自1991年《民事诉讼法》确立代表人诉讼以来，这种旨在解决涉众性纠纷的程序制度已走过三十个年头。法学界与实务界对代表人诉讼一直寄予厚望，相关研究持续不断。然而，与此形成鲜明对比的是，除偶有性质上属于必要共同诉讼的人数确定代表人诉讼外，在实践中代表人诉讼鲜有见闻，可谓长期遇冷。这一状况随着2019年《证券法》的修订、2020年《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释〔2020〕5号，以下简称《证券代表人诉讼规定》）的施行迎来转机。证券纠纷普通代表人诉讼逐渐增多，证券纠纷特别代表人诉讼也开始出现。以证券纠纷领域为典型，代表人诉讼逐渐摆脱法条具文的尴尬处境，正式步到涉众性纠纷解决的舞台中央。

代表人诉讼是中国语境下群体诉讼、集合诉讼的制度形式。与个别诉讼及作为其延伸的共同诉讼相对照，它的本质特征在于“合众为一”。具言之，将为数众多（超过十人）且一般享有独立请求权的受害人、权利人，合并为同一诉讼中的当事人且只允许有限（二至五人）或特定（投资者保护机构）原告代表全体实施诉讼，而诉讼形成的判决书、调解书对全体有效，遮断或禁止被代表人再行争议。这符合群体诉讼或集合诉讼的三项构成要素，即代表人原告、作为诉讼标的的群体权利以及对整个群体有效的既判力。既往研究似乎主要关注第一项要素及代表人诉讼的程序、证明、救济，而忽略了后两项要素。然而，代表人诉讼之所以能够“合众为一”，看似诉的合并机制发挥作用，实则以诉讼标的、判决效力作为制度基础。在这两项要素中，诉讼标的之识别、界定是前提，判决在诉讼标的对应的主/客观范围内发生效力是关键。显然，如果代表人诉讼判决不能对整个群体有效，便无法阻止部分群体成员置身事外，坐等他人诉讼形成裁判结果后，再视情况决定是否提起诉讼。由此代表人诉讼将分裂成众多的个别诉讼。而在小标的额涉众性纠纷中，如果在先诉结果不理想，可能连个别诉讼都无人提起。若此代表人诉讼制度将形同虚设，在实质上被瓦解。有鉴于此，本文聚焦于实证法规范，围绕不同类型代表人诉讼的判决效力展开分析，尝试体系性地阐释代表人诉讼判决效力理论。

代表人诉讼由有限或特定的代表人原告实施，但判决对整个群体有效，被视为既判力相对性原则的一种例外。当然，我国代表人诉讼存在分层，相应的诉讼标的与既判力主/客观范围也有所区别。与《民事诉讼法》第56、57条及《证券法》第95条第3款分别规定三种代表人诉讼不同，从判决效力理论出发，将其一分为二更为妥当：

（1）不真正的群体诉讼。人数确定的代表人诉讼相当于一个“大号”的共同诉讼。参与1991年《民事诉讼法》起草的权威人士称之为“共同诉讼推选代表人制度”。其与日本的选定当事人制度颇为相似，旨在化简众多当事人实施诉讼增添的不确定性、复杂性。在起源上则可以追溯至英国的代表诉讼（Representative Action），以信托法的原理而制定。当事人要么自己参加诉讼，要么通过推选他人代表诉讼，进而构成任意诉讼担当。就此而言，判决对全体共同诉讼人有效，并没什么疑问。在宽泛的意义上，人数不确定代表人诉讼中的登记权利人亦属此类。（2）真正的群体诉讼。起诉时人数不确定代表人诉讼的判决效力向未参加登记但在后提起诉讼的权利人扩张，而在证券纠纷特别代表人诉讼中，凡未声明退出的权利人均受判决效力拘束，并被禁止提起个别诉讼。对于人数不确定代表人诉讼中未登记的权利人、特别代表人诉讼中未声明退出的权利人而言，不仅相互间没有预先存在的法律关系，而且没有参与推选或商定代表人，换言之没有与代表人建立起直接代表关系或任意诉讼担当关系。这两类权利人未对加入代表人诉讼表达明示同意，未对诉讼展开发挥任何实质影响，甚至对诉讼一无所知，仅仅因为购买了同一款产品、相同时段交易同一证券等偶发生活事件，就被强制成为同一诉讼的当事人，并受他人所为诉讼之既判力的拘束，在法理上颇可质疑。根据大陆法系学者的定义，不以全体成员明示同意为要件才是群体诉讼的本质特征。

对于真正的群体诉讼，判决效力可及于未登记权利或未声明退出之人，归根结底是群体成员间的法律关系特征决定的。换言之，在法律规定的诉讼标的同一种类之上，还存在某种诉讼客体的关联性，使诉讼主体形成一个紧凑的、不可分的整体。按照群体诉讼的第二项要素，即存在“群体权利”。人数不确定代表人诉讼与证券纠纷特别代表人诉讼间虽然存在重要差异，包括代表人身份（一为当事人、一为投资者保护机构）、群体形成方式（一为选择加入、一为选择退出），但代表人的身份并非区分群体诉讼的关键，而在群体成员未明示同意却受既判力扩张所及的意义上，二者所具有的共通性大于差异性。

（一）作为诉讼标的的“群体权利”

在比较法上，美国受日耳曼法传统的影响，主流观点并不以实体权利作为识别诉讼标的标准，相反主要从纠纷事实层面出发作出界定。在实体与诉讼相互疏远的意义上，即使被纳入同一集团的成员之间并不存在共同权利，也可以通过程序上的法律拟制，将其视作一个临时性的、功能性的利益“集团”，进而作为判决效力作用的主体范围。例如，1938年联邦民事程序规则第23条将集团区分为真正的、混合的和不真正的三种。“真正的”集团指的是成员之间存在共同的权利或法律关系（“jural relationship”），从而作为强制合并却当事人为数过多、缺乏可操作性的制度替代。“混合的”集团指的是成员之间的权利是复数的而非共同的，但都与特定的财产（通常是一个基金）有关，并因此受同一诉讼结果的影响。而“不真正的”集团中成员间的所谓法律关系只是一种为了实现诉讼合并的法律拟制。成员仅因为偶发事件而非预先存在的法律关系被纳入同一个群体，但其复数权利取决于对相同的法律问题或事实问题的处理，尤其是当其寻求的救济亦相同之时。这一分类在1966年被废除，但至今仍有重要影响。我国人数不确定代表人诉讼以美国集团诉讼为镜鉴，同样难以对所代表的群体（集团）作出实质性界定，在判决效力向未登记权利人扩张上陷入令人尴尬的集体失语。

这种情况不难理解。在大陆法系国家中，确立真正的群体诉讼的可谓凤毛麟角。我国除了1991年规定人数不确定的代表人诉讼这一超前立法外，又在证券纠纷中引入选择退出制的特别代表人诉讼，实属难能可贵。学者对这两类群体诉讼的诉讼标的感到棘手，归根结底是受大陆法系思维模式的束缚。受罗马法传统的影响，大陆法系习惯于通过抽象概念的演绎构建法律规则体系。学者们将法学研究类比自然科学研究，信奉科学主义、系统建构、抽象化、概念主义、形式主义和纯粹主义。其中一个基石性概念，便是源于法国、德国的“主观权利”（droit subjectif，subjektives Rech）。主观权利与个人紧密相连，在与客观法（droit objectif，objektives Rech）相对应的意义上又可称作个人具体权利。按照此概念，既然所有权利必须归属于某人，而群体权利（group rights）无所归属，就像针对自然环境的法律利益，没人可以在诉讼程序中加以主张。恰由于群体权利难以被既有的法律概念体系兼容，导致大陆法系学者很难突破“法律科学”的思维障碍，承认作为事实与社会需求的群体权利之存在。若想彻底改变这一状况，需要从理论和立法上创设可赋予群体的权利，并按照学者和法官可接受的、科学的方法加以概念化。唯有这样，才能在“诉讼标的=实体权利（法律关系）”的传统见解中，识别群体诉讼的诉讼标的，进而在权利主体的范围内确定既判力的作用边界。

作为首个在立法上规定真正的群体诉讼制度的大陆法系国家，巴西对此问题进行了深入的探讨。在其立法与学理上，群体权利包括扩散权利（diffuse right）、集合权利（collective right）、同源个人权利（homogeneous individual rights）三种类型。其中，“扩散权利”是超越个人的和不可分的，归属于仅因偶发事件发生关联、预先不存在法律关系、范围不确定的群体，例如安全环境、真实广告的权利；“集合权利”也是超越个人的和不可分的，但归属于更为特定的因相同法律关系而相互关联或与对方发生关联的群体，例如指向同一相对方的公平交易的权利；“同源个人权利”则是起源于相同的法律问题或事实问题的、可分的个人权利，例如大规模侵权中众多个人的损害赔偿请求权。显然，只有扩散权利与集合权利才是对传统个人具体权利的突破，因具有不可分性而必须对权利人整体作出统一的判决；同源个人权利是个人权利的累积，除了作为裁判先决问题的相同事实问题或法律问题外，无需作出统一的判决。

在我国，扩散权利大致相当于公共利益，主要通过公益诉讼制度解决；集合权利、同源个人权利中相同的事实问题或法律问题可通过普通代表人诉讼解决，若发生在证券纠纷领域还可通过特别代表人诉讼解决。当然，不同种类代表人诉讼的既判力有所区别。详见下文第三、第四部分的分析。

（二）判决效力

原则上，既判力仅对参加诉讼的当事人有效，此为既判力相对性的基本含义。民事诉讼原则上采用处分权主义和辩论主义，由对立的当事人决定实体内容的形成和程序的进行。既然判决的目的在于权威性地解决当事人之间的纠纷，确定判决在此范围内产生拘束力，就足以满足纠纷解决之必要。反之，若确定判决对未参加诉讼的第三人有效，相当于剥夺其受审判权，不当地影响第三人的实体权利义务。故从必要性及正当性出发，判决既判力仅拘束对立的当事人，实现纠纷在当事人之间相对的解决。

作为例外，若第三人为前诉当事人的利害关系人，则受前诉判决既判力扩张所及。在英美法传统上，“利害关系人”（privity）的范围十分狭窄，仅限于财产的继受人，从而防止继受人对已由被继受人解决的事项再生诉讼。随着时代的发展，“利害关系人”的范围有所扩张，但总体上仍比较有限。以美国判例法为例，主要包括以下几种情形：（1）第三人自愿接受前诉判决的拘束；（2）第三人与一方当事人间预先存在某种法律关系，如财产的前后所有人、财产保管的委托人与受托人、财产的出让人与受让人；（3）若第三人被赋予了对诉讼的控制权，有机会进行证明和辩论，被视为已在前诉中接受审判；（4）当事人的代理人；（5）在特定情形下，已有正当程序统一处理相关纠纷（如破产程序、遗嘱认证程序），禁止第三人再行诉讼。而在大陆法系，既判力扩张的情形同样有限，主要包括诉讼系属后之继受人、诉讼担当之被担当人、为当事人或其继受人占有请求标的物之人、脱离之当事人、特定情形（如破产诉讼、身份关系存否或撤销诉讼、公司关系诉讼）中的一般第三人等。相对来说，英美法系侧重受审判权（“Day in Court”），第三人的受审判权若被视为已在一个诉讼中得到保障（“had his day in court”），就应受诉讼所生判决的拘束；大陆法系侧重第三人与诉讼当事人之间的法律关系，包括实体上的法律关系、法定或意定诉讼担当关系，为既判力的扩张提供依据。在理想型的意义上，不妨将两种进路的根本差别概括为“程序扩张型”与“实体扩张型”。

众所周知，现代社会侵犯消费者权益、产品责任、环境污染等涉及众多受害人的纠纷日益频发。如何处理利益分散、损害扩散（且往往金额微小）、当事人实质不平等的涉众性纠纷，不仅是一个司法上的难题，也是一个社会治理的重大课题。一方面，众多个别的却有实质交织重合的诉讼平行或先后发生，无论对当事人（尤其是被告）还是法院而言，都没有经济性可言。另一方面，当损害赔偿金额微小时，受害人欠缺个别诉讼的动机，或者不具备实施诉讼的能力，导致侵权人免于承担应有之法律责任，造成涉众性侵权行为的泛滥。再一方面，当众多个别诉讼并行，而判决仅在当事人之间相对的有效，难免针对同一诉讼标的、在相同的事实问题或法律问题上出现矛盾裁判，既影响裁判的可预见性，又难以经由裁判形成社会行为规范。因此，有必要将众多具有群体权利的个人纳入同一诉讼程序，由代表人实施诉讼但扩大判决效力的主观范围，从而实现程序和结果的“合众为一”。

对应以上述三种群体权利，若以扩散权利、集合权利作为诉讼标的，因其具有超越个人和不可分性，既判力应当及于整个群体。借助“群体权利”这一抽象概念，群体成员选择加入或选择退出并不关键，受合法且充分通知之程序保障的意义也有所降低。不妨将其视为既判力的“实体扩张型”。与之相对，以同源个人权利作为诉讼标的，由于个人权利的独立性、可分性，仅因为诉讼经济、防止矛盾裁判等政策考量而强制合并诉讼，正当程序存在不足，应当从保障受通知权（行使退出权之前提）、代表人选定权、代表人的典型性、代表的充分性等方面予以补充。就此而言，具有鲜明的既判力“程序扩张型”特点。

根据《民事诉讼法》第57条第1款的规定，人数不确定代表人诉讼的构成要件包括诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多（十人以上）及在起诉时人数尚未确定。抛开第57条第4款第2句“未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”不论，权利人自愿登记权利及裁判对参加登记的权利人有效，在性质上属于人数众多的普通共同诉讼。作此解释与第55条第1款后段所规定的“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意”亦相协调。具言之，除了诉讼标的同一种类外，法院发出公告包含认为可以合并审理的判断，权利人登记权利即一方当事人作出同意合并的意思表示。这可谓有明确立法依据的毋庸置疑的定论。普通共同诉讼的判决理应拘束全体共同诉讼人（包括起诉的原告与登记的权利人）。为抵消被代表人为代表人不当诉讼行为“买单”的质疑，《民事诉讼法》一方面确保权利人的代表人选定权（57条第2款），另一方面规定代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人同意（57条第3款）。尽管后一规定是否影响诉讼效率、当被代表人为数过多时是否具有可操作性、“同意”是指一致同意还是多数决等问题仍存有疑问，但判决对全体权利人有效，可以说不难证成。

然而，将第57条第4款第2句纳入考虑范围，就会产生一个明显的逻辑断裂：本可形成的普通共同诉讼，如果因权利人的程序选择而未形成，所作判决的效力不能扩张及于未参加的潜在共同诉讼人。在性质上同属普通共同诉讼的代表人诉讼，所作裁判却可在未参加登记的权利人提起的后诉中直接适用。原因何在？有学者尝试从代表人诉讼制度功能的特殊性作出解释，主张“代表人诉讼是一举救济纠纷所涉及的所有主体的诉讼，由于这个诉讼救济的不仅仅是私权，而且是对社会公益的维护，对法的秩序的稳定有重大影响”，所以代表人诉讼判决的效力可以间接及于未登记的权利人。但是，仅诉诸于制度功能，而不围绕实证法进行解释论分析，难免流于主观和模糊。

从解释论出发，有两种可选择的路径：其一，在性质上将“适用该判决、裁定”与既判力区分开来。事实上，在此前已有一些学者简略、隐晦地表达过这一企图。例如，有学者主张，人数不确定代表人诉讼的裁判“对在诉讼时效期间内提起诉讼的未登记的权利人具有预决的效力”； 有学者主张，这一规定的本质是“间接地将判决效力扩及于有关的利害关系人”，也即判决效力间接的扩张。前者可称为“预决效说”，后者可称为“间接扩张说”。其二，在维持第57条第4款第2句属于既判力扩张的前提下，将第57条第1款规定的“诉讼标的是同一种类”解释为传统的主观权利，而成员间具有超越主观权利（个人权利）的群体权利，由此克服普通共同诉讼造成的障碍。下文分别围绕这两种路径展开分析。

（一）非既判力扩张之不成立

首先，就“预决效说”而言，虽然在我国学理上有关预决效之存否、内涵外延尚存争议，但几乎都围绕《民诉法解释》第93条及新《证据若干规定》第10条展开。两个条文共同规定的是，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实（或“基本”事实），主张的当事人无须举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外。由于前诉裁判确认的事实具有高度盖然性，除非对方当事人举证达到足以推翻的程度，也即达到反面证明同一事实不存在或至少处于真伪不明状态的程度，可以说前诉裁判存在预决的效力。将该理论嫁接于人数不确定代表人诉讼当中，与第57条第4款第2句相协调，可以得出体系性的解释结论：在未参加登记权利人提起的后诉中，任一方当事人均可适用代表人诉讼的判决或裁定，主张其中确认的事实并免于举证证明；而对方当事人反对的，可以提出充足证据证明该事实不存在或者至少真伪不明。不难想象，可主张的事实是群体成员共同的事实问题，既包括被告行为违法性、因果关系等在事实认定及判决理由中的判断，也包括被告应停止侵权、修改合同条款等判决主文中的判断。

预决效与既判力除了构成要件相异之外，最本质的区别在于效力的强度。简言之，既判力是判决的绝对化效力，除非判决本身被撤销，否则在主体、客体及时间范围内对后诉形成遮断或拘束；与之相对，预决效是判决的相对化效力，一方当事人主张后，对方当事人可通过举证予以推翻。问题在于，应否允许在后诉中推翻代表人诉讼判决主文中的判断呢？由于立法资料的匮乏，考察1991年《民事诉讼法》立法者的主观意图，已很难具有可行性。从目的解释出发，如果允许未参加登记的权利人或被告在后诉中提出证据推翻代表人诉讼判决主文，一方面第57条第4款第2句纯属多余，适用预决效理论及相关司法解释即可；另一方面，仅停留于普通共同诉讼的判决效力层次，达不到通过“合众为一”解决涉众型纠纷的目的。查阅1991年《民事诉讼法》颁布之后的著述，虽然学者们用语含糊，但将未参加登记的权利人一并纳入人数不确定代表人诉讼的判决效力范围，促进涉众性纠纷的集约、高效解决，可以说是一种具有默契的共识。由此出发，应当对第57条第4款第2句的规定进行类型化解释，判决主文中对代表人诉讼请求的判断在后诉中具有既判力，除此之外的事实问题判断才视情况具有判决的预决效，或者为既判力扩张所及（详见下一节的分析）。不加辨析，容易产生误解和混淆。

其次，就“间接扩张说”而言，这一概念在判决效力理论上并不通用。从相关学者的论述来看，一方面将美国集团诉讼判决对未选择退出的成员有效称作直接扩张，另一方面将“在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定”称作间接扩张。言下之意是，直接扩张等于禁止集团成员提起后诉，而间接扩张等于未参加登记的权利人提起后诉后，以代表人诉讼判决主文为基础作出裁判，直接适用而禁止作出相反主张和判断。显然，用大陆法系的常用概念来表述，前者是既判力的消极作用（遮断效），后者则是既判力的积极作用（拘束效）。就此而言，“间接扩张说”以一种原创的、非常见的方式，表达了正确的观点。

与之相关但需澄清的是，第57条第4款第2句规定的并非既判力的片面扩张。所谓既判力“片面扩张”，指的是后诉当事人（未参加前诉）针对对方当事人（参加前诉），可以援引于己有利的前诉判决，但不受对其不利判决的拘束。从《民诉法解释》第80条第3句“未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定”来看，似乎未参加登记的权利人仅在对其有利（“请求成立”）的情况下，法院才适用前诉裁判。然而，诚如有学者指出的，片面扩张要么剥夺前诉败诉之当事人在后诉中独立进行诉讼的机会，要么侵害前诉胜诉之当事人在后诉中维持其胜诉成果的地位及利益，有违公平理念，并将造成“减低共同诉讼诱因”的非效率性，应严格限制其适用。因此，基于公平理念，不论前诉判决是否对未参加登记的权利人有利，均应适用。《证券代表人诉讼规定》第29条即采用这一观点。该条规定：“符合权利人范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，人民法院审查具体诉讼请求后，裁定适用已经生效的判决、裁定。”该条以前后诉事实与理由具有同一性为要件，而不论前诉裁判支持还是驳回代表人原告的诉讼请求。

（二）既判力扩张之成立

在关于第57条第4款第2句的有限分析中，多位学者以间接方式表达了“适用”具有既判力的拘束效。例如，有学者指出，未参加登记的权利人在后诉中，以原裁判存在错误为由不愿接受原裁判并要求法院作出新的判决，法院应当依照审判监督程序，对之进行再审并作新的判决。有学者则提出质疑，如果未参加诉讼的权利人对代表人诉讼的裁判不满，却无奈的适用代表人诉讼的裁判，是否有违正当程序原理？这些观点无疑都以判决对未参加登记权利人具有绝对化效力为前提。如果判决仅具有相对化的的效力，因后诉当事人仍可防御和推翻，既无需通过审判监督程序作出新的判决，违反正当程序原理也无从谈起。值得注意的是，最高人民法院在有关释义书中始终将此种扩张的判决效力定性为既判力。可见实务上具有既判力扩张的通说。

但是，解释论的障碍仍未消除。如果将该句理解为既判力的拘束效，如何协调它与第57条第1款“诉讼标的是同一种类”的关系？在学理上，既判力拘束效的要件包括诉讼主体有牵连（至少一方当事人同时参加了前后诉）、诉讼客体存在先决性关系。就主体要件而言，后诉原告系未参加前诉登记的权利人，与前诉原告似乎不同，当然被告是相同的。就客体要件而言，如果前后诉的诉讼标的仅是同一种类，单就诉讼主体有牵连不足以使后诉受前诉判决的拘束。前后诉之间诉讼标的的关系，无疑应超越一般意义上的同一种类，而须达到更紧密的关联、结合。对于这种法律关系的描述与解说，恐怕没有比“群体权利”概念更加妥适的了。

在群体权利“三分法”下，可能构成人数不确定代表人诉讼之诉讼标的的，是集合权利与同源个人权利。若为扩散权利，纠纷须以一次、集约的方式解决，只要原告适格，原则上无需公告通知权利人登记参加，也不会发生未登记权利人提起后诉之情形。

首先，集合权利是超越个人的、不可分的，属于特定的因某种法律关系而相互关联或与对方发生关联的群体。典型的如，众多消费者与同一经营者签订买卖商品或提供服务的格式合同，主张合同条款存在《民法典》第497条规定的无效情形；众多居民因同一企业的污染环境行为而受侵害，请求企业停止排放污水、倾倒污染物质等行为。请求删除、修改格式条款的权利与请求停止污染环境行为的权利都非仅归属于个别或部分受害人，而是在主体上具有超越个人的特征。与此同时，个别或部分受害人的权利主张是否得到法院支持，又一并影响其他受害人，从而呈现“一荣俱荣，一损俱损”的集合性、不可分性。当代表人诉讼判决对作为诉讼标的的集合权利作出判断后，未参加登记的受害人提起相同的诉讼请求或以前诉判断为先决问题，后诉法院应“适用”前诉判决作出裁判。在比较法下，这类似于德国团体不作为之诉的三种请求权，即不作为请求权、撤销请求权和信息请求权。而在美国，不是从民事权利而是司法救济作出区分，相当于联邦民事程序规则第23(b)(2)及第23(b)(1)(A)规定的禁令救济型、宣告救济型集团诉讼。这两类集团诉讼没有为权利人预留选择退出的空间，事实上救济也不具有可分性。

其次，同源个人权利是起源于相同的法律问题或事实问题的、可分的个人权利。典型的如，基于同一侵权事件或合同关系而产生的损害赔偿请求权。类似日本选定当事人诉讼中的“共同利益”，即由于多数人各自的请求或针对其的各个请求在主要攻击防御方法上共通，因而在观念上可以将多数人作为一个整体对待。《证券代表人诉讼规定》所规定的普通代表人诉讼即属此类。每个投资者因其财产权受同一上市公司所为虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法行为的侵害，产生各自独立的损害赔偿请求权。虽然投资者的受损程度及求偿金额各不相同，具有鲜明的独立性、可分性，但都源于同一违法事件，因而在行为违法性、交易因果关系、损失因果关系、损失计算方法等事实问题或法律问题上具有共通性。由此，一方面投资者具有同种类的请求权（“诉讼标的是同一种类”），又因请求权的同源性而产生紧密结合，形成作为代表人诉讼基础的群体；另一方面，以相同的事实问题或法律问题为媒介，代表人诉讼判决的既判力得以向属于同一群体但未参加登记的投资者扩张。

有疑问的是，根据判决效力的传统理论，只有判决主文的判断才具有既判力，作为手段性、次元性之判决理由中的判断发生既判力，存在诸多理论上的障碍。基于同源个人权利形成的人数不确定代表人诉讼中，判决主文原则上只针对诉讼标的本身作出判断，并不包含群体成员相同的事实问题或法律问题。对于后者的判断一般记载于判决理由当中。然而，由于“诉讼标的=判决主文=既判力（客观范围）”之等式造成既判力作用范围过于狭窄，难以充分发挥防止矛盾裁判的制度机能，各国均在理论与实务上尝试突破。在德国，通说借助事实遮断效或“相对既判力”（relative Rechtskraft）概念、“意义关联理论”等，使紧密关联的前后诉共同的前提事实产生拘束力；在日本，理论上主要借助“争点效”、诚实信用原则等理论，判例上采用“程序事实群”概念，使判决理由中的重要判断在后诉中被“遮断”（禁止再争议）。同样的，我国学者从不同的视角出发，主张判决理由中已经过充分攻击防御且对判决结果不可或缺的重要判断，赋予其既判力或类似的拘束力。由于我国立法上不像日本《民事诉讼法》第114条第1款，未对既判力的客观范围加以限定，这种理论探讨具有更自由的空间，也更少受到立法的牵绊。因此，代表人诉讼判决理由中对被告行为违法性、因果关系、原告损失计算方法、中介机构连带责任等的判断，只要在诉讼中已经过双方的充分辩论、证明，被告完全可以预见未登记权利人将提起后诉并适用本案判决，若在后诉中允许当事人再行争议有违诚实信用原则，故后诉法院应当以相关判断为基础作出裁判。

根据《证券代表人诉讼规定》第29条第1款的规定，适用已经生效裁判的裁定中应当明确被告赔偿的金额，裁定一经作出立即生效。根据相关释义书的观点，如果依据起诉书的证据可以认定未参加登记的投资者符合权利人范围，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，可以直接裁定适用已经生效的判决、裁定，并在裁定中根据计算方法明确被告赔偿的金额，无需组织开庭并作出判决。当然，“飞乐音响案”普通代表人诉讼判决书将赔偿计算方法载入判决主文，由此避免引发前述理论争议，为未参加登记的权利人适用扫清障碍。这种实践操作未必符合判决主文的功能与定位，但面向判决的将来适用，也有值得肯定之处。

附带提及，由于同源个人权利的性质，《证券代表人诉讼规定》既允许先提起个别诉讼的权利人继续进行原诉讼（但代表人诉讼优先审理），也允许参加登记的权利人自代表人确定公告之日起10日内撤回权利登记，保留提起个别诉讼的资格。在“立法论”上，权利人参加登记后又允许其撤回登记，严格来说是混淆选择加入模式与选择退出模式造成的错误规定。在解释论上，权利人无论是继续进行先提起的个别诉讼，还是撤回权利登记后另行起诉，均只是对诉讼实施权的处分，不影响代表人诉讼判决的既判力向其扩张。否则，代表人诉讼会被瓦解。当然，权利人撤回权利登记，往往是因为未当选为代表人或对代表人缺乏信任。若其权利具有不同于群体权利的强烈个性，其可在后诉中就不同的事实问题或法律问题加以主张、辩论和证明。这已处于既判力的效力射程之外。

由新《证券法》引入并由《证券代表人诉讼规定》详加规定的证券特别代表人诉讼是中国群体诉讼制度的一大创新。在宽泛的意义上，可以将其视作一种德国团体诉讼与美国集团诉讼的颇为精巧的结合体。有学者称之为中国式证券集团诉讼或团体集团诉讼。要言之，一方面，法律将诉讼实施权授予投资者保护机构，并以至少五十名投资者的委托为前提，由此免除选定代表人的繁复及代表人“典型性”的纠结。这是团体诉讼特征的体现，具有公共执法的鲜明色彩。当然，不像德国团体撇去不法收益之诉将不法收益收归政府，法院判决或调解所得赔偿款分配给受损害的投资者，重在赔偿受害人而非威慑加害人。另一方面，除非投资者明确表示退出，否则凡经证券登记结算机构确认的权利人，均由投保机构向法院进行全名单登记，成为被代表的当事人或群体成员。这近似美国联邦民事程序规则第23(b)(3)规定的集团诉讼。

就诉讼标的而言，投保机构是向法院请求就群体成员（未声明退出之投资者）的损害赔偿请求权作出审理判决，因而属于同源个人权利。此类型代表人诉讼的判决效力关键在于两个方面：其一，投资者既未明示参加诉讼或登记权利，也不参与选定代表人，为什么代表人诉讼判决对全体投资者有效？其二，若投资者声明退出，代表人诉讼判决对其有何效力？

（一）判决对未退出之投资者的效力

由判决效力观之，特别代表人诉讼采用“全名单登记，明示退出”的群体形成方式，具有极其深刻的理论与实践意义。首先，特别代表人诉讼突破了普通代表人诉讼的规模极限。受权利人受损程度（求偿金额）、公告知情、诉讼意愿、组织成本等因素的影响，以明示加入形成的群体规模总是有限的。而已有的个案显示，经由选择退出模式形成的群体诉讼，规模可扩大数倍乃至上百倍。其次，“康美药业案”仅9名投资者声明退出，几乎可以忽略不计。在美国，一项实证研究发现，在统计的集团诉讼样本中成员的选择退出率低于1%，最高的大规模侵权案件为4.6%，而消费者集团诉讼仅0.2%。可由此见，在明示退出模式下，有能力、有意愿退出群体诉讼而另行起诉的权利人少之又少。最后，当事人群体如此庞大且不乏有部分对诉讼不知情、不同意，要求变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求等必须经被代表的当事人同意，就交易成本而言绝无可能。故《证券代表人诉讼规定》第33条及第7条第2款作出变通，规定法院发出的权利登记公告中包括对投资者保护机构的特别授权，采用默示特别授权规则。当事人对诉讼实质内容的同意权则降格为知情权、建议权，基本丧失了对诉讼的控制或影响。

由上可知，特别代表人诉讼实质上是不顾权利人的意愿而将其纳入一个庞大的群体，名义上保留的退出权在事实上少有人能行使，权利人对诉讼的影响力、控制力又大幅削弱，但由此作出的判决对全体权利人有效。这与选择加入及参与选定代表人的普通代表人诉讼不可同日而语。在实践中，权利人可能在不知情下成为群体成员，受毫无关系的他人所为诉讼之判决的拘束，并被禁止就个人权利寻求独立救济。尽管权利人有选择退出权，但诚如有美国学者批评的，其需要在指定期间内作出积极作为，从一个不知情、不参与、不控制也未曾同意提起的诉讼中退出，形式意义大于实质意义。这可谓选择退出模式下既判力拘束整个群体所遭受的最大障碍。对此，尽管可以从维护公共利益、权利人法律地位的相似性、纠纷解决的经济性、防止矛盾裁判等方面予以回应，但显然不够充分。这是因为，维护公共利益固然重要，但不应以剥夺个人程序保障为代价。只注重司法政策因素，不仅未揭示代表人诉讼判决效力扩张的内在原理，而且容易造成误解，让人以为公共利益与个人程序保障处于互斥关系。

为了克服这一障碍，弥补选择退出制群体诉讼存在的程序保障之不足，在比较法的视野下有两种制度选择：

其一，既判力的片面或有利扩张。在巴西，如果集团诉讼以同源个人权利为诉讼标的，只有当判决对集团成员有利时，既判力才对所有人有效（erga omnes），禁止集团成员提起个别诉讼。反之，如果判决对集团成员不利，尽管针对同一群体纠纷不得再提起集团诉讼（禁止围绕同一“群体权利”再起诉或集团诉权消耗），但不禁止集团成员就个人权利提起诉讼，并在后诉中提出与前诉判决相反的主张。显然，这在被告免受多重应诉、纠纷一次性解决、节省司法资源等方面都存在缺陷。我国《证券法》及相关司法解释并未采纳这一方案。

其二，既判力的全面扩张。在美国，不论集团诉讼判决对成员有利还是不利，均对其有效。我国事实上采用了这一方案。美国为了弥补对“缺席”成员程序保障之不足，规定只有处于集团定义范围且受到充分代表（“adequate representation”）的权利人，才受集团诉讼判决的拘束。具言之，一方面识别集团的一致利益（identity of interest），从而确定集团成员范围，并前瞻性界定判决效力主观范围；另一方面权利人须在集团诉讼中获得充分代表。这对探讨我国特别代表人诉讼判决效力扩张的正当性具有启发。

一方面，“一致利益”是对集团成员间共同的事实问题或法律问题（也即公约数问题）的萃取，既是形成集团的黏合剂，也是既判力约束集团成员的基础。美国“第二次判决重述”就规定，如果代表人旨在保护的诉讼标的不属于被代表人的利益，或者代表人与集团成员之间存在重大利益分歧，以致不能就形成判决的事项进行公正代表，被代表人就不受代表人诉讼结果的拘束。当然，证券特别代表人诉讼的一致利益不难识别。例如，“康美药业案”特别代表人诉讼权利登记公告中对权利人范围的界定是：“自2017年4月20日（含）起至2018年10月15日（含）期间以公开竞价方式买入、并于2018年10月15日闭市后仍持有康美药业股票”。“泽达易盛案”也采用类似的界定方法。换言之，权利人范围主要取决于虚假信息实施日与揭露日的确定，在证券登记结算机构的信息数据支持下，可以迅速准确划定，实现全名单登记。投资者之个人权利的同一起源是明确的、集中的，相互间具有共同之事实问题或法律问题是显而易见的，判决效力理应以群体权利为媒介及于全体权利人。与此同时，法律授予投资者保护机构以特别代表人诉讼原告资格，后者作为证监会直管的证券类公益机构，在相当程度上消除了与投资者利益有分歧的风险。

另一方面，“充分代表”理论主张，只有集团成员的利益得到充分代表，才可视为获得受审判权。所谓充分代表，指的是代表人尽职尽责、合理审慎的进行请求或抗辩。根据“第二次判决重述”的规定，如果代表人未能做到尽责审慎且被对方当事人知晓、利用，被代表人就不受诉讼结果的拘束。代表是否不充分是一个事实问题，根据在诉讼中实际提出的争点与合理期待应当提出的争点来衡量。在美国，集团诉讼由律师全面掌控，因有巨额回报的预期而大多会竭尽全力，但在实践中也不乏被被告收买，以合谋方式损害集团利益。相比之下，我国投资者保护机构具有公益性和专业性，被理论界与实务界视为可充分代表及保护投资者的利益。当然，即便是非市场化的诉讼代表人，与投资者之间在诉讼行为上仍可能存在分歧（如是否与对方和解、变更诉讼请求），有必要通过法规范进一步配置投保机构的权责。

有美国学者提出判断代表充分与否的一项简明原则：对照集团成员提起个别诉讼，集团诉讼的结果没有对之更加不利（“没有伤害”原则）。概言之，该原则并不要求代表人的每一诉讼行为都是最优选择，但从各个集团成员出发，诉讼结果不比个别诉讼更差。如果每个集团成员的请求种类、损害程度、证据方法、攻击防御方法、诉讼态度等千差万别，“没有伤害”原则较难适用。代表人有无能力甄别集团成员的个别性、差异性，进而作出促进集团利益最大化的请求或抗辩，不无疑问。幸运的是，这一点在证券纠纷诉讼中可被部分抵消。受违法行为损害的投资者利益高度一致，除了证券买卖时间点、数额等事实细节外，其他方面并无实质区别。在特别代表人诉讼中，权利人不用预交案件受理费，无需承担律师费，机构投资者不从赔偿款中分配份额，加之机构的专业性及各方面的协助，不大可能出现比投资者自行诉讼更差的结果。作为兜底性的救济，还可以参考巴西集团诉讼规则，如果群体权利因证据不足而未得到法院支持，适格团体在掌握有可能使法院作出不同判决的新证据后，有权重新提起集团诉讼。换言之，团体未提出充足证据可视为代表不充分，由此作出的集团诉讼判决没有既判力。作为逻辑演绎的必然结果，权利人也可在个别诉讼中加以主张和举证。

（二）判决对退出之投资者的效力

关于特别代表人诉讼判决对选择退出之权利人的效力，《证券法》及《证券代表人诉讼规定》付之阙如。在实践中，诚如有9名投资者声明退出“康美药业案”特别代表人诉讼，权利人可能基于对代表人的不信任、对代表人诉讼策略的不赞同、有重大且独立的权利请求或事实主张等原因，选择退出并保留另行起诉的资格。投资者声明退出，不仅意味着不再作为特别代表人诉讼的原告，而且从诉讼标的来看，实质上放弃了群体权利之权利人的地位，但未对个人权利作出处分。就此而言，退出的投资者一方面不受代表人诉讼判决既判力的遮断效，无论代表人诉讼结果如何，均可基于个人权利针对同一被告提起后诉，另一方面不得在退出后再申请参加代表人诉讼。

权利人选择退出群体诉讼，在后诉中是否承受集团诉讼判决之既判力的拘束效？在美国，一般在非相互的附带禁反言（the doctrine of nonmutual collateral estoppel）或争点排除效对第三人之效力的主题下进行讨论。在判例法上，逐渐从传统相互性原则下“原则否定、例外肯定”，转变为现代非相互性原则下“原则肯定、例外否定”。换言之，未参加前诉的第三人在后诉中，不仅作为被告时可援引有利的前诉判决作为防御手段（“防御型”），而且作为原告时亦可援引有利的前诉判决作为攻击手段（“攻击型”），对方当事人受前诉争点判断的拘束。选择退出的权利人相当于代表人诉讼的第三人或案外人，可以援引对其有利的代表人诉讼判决。确切的说，可以援引已在代表人诉讼中经充分攻击防御，由法院作出有利判断的事项。按照代表人诉讼判决的结构，主要是作为诉讼标的之群体权利（同源个人权利）判断的必要前提，或者说权利人共同的事实问题或法律问题。在日本，对于同一问题的解决，具有适用反射效理论的可能。

有疑问的是，如果特别代表人败诉，选择退出的权利人在后诉中是否受前诉判决拘束？这恰与“攻击型”争点排除效扩张或者非相互的附带禁反言处于对立面。在美国，因保护当事人之受审判权的正当程序观念极其强烈，当前诉判决不利时，第三人因未在前诉中获得受审判权，可在后诉中提出与前诉判决判断相反的主张。由此就与“攻击型”争点排除效扩张形成结构失衡，造成第三人在前诉判决有利时得援引而在不利时得回避。这可谓“攻击型”争点排除效扩张备受争议的根本原因。从诉讼标的而论，作为同源个人权利之群体权利与个人权利是集合与个别的关系，二者具有诸多共同的事实问题和法律问题。无论为了诉讼经济还是防止矛盾裁判，均没有理由允许后诉作出相反主张和判断。特别是在我国证券纠纷特别代表人诉讼中，如前文所述投保机构足以充分代理和保护投资者利益，原则上不会比投资者个别诉讼的结果更差。相反，选择退出后可在判决有利时援引，而在判决不利时回避，无疑会成为权利人退出代表人诉讼的一大诱因，有违特别代表人诉讼“合众为一”之目标。

当然，权利人声明退出毕竟有别于消极不作为的“滞留”。该积极作为除了保留提起个别诉讼的资格，还可具有其他方面的法律意义。值得考虑的是，适当放宽对权利人新攻击防御方法、证据方法的限定，后诉法院可据以变更前诉法院对共同事实问题或法律问题的判断。此处的“新”并非前诉判决确定后新形成或新发现的事证，而是前诉中代表人原告未提出或主张，权利人在后诉中首次向法院提出或主张。当事人之所以选择退出特别代表人诉讼，想来主要是为了保留独立的、个性化的攻击防御方法。至于投资者提出投保机构不掌握的新证据方法，因投保机构在有关组织、机关的协助下拥有强大的证据搜集能力，在实践中不大可能出现，无需担忧判决既判力因此频遭毁弃。