作者：杨建顺（中国人民大学法学院教授）

来源：人民法院报2008-04-15 第五版

  编者按：1995年起实施的国家赔偿法，是我国法治建设进程中一部具有里程碑意义的重要法律。随着我国政治、经济、社会等全方位的发展进步，该法囿于制定时的历史条件造成的自身缺陷以及实施过程中的问题都逐步凸显出来，已难以满足民众的要求，加以修改与完善势在必行。修改什么、如何修改，是当前必须进行深入思考和研究的问题。本期约请司法实务界和理论界的专家对此分别予以诠释。

我国国家赔偿法的制定施行，为“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”，发挥了重要的作用。不过，该法的实施状况并非十分乐观，尤其是赔偿金额低、获得赔偿难、赔偿案件数量少等问题，使得该法的实施陷入较为尴尬的境地。虽然关于应修改哪些内容和如何修改还是众说纷纭，但理论界和实务界早已就该法修改的必要性达成了基本共识。笔者将以这种共识为前提，结合相关争点进行分析，以揭示修改国家赔偿法的视点。

一、国家赔偿的归责原则

一般认为，国家赔偿法第二条第一款确立了国家赔偿的违法归责原则。根据行政法学传统理论，违法侵害的称为“损害”，合法侵害的称为“损失”，与之对应的救济制度分别是“损害赔偿”和“损失补偿”。然而，我国并没有制定统一的损失补偿法，将违法责任确立为国家赔偿的归责原则，被认为会导致国家赔偿范围的狭窄性。

在立法政策层面，根据所要规范的对象是针对“违法”还是要扩展至“合法”，其归责原则自然存在差异。如果采取赔偿和补偿分治的立法政策，应制定统一的国家补偿法，与国家赔偿法互为补充，以求得对所有国家侵权的充分救济。补偿法以合法侵权的救济为规范对象，赔偿法则应将违法确立为归责原则。如果采取赔偿和补偿统合的立法政策，修订国家赔偿法的视角就应尽可能地拓展至涵盖全部合法侵权领域的救济制度。在“大赔偿”理念支配下建构国家赔偿的归责原则，宜采取违法责任和结果责任相结合的混合归责原则。

二、国家赔偿的范围

应扩大国家赔偿范围已成基本共识，但对其具体涵义的理解并不一致。

（一）公共设施等致害的国家赔偿问题。国家赔偿法并没有规定公共设施的设置和管理上的瑕疵导致损害的国家赔偿，也没有规定军事演习和训练、配合执行国家公务、见义勇为等所致损害的国家赔偿。尤其是军事演习等事项所致“损害”的问题，更宜从“损失”的角度架构相应的国家补偿制度。而如何建立健全相应的补偿制度，既应置于修改国家赔偿法的修改过程来考虑，更应置于中国特色社会主义法律体系的建立和完善这个层面来把握。总之，国家赔偿法中至少应对赔偿与补偿的制度衔接作出相应的安排。

（二）国家补偿的问题。国家机关合法行使职权也可能给人们造成损失，根据公平负担的原则，对那些因公共利益而承受特别“牺牲”的人们给予适当补偿，当是国家补偿法全面加以规定的问题。在无统一国家补偿法的背景下，应在国家赔偿法中专门设置国家补偿条款，并同时设定有关赔偿和补偿的互补、互动和协调机制。

（三）人身权和财产权以外的权利侵害的赔偿问题。除了对公民、法人和其他组织特定的人身权、财产权受到侵害的情形，还应考虑将劳动权、受教育权等受损害的情形纳入国家赔偿制度架构之中。

（四）抽象行政行为致害的赔偿问题。将“规章以下具有普遍约束力的违法的决定命令”致害的救济纳入行政赔偿范围之内，这种主张的价值取向是值得肯定的，但作为制度来架构则存在困难。对致害的范围以及相当因果关系的认定，还缺乏切实可行性。

（五）不作为的赔偿问题。国家赔偿法规定的行政赔偿及刑事赔偿的范围皆是对作为致害的救济，虽然可以就现行规定的“其他违法行为”作扩大解释，但从列举加概括的逻辑来看，很难从中推导出也包括不作为的情形的结论。修改中应明确规定不依法履行职责致害的情形下的国家赔偿责任。

（六）扩大刑事赔偿范围的问题。国家赔偿法只规定了“人民法院……违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的”三种情形。刑事赔偿范围过窄，免责条款过多，这样不利于保护受害者权益。有人主张将法院“错判”的情形纳入国家赔偿的范围，这种价值取向值得肯定。但且不说法院“错判”的责任本身是一个需要特别慎重对待的问题，单就“故意造成的错判”的认定问题来说，也是需要一系列的规范、程序和准则来支撑的。

三、国家赔偿的标准

鉴于我国当时经济发展水平和国家财政负担能力，国家赔偿法立法时采取了直接的物质性损害赔偿的原则（生存权保障原则）。随着社会经济的发展，国家赔偿标准太低，远远不能弥补受害人所遭受的损害，也不利于有效地遏制违法，促进国家机关依法行使职权。

（一）财产损害的充分赔偿。对于财产损害，现行规定原则上只赔偿直接损害，间接损害、可得利益的损害等则被排除在外，而国家赔偿应对侵权致害予以充分赔偿（或称完全赔偿）。关于其赔偿标准到底应如何确定的问题，应借鉴乃至援引民事领域中有关损害赔偿的法律和司法解释等，完善关于财产损害赔偿的相应规范。

（二）精神损害的赔偿问题。国家赔偿法应对国家侵权的精神损害赔偿作出规定，也是共识。当然，要以金钱标准来判断精神损害的赔偿问题，尚需要进行广泛的调查研究和深入的切磋琢磨。因而，确定赔偿金额的标准以及如何确定该标准的程序架构等问题便成为当前亟须解决的课题。

（三）惩罚性赔偿的问题。国家赔偿法基本上采用的是慰抚性赔偿，赔偿数额过低。人们普遍认为应提高赔偿数额，对惩罚性赔偿加以规定。关于惩罚性赔偿，域外有很多成功的经验和先进的理论可资借鉴，我国民事法领域也有相应的规定可供参考。不过，在国家赔偿领域引进惩罚性赔偿，尚需要考虑国家机关和国家机关工作人员的侵权责任追究乃至追偿机制的联动和相互协调完善的问题。

四、国家赔偿的违法确认程序

根据国家赔偿法第九条和第二十条规定，申请国家赔偿的前提条件是“依法确认”致害行为违法。在这种违法确认程序的架构下，应明确所依之法，对确认主体、期限和程序也应予以明确、统一、具体的规定，以改进确认违法极其艰难，因而阻碍国家赔偿制度健康发展的现状。确认主体的不统一性，决定了适用统一标准的困难性，而相关程序、标准和监督机制的不完备，则往往使得受害人难以得到赔偿。既然规定统一的确认主体，对确认权进行相对集中的做法是不可取的，那么，从有利于当事人的原则出发，规定统一的确认程序，确立公开、透明、具有可操作性和监督性的确认标准，完善相应的程序，当是理论探讨和制度建设的共同课题。

五、赔偿委员会的定位

国家赔偿法规定，中级以上人民法院设置赔偿委员会作为司法赔偿最终决定者，其“作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行”。为了有利于赔偿委员会展开正常有序的活动，应对赔偿委员会予以明确定位，规定赔偿委员会的权力及责任等，包括规定辩论程序，设置上诉程序，赋予其对“违法”的确认权等。

六、国家赔偿费用的支付

国家赔偿费用管理办法第八条规定：“国家赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。”实践中，有些地方财政收入很低，不愿或者无法将赔偿费用列入财政预算，使得受害人获准赔偿后却拿不到赔偿金；有些赔偿义务机关用“小金库”支付赔偿金后，因担心影响政绩或者形象而不再向财政部门核拨费用等。这些都属于执行层面的问题，但在探讨修改过程中，有必要将其作为重要的视点之一来把握，因为赔偿费用的支付方式往往会影响到国家赔偿制度目的之实现。作为国家赔偿法的配套制度，应对赔偿费用的支付方式进行相应的变革——无论是在对赔偿费用的预算列支加强监督的基础上建构赔偿补助金制度，还是改预算列支为政府投保的赔偿费用机制，都应确保赔偿请求人能够凭赔偿决定书或者判决书直接申领赔偿金。

七、追偿与责任追究制度

国家赔偿法第十四条和第二十四条规定了追偿制度，较好地体现了权责明确、惩戒和教育相结合的原则。但实际操作中行使追偿权有明显的困难，且容易和责任追究等相掺杂，影响该制度应有的正面功能的发挥。作为修改国家赔偿法的配套制度建设，应针对故意和重大过失的认定标准及程序、被追偿人的陈述权和申辩权、追偿的程序及强制执行等问题，制定相应的法规，以确保追偿权能够正确、有效、及时地得以行使，最大限度地遏制其负面效应，同时避免因过度的责任追究影响公务员的积极性，阻碍国家赔偿制度的健康发展。

八、调解或和解的活用及界限

行政诉讼法规定“赔偿诉讼可以适用调解”，而国家赔偿法对于“逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的”只规定了复议和诉讼制度，却未涉及调解，更未规定和解。修改中应对有关活用调解或者和解的制度建构问题进行深入讨论，一方面为行政诉讼中的“协调”膨胀现象拉一下“制动”，另一方面为推进和健全国家赔偿领域的调解、和解制度助一臂之力。这需要端正对“私下了结”的看法，并建立健全对其监督制约的一系列配套制度。