作者：曾祥华（江南大学法政学院）

来源：《南京社会科学》2008年第5期

 【摘要】：我国行政程序法典化的条件是否成熟，学术界的认识不一致。通过对国外行政程序法典化的社会和法治条件进行比较研究，可以对回答这一问题提供借鉴。除了文化背景、经济背景以及法学理论、法学家的作用之外，行政机关的行政改革需求，行政法治、行政民主和行政效率的需要，立法机关和社会的推动，都会是行政程序法典化的动力。宪法正当法律程序条款、直接的行政程序规范以及保障人权、追求法治的精神等等都是行政程序法典化的宪政基础。行政诉讼法或司法审查、行政判例、司法独立构成行政程序法典化的司法基础和条件。

【关键词】：行政程序法典化  推动力  宪法基础 司法基础

行政程序法典化是当今世界的一股潮流，也是中国行政法学界近来的研究热点，许多学者为中国行政程序法典化积极呼吁，一些学者已经着手草拟了几种版本的“行政程序法（专家建议稿）”，表达了对中国行政程序法典化的殷殷企盼之情，但是也有一些学者极为冷静，认为中国行政程序法典化的条件现在还不成熟。我国制定行政程序法典的条件到底是否成熟？行政程序法典化到底需要什么条件？如果我们对国外行政程序法典化的社会条件和法治条件进行认真地比较研究，可以对回答这些问题提供借鉴。限于篇幅，本文只对行政程序法典化的现实推动力、宪法基础和司法基础进行研究，不讨论法律文化背景、经济背景以及法学理论、法学家的作用。

一、行政程序法典化的推动力

（一）行政的作用

行政程序法的内容是关于行政行为的程序，意图控制行政权力、提高行政效率、保障公民合法权益，因此行政机关的态度对行政程序法的制定和实施具有关键性的作用，行政机关的积极性是行政程序法典化的推动力，行政机关的自觉性是行政程序法典得以真正执行必要条件。从国外的经验看来，行政机关对行政改革、行政效率、行政民主、行政法治和统一行政程序的需要推动着行政程序的法典化，而行政机关的理念革新与行政程序法典化进程相伴而行。

奥地利是世界上第一个在国家内完成行政程序法典化的国家，虽然其行政程序法典化有多重因素的促进，如法院和议会的推动，但是行政机关的作用也至关重要。1904年，由当时的总理Dr. Ernest von Koerber委任而完成的“有关内部行政改革之研究”中，已经指出：欠缺行政手续之明确规定，比行政组织上之瑕疵，更令人感到痛切，并且指明当时行政手续法的不统一、模糊，未明确当事人在行政程序中的地位与行政官署的决定生效的形式要件等等。1911年成立促进行政改革委员会，该会主席Dr. Frh von Schwartzenau特别注意行政手续法之革新，曾对此提出改革之方案。1919年奥匈帝国分裂，奥地利共和国成立，总理府与各部会间，又开始讨论行政手续法问题。1922年奥地利在日内瓦分别与英国、法国、意大利、捷克等国家签订有关简化行政法规、撤并行政机构等革新的公约。1923年末，总理府负责行政改革的单位已向当时的总理Dr. Seipel提出详细的改革方案与有关行政手续法规等草案。经各部会讨论修正，1924年政府将草案提交国会，1925年国会通过。[i]

德国的行政程序法典化的推动力并非来自学者，而是首先来自行政机关。实务界基于民主法治之自觉与行政之方便，主动邀请专家学者研究，积极推行。首先从法学上提出行政手续法（行政程序法）问题，并要求制定统一的行政手续法典的，是德国唯一培养或训练高级行政官员的机构——斯白尔行政专科大学。该校1956年3月22至24日在Bad Dürkheim开会时，多数与会的高级行政官员均赞成制定统一的行政手续法，以解除各邦之间行政手续不统一所带来的适用上的困难。1957年，由Bayern邦创议，德国各邦内政部长会议决定成立小组委员会研究制定统一的行政手续法，同年，该小组委员会通过一般“行政手续法之基本构想”。1957年至1960年间，联邦内政部设立简化行政专家委员会，经过详细调查，于1958年4月提出有关行政手续法的原则性建议。德国1963年的行政手续法草案，也是因联邦内政部创议而制定。对联邦内政部的创议，各邦均表示同意，于是于1960年12月13日，由两帮内政部与各邦内政部代表组成的“联邦与邦联合起草委员会”正式成立。该委员会历时3年，于1963年12月7日完成行政手续法草案。由于种种原因，该草案未能通过，1973年联邦政府又重新向新一届国会提出新草案，1976年行政手续法终于通过。[ii]

日本的行政程序法的制定经历了数十年的时间，其中一直伴随着行政改革。自明治维新之后，其整个法学基础与法律体制，绝大部分均受日耳曼法系支配。而大陆法系的根本精神，偏重于国权之维护，忽略民权之伸张。因此，日本人在战后法令混乱之际，也仅仅意识到行政效能问题，战争结束后不久成立的“临时行政机构改革审议会”曾于1948年提出报告，建议制定“行政运营法”，专从行政内部的工作效率着眼，拟统一处理行政事务之方法。当时美国占领军提出不同主张，意欲借英美法注重保障个人权利之精神，统一行政手续法之法令规章。但当时日本朝野对行政手续法观念尚感模糊，对制定行政手续法的重要性了解不深，占领军方面也不再积极督促。1953年“行政审议会”公布《行政运营法纲要》，该草案遭到多方反对。后经过数年检讨，日本朝野对行政改革已有新认识：为公平正确之行政手续，应制定既顾及行政效能又注意保障民权之行政手续法。战后日本虽然屡次从事行政革新，但并未获得理想的效果，因此，基于第六届行政审议会的劝告，于1962年2月设置临时行政调查会，其目的是为全盘检讨行政实况，调查与审议有关行政制度与行政运营基本事项，以改善行政，促进行政机关对人民服务。临时行政调查会分成三个“专门部会”，其中第三部会第二分科主管行政手续问题。该科经过调查研讨，完成《关于行政手续之中间报告》、《关于行政听证之调查资料》与《关于行政听证手续之调查资料与资料之附件》。除了对本国现行行政手续进行整理之外，该可还研究各国行政手续法规定，加以整理，分析与比较。1963年11月终于完成行政手续法草案。次年正式提交草案。[iii]其后经过30年的努力，并且于1981年设置了第二次行政调查会，直到1993年国会才正式通过《行政程序法》。可见日本行政程序法典的完成与日本的行政改革、日本行政机关理念的逐渐转变是分不开的。特别是1980年代以后，在“实现民主、公正、高效的行政”之口号下的行政改革，力图克服行政指导的透明度差等缺陷，促进行政管理科学化、民主化和法治化，对行政程序法典化有相当大的推动。

行政程序法典化的进程与行政机关改革的需求、改革的理念关系密切，“行政改革运动造成了行政程序立法法典化的契机，而行政程序法典化又是行政改革运动的主要成果”[iv]行政机关改革的目标与行政程序法典化也有重大的影响，日本1950年代行政改革的目标仅仅是提高行政效能，所以以制定《行政运营法》为中心，直到后来受英美法“自然正义”原则和“正当法律程序”原则的的影响，行政机关才认识到现代行政程序法控制行政权、保障人权的功能，于是中心转移到行政程序法的制定。美国的行政程序法起初来自于司法界、立法机关、学术界、律师界的推动，由于独立管制机构的兴起，行政权力迅速扩张，各界强烈主张对行政权的运用进行程序控制。在外界的压力之下，罗斯福总统1939年任命一个委员会研究行政程序问题。但是委员会经过调查之后没有取得一致意见，而是分为多数派和少数派。后者倾向于行政程序高度司法化和广泛的司法审查权，前者倾向于加强程序更多的灵活性，限制司法程序的范围。国会于1940年通过沃尔特—洛根法案（Walter-Logan Bill），因为该法案基本上接受律师界的观点，采取高度的司法化的行政程序，遭到罗斯福总统的否决。结果1946年的行政程序法是一个折中性的法律。[v]受各国行政传统理念和行政改革目标的影响，捷克（1928、1955）、波兰（1928、1960）、南斯拉夫（1930、1957）、匈牙利（1957）等国虽然步奥地利的后尘，制定了各自的行政程序法典，但是这些法典，偏重于行政目的的要求，鲜有保障个人权益的民主意义。这说明，各国行政程序法典化的行政推动力背后的动机是不相同的。

（二）立法机关的作用

美国立法机关在行政程序法典化的过程中的作用尤其明显。美国行政程序法典化的起因在于行政权力的扩张，在这个问题上，立法机关扮演的角色可谓“成也萧何，败也萧何”。起初为了解决经济问题，即大企业垄断市场的问题，国会通过立法建立独立管制机构。立法机关对于复杂的经济问题，无力制定详细的法律进行控制，只有利用行政力量才能对付这些问题。1887年联邦国会制定州际商业法，建立美国第一个独立管制机构——州际商业委员会。随后这种管制机构数量不断增加，1933年罗斯福任总统后，又新成立了5个委员会。这些机构同时行使立法行政司法三种权力，遭到许多反对。美国国会的态度发生转变，在罗斯福第一届任期间国会对新政持支持态度，以克服经济危机。从罗斯福第二任开始，国会和总统的合作不如以往，国会开始研究如何限制行政机关的权力，意图实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查。[vi]在美国行政程序正式法典通过之前有6个版本的法案，其中5个是由议员提出的，它们分别是：1929年又布拉斯加州参议员诺瑞斯向参议院提出的诺瑞斯法案(Norris Bill)；1933年参议员劳根（洛根）想参议院提出的劳根法案(Logan Bill)；1936、1938、1939由参议员劳根和众议员席勒分别向参众两院提出的劳根席勒法案（Logan and Cellar Bill，实为美国法学会的法案）；沃尔特—劳根法案；由联邦参众议院司法委员会麦卡兰和沙幕纳分别向参众两院提出的麦卡兰沙幕纳法案(McCarran-Sumner Bill)，该法案竟修改后于1946年获得两院通过。[vii]这就是著名的美国联邦行政程序法(APA)。

奥地利立法机关对于行政手续问题，早就非常重视。当政府提出设立行政法院之有关法律草案时，曾因其中缺少行政手续之规定而遭受国会之指责。当时国会议员Dr. Ignaz von Plener曾说：“应着手从事行政法法典花之工作，俾能使行政实体法建立在明确而又积极有效的基础上。我们奥国并无行政程序之规定或法规。此项程序沦于毫无规律之状态中，而任由官署恣意决定。故如欲将司法之观念引进行政领域，务必将有关保障人民权益之规范，明确规定，以便官署适用。”[viii]

立法机关的作用不仅仅是推动行政程序法典化，而且表现在使行政程序法更加科学更加符合本国实际上面。前述诺瑞斯法案就是模仿法国的行政诉讼制度，主张在美国建立行政法院，在参议院审查时被认为不符合美国国情而未获通过。

（三）社会的作用

1929年经济危机爆发后，美国企业界最初与政府合作以摆脱危机。在危机基本消除以后，企业界转而反对政府权力的扩张。依照法治原则、分权原则、禁止授权原理，行政机构没有权力插足立法、裁判事务。诉诸行政程序的根本原因在于从严格实际的立场上，政府对任务的承诺最好以这种程序来履行。推动力不是来自哲学家和理论家，不是来自法治或分权的抽象（理论），而上来自农民协会运动的领导、寻求扑灭特定罪恶的可使用手段的实务人士。[ix]美国律师界对控制机构同时行使三种权力持反对态度。1933年，美国律师协会任命一个行政法特别委员会，研究行政机关权力扩张产生的问题。律师界特别反对控制机构同时行使追诉权力和裁决权力，认为不符合公平原则，主张建立行政法庭制度，剥夺行政机关的司法裁决权力，并主张对行政程序加以更大的限制，加强法院的司法审查。1940年的沃尔特—洛根法案基本上接受律师界的观点。1946年正式制定的行政程序法也考虑了律师界的意见。[x]

德国1963年行政手续法草案公布后，引起德国法学界与实务界热烈反应，经过多方详细探讨，大多数意见采取积极赞许的态度，但同时也对草案内容提出不少批评。1965年，联邦内政部综合各种修改意见，撰成“1965年联邦内政部临时新修正案”。可见，社会各界的意见影响了德国行政程序法典的内容。

日本战后经济迅速发展，在较短的时间创造世界经济奇迹，一跃而成为世界第二经济大国。其中原因很多，而政府的宏观管理和行政指导是主要的因素。但是日本的行政指导一直存在负面影响，如缺乏公开性、透明度即“暗箱操作”，许可程序繁琐，救济性差。日本企业界遭受“哑巴吃黄连”式的痛苦，其不满日益增加，迫切要求行政指导规范化、制度化，以完善行政调控模式。国民的呼声促进了日本的行政程序法典化，1993年日本的《行政程序法》对行政许可、行政处罚、行政指导都做了相应的规定，其中关于行政指导的程序规定成为日本行政程序法的一大特色。

二、行政程序法典化的宪法基础

宪法是行政法的基础，行政法是宪法的具体化。宪法的规定是行政程序法的规范依据。民主宪政是正当行政程序法的法治基础和推动力，行政程序法是宪法正当程序理念的落实。各国行政程序法典化与其宪政民主运动不无关联。行政程序法的宪法规范基础有几种情况，一种是宪法总括规定了国家机关的公理性程序原则，如“正当法律程序”，第二种是直接规定行政程序要求；第三种是宪法规范没有直接规定行政程序，但是宪法规范中体现的精神蕴涵着正当行政程序的要求。

（一）“正当法律程序”

关于正当法律程序的规定最著名的是美国宪法。美国原来是英国的殖民地，其法律传统和法律观念深受英国的影响。英国是一个非常注重程序正义的国家，“自然公正”(natural justice)的理念根深蒂固。英国虽然没有制定行政程序法典，但是早在1215年的《自由大宪章》第39条就对处罚自由民必须依据“国法”作出规定。1335年爱德华三世颁布的《自由律》明确规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”1628年的《权利请愿书》和1676年的《人身保护法》也对法律正当程序（due process of law）作出了规定。其中《权利请愿书》专门提到：“……任何人，除依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强迫使其离开所居住的采邑，亦不得予以逮捕、拘禁或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。”美国宪法最初并没有规定正当法律程序，但是在其修正案第5条中作出了这样的规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”该条规定为保护公民权利不受联邦权力的侵害提供了程序保障。后来的第14条修正案又将正当法律程序推广适用于各州。正当法律程序后来被美国的实践发展为两种：实质性正当法律程序和程序性正当法律程序。“实质性正当程序指对政府能够规制什么的限制；程序性正当程序是指政府可能影响个人权利时所依据的程序。”[xi]前者主要是一个宪法问题，而后者才是行政法所关心的内容。“正当法律程序”是美国行政程序法典的灵魂，也是补充美国行政程序法规范和指导美国行政程序法发展的准则。[xii]菲律宾共和国宪法第3章第1条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，也不得否认其应当受到平等的法律保护。”

（二）直接规定行政程序的基本要求

葡萄牙1976年宪法首先规定了政治生活的一些原则和制度，如：“尊重并保障基本的民主权利与自由及表达与政治组织的多元化”（第2条）、“保障基本权利与自由，尊重民主法制国家的原则；保障政治民主并确保人民有组织地参预解决国家问题”（第9条）、公共实体的责任（第22条）、“公共行政管理的目的是：尊重公民受法律保护的权益，为公共利益服务”、“行政管理机构及其代理人应服从宪法与法律，公正无私地履行其职能”（第266条）等。此外，葡萄牙宪法还对行政程序的要求作了直接规定，如：“所有公民均有权要求国家及其他公共实体如实报告其活动，并有权要求政府及其他机关报告公共事务的管理”（第48条），公众参与公共行政的实际管理（267条），被管理者的（程序）权利与保障：“1.公民有权要求行政当局随时告知同他们直接有关的程序的进展情况及最后通过的决定。2.对外有效的行政行为，如无须正式公布时，应通知有关各方；如涉及公民受法律保护的权益，须有明确根据。3.任何确定实施的行政行为，无论以何种方式违法，保障有关当事人有向法院求助，并承认其受法律保护的权益的权利。”（第268条）。其中第267条还对制定行政程序法作出了明确的要求：“行政活动程序由专门法律规定，以确保行政手段的合理化，并确保公民参与决策或参加同决策有关的辩论。”这样以来，宪法不仅对行政程序重要内容做了规范，为行政程序法典化提供了宪法基础，而且还对立法机关施加了制定专门行政程序法的义务和责任，为行政程序法典化提供了压力和动力。

1975年，佛朗哥去世，西班牙于结束了独裁统治，恢复君主立宪制，卡洛斯国王推行民主改革，于1978年颁布了民主宪法。除了总则性条款涉及程序要求外，该宪法也对行政程序作出了直接规定，如第51条规定：“第一款公共权力保障捍卫消费者和使用者的防卫，通过有效法律程序保护他们的安全、卫生以及他们合法的经济利益。第二款公共权力为消费者和使用者扩大信息并进行教育，根据法律加强他们的组织，并在有关问题上倾听他们的意见。”第105条规定：“法律将规定：1．在制订关系到公民的行政性条例时，直接或通过法律所承认的组织或结社听取其意见的办法。2．公民在除涉及国家安全和防务、犯罪、调查、个人隐私外的情况下，可查阅档案和行政性注册材料。3．行政性活动进行的程序，必要时保证当事人意见得到听取。”第149条还规定：关于“共同行政管理程序”属于国家所有的职权。这些条款包含了有效法律程序、听取意见、行政立法程序、行政公开等行政程序法的基本原则或制度，而且还给国家（立法机关）规定了制定行政程序法的任务，同时该法还在有些条款中体现了某些行政程序规定由法律保留的原则。

除西班牙、葡萄牙的宪法以外，荷兰1983年新修订的宪法也对制定行政程序法提出了明确的要求。修改后的宪法第107条规定要统一行政法的基本规定，这一规定为制定一不基本行政法典提供了机运。在宪法修订的当年，根据新宪法，荷兰成立了起草《基本行政法典》的委员会，1987年该委员会公布了草案征集意见。经过修订，行政程序法于1992年正式通过，1994年1月正式生效。[xiii]

（三）宪法精神的推演

许多国家的宪法并没有“正当法律程序”条款，也没有明确规定行政程序的具体要求，但是从宪法的规范中可以推演出正当行政程序的精神。德国《基本法》第一条规定：“人之尊严不可侵犯。一切国家机关均有尊重和保障此尊严的义务。”这种规定正是基于对历史上惨痛教训的总结以及对自由民主价值的新体认，从此，德国个人在整个法律秩序上获得了独特的地位。人民不再是单纯的行政客体，人民也应有机会直接参加与其有厉害关系的行政工作，协助行政机关发现真实，使行政机关的裁决，日趋公平正确。《基本法》第19条第2款规定：“任何人之权利若受公权利之侵害，的提起诉讼。如无其他管辖机关时，诉讼应有普通法院受理。”德国学者对该条认识有分歧，Ulrich Scheuner认为该条包括英美正当法律程序在内，也就是基本法已给予行政手续之保障。但是C. H. Ule, K. A. Bettermann等反对这种见解。而联邦行政法院倾向于由法治国家之一般原则来说明行政手续。[xiv]

无独有偶，日本宪法与德国基本法类似，只是稍微明确一些。日本战后宪法第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大的尊重。”第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”该条规定显然受美国正当法律程序的影响，不过，由于该条规定的“刑罚”限制，只能适用于刑事诉讼程序。但是，杉村敏正教授比较了日本宪法与英国的自然正义原则、美国正当程序原则之后指出：“行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的‘个人的幸福追求权’，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。……对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条……由规范中推导出来，因为该条‘应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。’”[xv]

基于宪法确认的基本人权规范推演出行政正当程序，虽然不如宪法规范中明确的“正当程序”更具有说服力，但是我们不能否认这种演绎结论具有更加广泛的适用性，及可以从传统的刑事法律领域扩展到行政、立法等，为私人提供更广泛的程序保障。[xvi]

 还有一些国家宪法在对行政程序作出规定的同时，也含有人权保障、民主化、法治化等内容的规范。例如前述西班牙宪法第9条第2款规定：“公共权力应创造条件使个人和由个人组成的集团之自由、平等名符其实和行之有效，应铲除阻扰和妨碍自由平等充分发扬的障碍，并便利全体公民参与政治、经济、文化和社会生活。”第10条第1款：“人的尊严，人固有的不可侵犯的个人权利，个性的自由发展，尊重法律和尊重他人的权利，是政治秩序和社会和平的基础。”第103条第1款：“公共行政客观地为总利益服务，按效能、等级、权力下放、分散和协调的原则行事，完全服从于法律和法。”由于新宪法体现了民主、法治的价值，保障包括人的尊严等个人人权，原来以提高行政效率为宗旨、集权色彩浓厚的行政程序法（1957年《国家行政机关法》、1958年《行政程序法》）已经不再适应宪法的要求，西班牙于1992年制定了新的行政程序法。葡萄牙1976年宪法首先规定了政治生活的一些原则和制度，如：“尊重并保障基本的民主权利与自由及表达与政治组织的多元化”（第2条）、“保障基本权利与自由，尊重民主法制国家的原则；保障政治民主并确保人民有组织地参预解决国家问题”（第9条）、公共实体的责任（第22条）、“公共行政管理的目的是：尊重公民受法律保护的权益，为公共利益服务”、“行政管理机构及其代理人应服从宪法与法律，公正无私地履行其职能”（第266条）等。

三、行政程序法典化的司法基础

行政诉讼或司法审查对行政行为提出明确的程序要求；法院的行政判例为行政程序法典化提供实践基础，同时为宪法或行政程序法的抽象规定提供具体的解释；司法独立是行政程序法典得到实际遵守的必要保障。

（一）行政诉讼法或司法审查

在大陆法系，行政诉讼法的制定和行政法院的成立往往会为行政程序法典化提出要求和提供动力。在最早实现行政程序法典化的奥地利，1867年国家基本法有关司法权的第15条已规定：人民权利因行政官署之处分或决定而受侵害，得在行政法院公开言词不论程序中，对行政官署之代表人请求救济。因此，1875年国会通过行政法院法，设置行政法院。依该法第6条规定：行政法院应促使行政官署于其作出行政处分时，遵守程序之重要形式。[xvii]当时，奥国仅于行政命令中含有少数有关行政程序的规定，而且零乱不成体系，因此行政程序法典化的任务就列入了日程。

在英美法系，行政诉讼适用普通司法程序，但是法院对行政机关活动的司法审查对行政程序法的发展具有非常重要的作用。美国在联邦《行政程序法》制定以前，就有法院对行政行为司法审查的传统，而司法审查的作用在于保证行政机关使用正确、公平、合理的程序，以及保证行政决定的内容符合法律的规定。行政机关作决定必须制作明确的记录，行政机关正式听证的案卷必须包括事实的裁定和法律的结论，以便法院审查行政决定的依据。1935年以后，在罗斯福总统的压力下，法院对行政机关的态度已经放宽。所以在行政权力迅速扩张时期，行政程序问题和司法审查问题成为讨论的中心。这种倾向由于最高法院1936年对第一摩根案件的判决而加强。这个案件针对的问题是行政机关作出决定时不举行听证，或者虽然举行听证，作决定的人在作决定时完全忽视听证的记录。针对这种情况，最高法院在该案的判决中，对行政机关提出一个要求：“作决定者必须听证”，强调行政程序正规化的重要性，这个判决对美国行政法的发展和美国联邦行政程序法的制定，产生重大的影响。[xviii]

（二）行政判例

行政程序法典化不能凭空产生，而是需要大量的实践基础和材料积累，包括法院审判行政案件的判例。奥地利行政程序法典制定以前，行政程序法不成体系，观念陈旧而带有浓厚的专制色彩，无法适应时代的需要，因而行政程序是否合法合理，完全由行政法院法官发挥其理性加以判断，形成行政程序法的各种判例。1925年的《一般行政程序法》的内容，实际上是行政法院50年来有关行政程序判例的成文化。如果没有行政法院的判例，行政程序法典的制定，确实无法想像。[xix]德国行政程序法的基本原则多半是法官基于宪法的法治国原理，通过判决发展而成，例如行政程序当事人听证请求权、行政决定必须附理由原则都是这样产生的。在日本，听证程序确定使用范围的原则就是判例确定的。在澳大利亚，“程序公平原则”所保护权益范围扩大是由判例确立的，“合法期待”概念也是由法院判例确立的。[xx]

美国许多学者认为行政法就是程序法，而美国行政法的重要原则不是来自成文法，而是来源于判例法。在过去美国行政法的渊源几乎全是判例法；在当代，立法的作用虽然扩张，判例法仍然占有重要地位。大部分判例法是法院在没有宪法或成文法依据时，由法官发挥创造性所产生的规则或原则。另外美国宪法虽然规定了“正当法律程序”条款，但是对何谓正当法律程序、正当法律程序的适用范围、正当法律程序对行政机关活动的具体要求等等都是通过法院的判例来确定的。例如正当法律程序是否适用于政府代理人的非故意行为、什么是该条款所说的“自由”和“财产”、接受福利是一种权利还是“特权”(privilege)、失去工作职位是不是失去一种财产、获得或保有一份工作职位是否是一种“合法期待”、声誉或荣誉是不是一种自由、正当法律程序的适用是否以利益受到影响为条件、非正式程序的要求有哪些、公正裁判的要求是什么、禁止单方接触是否包括行政机关的人员或行政机关的律师等等问题，都是由法院的判例来回答和解决的。[xxi]不过，法院的判例并非是固定的，而是根据社会状况的变化而有所变化。

（三）司法独立

司法独立是法院对行政行为包括行政行为的程序是否合法合理进行有效审查的前提条件，如果司法机关受制于行政机关，则司法审查的强度和实效必然受到限制。

在英美法系，传统观念中，普通法院享有崇高的威信，是保护个人自由和权利的堡垒。这个传统信仰为17世纪的资产阶级革命所加强，美国则继承和发扬了英国的这个传统。美国是三权分立也是司法审查最典型的国家。独立的司法权是美国政体的关键，“没有它们，宪法只是一纸空文。”[xxii]汉密尔顿认为司法权是分立的三权中最弱的一个。为加强司法权，他主张司法独立，法官终身任职，而且有权审查立法机构制定的法律，有权进行违宪审查，消除和限制不良法案。“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。”“法官之独立对保卫宪法与人权亦具有同样重要意义。”[xxiii]著名的马伯里诉麦迪逊案件创立了美国的司法审查制度，也显示了司法机关的独立性。该案一般为人所知的是它的结论：法院能够审查国会行为的合宪性，但是同样重要的是它的行政官员的行为应受制于司法的合法性审查的结论。“如果没有一个其作用是保证对法律的忠诚的独立的政府分支（指法院——引者注），诸如‘法治’和‘法治而非人治的政府’等（法律）习语将实际上没有任何意义，这一点怎么强调都不过分。如果缺乏司法审查的威慑，美国行政程序法(APA)和其他法律的程序要求以及在一个行政机关的组织法训诫中发现的对其实体法律限制都将一文不值。”[xxiv]美国的司法独立和司法审查产生了广泛的影响，澳大利亚、加拿大等国完全仿效美国，建立了司法审查制。除此之外，拉美国家以及日本等国也建立了司法审查制。

在大陆法系，法国虽然没有统一的行政程序法典，只是在上个世纪后期制定了几部单行行政程序法律，但是与大陆法系的成文法传统相反，法院的判例成为行政法的主要渊源。因此，行政法院在行政程序法发展中的地位自然非常重要。与英美法系不同，行政法院属于行政系统，而不属于司法系统。这样，问题产生了，属于行政系统的行政法院会具有独立性吗？众所周知，主张三权分立的著名思想家孟德斯鸠就是法国人，而行政法院产生的理论基础就恰恰是孟氏的分权学说。行政法院的起源在于大革命时期对法国分权理论的理解，即认为行政机关与司法机关相互独立，普通法院不能干涉行政，因此不能审理由于行政事项发生的诉讼。另外的原因还有大革命以前人民对法院形成的强烈的不信任以及旧制度下的特别行政法庭的影响。法国行政审判制度的发展过程，是从行政审判机关依附于行政机关，发展到行政审判机关具有独立地位的行政法院组织。从1799年到1889年，法国的行政审判制度从最初的行政官法官制，发展成为行政法院审判制，取得完全独立于实际行政的地位。1872年5月24日的法律在恢复国家参事院的同时，规定它以法国人民的名义行使审判权，行政审判正式取得独立地位，不再属于国家首脑保留的权力。国家参事院在法律上成为最高行政法院。1889年12月，最高行政法院在卡多案件的判决中，正式否定了部长法官制，当事人不服行政机关的决定，可以直接想行政法院起诉，无需经过部长的裁决。卡多案件的判决，标志行政法院的最后独立。[xxv]德国行政法院是五种法院体系的组成部分，也与其他任何法院一样具有同等的独立性和法律地位。德国基本法第22条第2项确立权力分立原则。第92条规定，将司法权力赋予法官，必须由法院行使。《1960年行政法院法》规定行政裁判权由与行政机关相互独立并与行政机关分离的法院行使。德国行政法院类似普通法国家的法院，而不同于法国的最高行政法院，无论是立法过程，还是在为行政机关提供的建议中，行政法院都不执行任何咨询的职能法律禁止行政法院法官从事任何立法工作和行政工作。任何法官都不得成为行政机关或者立法机构的成员。同样。法律禁止行政机关或者立法机关的成员担任法官的职务。基本法第101条第一项不仅排除行政机关或者其他机关对行政法院的干涉，而且也排除对法院内部各审判庭的结构和案件分配的操纵。