾国立政治大学法学院1999年版，第191—193页。

[50] Webster’s Dictionary, license辞目，2nd ed, The World Publishing Company, 1966.转引自陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。

[51] 《布莱克法律词典》对license一词的解释有：“A permit, granted by an appropriate governmental body, generally for a consideration, to a person, firm, or corporation to pursue some occupation or to carry on some business subject to regulation under the police power.” See 《Black’s Law Dictionary》, License, p920, 6th ed. 1990.

[52] “A special privilege to do certain things conferred by government on individual or corporation, and which does not belong to citizens generally of common right.” See 《Black’s Law Dictionary》, Franchise, 658, 6th ed. 1990.

[53] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第209—212页。

[54]根据《关于中华人民共和国行政许可法(草案)>的说明》，普通许可是由行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件，其功能主要是防止危险、保障安全，一般没有数量限制；特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，一般有数量限制。

[55] 一位网吧老板就坦言：“很多想开网吧的人都是像我这样，先租好场地，买好机器，再去办相关证照手续。有些手续办不下来，就只好硬着头皮，先‘黑’着干，总不能让先期投入的钱‘打水漂’。”王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[56] 美国法学家Reich系统地提出行政许可属于“新财产权”的主张。参见Charles A. Reich, The New Property, 73 The Yale L. J. 733 (1964)

[57] 李健：《网吧停业整顿电信接入市场每月减收1.2亿》，《中国经营报》，2002年7月15日。

[58] 王莹：《透视“黑网吧”泛滥》，《人民日报》2002年8月22日。

[59] 胡梅娟：《全国查处取缔无照经营网吧1.65万户》，《人民日报》6月25日。

[60] 有学者对秘鲁的经济进行研究后发现，秘鲁政府对很多产业都建立了很高的进入壁垒，这导致了大量非法和半合法的地下经济部门的产生，据估计，大约有一半人口在这一部门工作。参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[61] 参见[冰岛]恩拉恩·埃格特森著，吴经邦等译：《经济行为与制度》，商务印书馆2004年10月版，240页——241页。

[62] 赵明：《文化部力推网吧连锁 加盟费成焦点》，《中国经济时报》2004年4月24日。

[63] 梁睿：《政策走样 连锁网吧陷入困境》，《经济日报》2005年1月20日。

[64] 我国《行政许可法》的第十二条第（二）款规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。关于直接公共利益这一表述，实际上过于宽泛，如果不严格加以限定，容易将可充分竞争的行业纳入特许的范围。参见周汉华：《行政许可法：观念创新与实践挑战》，《法学研究》2005年第2期。

[65] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》法律出版社2000年版，第212页。

[66] See Richard J.Pierce, Sidney A. Shapiro, Paul R.Verkuil: Administrative Law and Process，Mineola, New York, The Foundation Press, Inc. 1985,p17

[67] 数据来源于千龙网都网站http://www.netcafe.cn/1/2005-4-4/50000@1789.htm。

[68] 据报道，2003年11月，继中标山东、安徽联通网苑之后，浪潮又中标四川的天府热线和山西的康乐网吧订单。至此，从当年7月1日开始，浪潮为网吧提供的浪潮PC已经达到5万台。参见侯明廷：《网吧新圈地——几多欢喜几多愁》，《中国投资》2003年11期。

[69] 参见唐潇霖、刘源：《网吧连锁 掘金千亿》，《互联网周刊》2003年7月7日。

[70] “享有特权的生产者集团会发现，将他们的自政府干预的部分受益用于游说和贿赂政党、官僚，以及用于对公众进行‘再教育”，使他们认为干预有益于国家利益，是非常有利的。在当代，供应者院外集团与政党之间的相互作用极大地影响着公共选择。它不断地产生出干预私人产权运用的政治动机”参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，355页。对于政府是如何回应这些特殊利益集团的利益，哈耶克有精彩的论述。参见[英]哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年10月版，277页——289页。

[71] See Olson, Mancur, The Logic of Collective Action. Cambridge: Harvard University Press, 1971.

[72] 实际上，也有媒体是这样呼吁的。参见严阳：《暑假，除了网吧孩子们还能去哪？》，《工人日报》2003年7月8日。

[73] 媒体就曾经报道了郑铁六中培训学生上网技能，组织相应活动，向黑网吧争学生，并成功改造游戏迷的故事。韩俊杰：《和黑网吧争学生》，《山西科技报》2004年4月10日。

[74] 参见[德]柯武刚 史漫飞著，韩朝华译：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年11月版，389页。

[75] Richard B. Stewart, The Reformation Of American Administrative Law, Harv. L. Rev. 1670(1975)

[76] 参见《北京市高级人民法院关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见（试行）》（京高法发[2004]222号）

[77] 转引自[德]鲁道夫·冯·耶林著，胡宝梅译《为权利而斗争》，载梁慧星主编《为权利而斗争：梁慧星先生主编之现代世界法学名著》，中国法制出版社2000年10月版。