一、问题的提出

在民事诉讼中，为避免由于债务人的行为或其他原因导致判决不能执行，进而不能实现债权人本应享有的私权的危险，包括我国在内的各国《民事诉讼法》均设有临时性的保全本案权利或法律关系的程序，即保全诉讼程序。由于保全诉讼程序并不是终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系，只是暂时地肯定实体权利或法律关系存在并为保全将来的执行而由法院发布命令进行暂时的处置，故保全诉讼程序具有简易的略式诉讼程序的品性。在保全诉讼程序中，对于法院是否发布保全裁定，不仅须判断债权人申请保全的实体权利是否存在，也须审查债权人申请保全的实体权利是否具有保全的必要性，这是由保全的必要性为保全诉讼程序的固有实体要件所决定的，也是保全诉讼程序区别于本案诉讼程序的重要表征。不过在我国民事保全实务中，保全诉讼程序在某种程度上已异化为简略的本案诉讼程序，其突出表现为法院在审查债权人的保全申请是否有理由时通常只判断债权人对债务人所享有的实体权利是否存在，并没有因应保全诉讼程序的固有构造同时审查债权人对债务人所享有的实体权利是否具备保全的必要性。

案例1：2020年6月10日，贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“老干妈”）收到广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305执保1106号民事裁定书，将被法院查封名下价值达16240600元的银行存款或其他等值财产。根据该裁定书的记载，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯”）诉“老干妈”服务合同纠纷一案正在深圳市南山区人民法院审理，原告提出财产保全申请，请求查封被告“老干妈”名下价值达16240600元的财产。法院认为，原告的申请符合法律规定，依照2017年修改后的《民事诉讼法》第100、102、103条（分别为2021年修改后的《民事诉讼法》第103、105、106条）裁定查封被告“老干妈”名下价值达16240600元的财产。经事后证实，“腾讯”诉“老干妈”起因于犯罪嫌疑人曹某等三人伪造“老干妈”公司印章，冒充公司的市场销售经理，与“腾讯”签订了《联合市场推销推广协议》，并且未依约支付服务合同款项。作为一家全国知名、年销售收入超过50亿元的风味食品企业，“老干妈”即便未支付“腾讯”16240600元的服务合同款项，“腾讯”为保全该金钱债权而申请查封“老干妈”财产是否有正当理由？深圳市南山区人民法院何以审查通过原告的财产保全申请？在这起显然缺乏保全理由的财产保全案件中，保全必要性之司法审查无疑被深圳市南山区人民法院漠视了。

案例2：2021年7月19日，宜兴市恒誉置业有限公司与恒大地产集团有限公司（以下简称“恒大”）收到江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02财保47号民事裁定书，将被法院查封银行存款13201万元或其他等值财产。根据该裁定书的记载，申请人广发银行股份有限公司宜兴支行（以下简称“广发宜兴支行”）以被申请人欠其贷款13201万元、不立即申请保全将使其合法权益受到难以弥补的损失为由向无锡市中级人民法院申请诉前财产保全。申请人“广发宜兴支行”认为，被申请人开发的项目按销售进度已触发合同第19条第2款的还款条件（按销售进度达到了7%，应归还全部贷款和本息），遂申请诉前财产保全。“恒大”则认为，偿还贷款的日期未到，况且128套房屋的抵押及恒大集团总部提供的担保金完全可以为尚未偿还的贷款余额13201万元提供充分的担保。法院经审查认为，申请人的申请符合法律规定，裁定冻结被申请人“恒大”的银行存款13201万元或其他等值财产。那么，申请人能否仅抽象地以不申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害为由申请诉前财产保全？法院对申请人的诉前财产保全申请是否有理由的审查基准是什么？而在该财产保全案件中，法院仅以“申请人的申请符合法律规定”为由作出了准许保全的裁定，显然也未对保全的必要性进行应有的司法审查。

在我国司法实践中，诸如“腾讯诉老干妈案”“广发宜兴支行诉恒大案”之类的保全案件绝非个案，法院忽视甚至搁置对保全必要性的司法审查已成为保全诉讼中的常态化做法。笔者在“北大法宝法律数据库”检索2017年至2021年间各高级人民法院发布的准许财产保全的诉前财产保全裁定书后发现，绝大多数法院仅以“申请人的申请符合法律规定”为由准许债权人的保全申请。少数法院在“申请人的申请符合法律规定”之前附上诸如“情况紧急，不立即保全将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”之类用语，并以此为由准许债权人的保全申请。法院的上述裁定书均无一例外地欠缺对申请保全的权利是否具有保全必要性的具体判断。针对债务人不服法院所作的财产保全裁定而提出的复议申请，复议法院也均以债权人提供了证明其与债务人之间基础法律关系的证明材料为由驳回了复议申请。

窥一斑而知全豹，在我国的民事保全诉讼程序尤其是财产保全中，保全的必要性这一保全诉讼程序独有的实体要件基本上未得到法院应有的审查。法院一旦认为债权人或申请人欲保全的实体权利存在即裁定准许保全申请。法院在缺失保全必要性司法审查的情形下作出保全裁定，不仅有违保全诉讼的基本法理，基于该保全裁定所进行的保全执行也不可避免地会损害债务人或被申请人的合法权益。本文认为，法院忽视保全必要性司法审查的根本原因是未能认识到保全的必要性为保全诉讼程序的独有实体要件。现行《民事诉讼法》未凸显保全的必要性在保全诉讼程序中的应有意义并对其作出科学的立法表达，进而未明定当事人负有具体陈述保全的必要性之义务或许为症结所在。

二、保全的必要性乃保全诉讼程序的固有实体要件

保全诉讼程序的目的在于保全本案诉讼程序中债权人也即原告的实体权利，故为本案诉讼程序的附随程序，以本案诉讼程序为归依。其典型表征为债权人如果在提起本案诉讼前申请法院保全，必须在一定时间内提起本案诉讼以解决其与债务人之间的实体权利义务关系。如果债权人未在规定时间内提起本案诉讼，法院将依债务人的申请或依职权解除保全程序。不过，保全诉讼并非是本案诉讼在程序上的简化，在审判对象或诉讼标的上，保全诉讼程序与本案诉讼程序迥然有别。作为终局地确定当事人私权或民事实体法律关系的审判程序，本案诉讼程序以本案请求或当事人的实体权利为诉讼标的。基于有效司法保护原则，法院在进行本案审理时，必须给予当事人充分的程序保障。故本案诉讼程序原则上采取口头辩论主义、两造对审主义的构造。与之相反，保全诉讼程序乃暂时地假定债权人的实体权利存在，为保全其将来的实现而为暂时处置的临时救济程序，故在保全诉讼程序中，法院审判的对象不仅是债权人应予保全的实体权利，还包括该实体权利需要保全的原因，也即保全的必要性（Sicherungsbedürfnis）。

虽然学者关于保全诉讼程序诉讼标的之界定存在不同的表述，但保全诉讼程序的诉讼标的不是债权人的实体权利本身已成为共识。 债权人的实体权利与保全的必要性构成保全诉讼程序诉讼标的的两个要素，缺一不可。因此，在保全诉讼程序中，法院不仅须审查债权人的实体权利是否存在，也须审查该实体权利是否具有保全的必要性。债权人的实体权利与保全的必要性两者欠缺其一，法院即应搁置对另一要件的审查，只有两者同时具备，法院才能发布保全裁定。由于保全诉讼程序通常具有紧急处理的必要性（Eilbedürftigkeit），故保全诉讼程序并不像通常诉讼程序那样采取口头辩论主义、两造对审主义的构造。为加快诉讼程序的进行，在保全诉讼程序中，法院适用简略的程序，以不听审债务人的方式对债权人的实体权利与保全的必要性进行判断。故相比于本案诉讼程序中法院对债权人实体权利之裁判，在保全诉讼程序中，法院对债权人实体权利的解明相对薄弱，其裁判正确性的保障自然也相对较弱。

保全的必要性与债权人应保全的实体权利共同构成了保全诉讼程序的诉讼标的或审判对象，故保全的必要性并非保全诉讼程序的诉讼要件或诉的合法性要件。保全的必要性乃保全诉讼程序的固有实体要件，并因此区别于本案诉讼程序。因此，在保全诉讼程序中，法院如果判明保全的必要性欠缺，并不能以保全申请不合法为由裁定驳回债权人的保全申请，而只能以保全申请无理由驳回债权人的保全申请。厘定保全的必要性乃保全诉讼程序实体要件的实益还在于，法院审查保全的必要性是否存在不能像审查诉讼要件一样依职权探知，当事人必须具体地陈述构成保全必要性的事实并提供相应的证据材料进行证明，主张责任及证明责任的基本原理均适用于对保全必要性的判断。在我国审判实务中，法院对于保全的必要性乃保全诉讼程序的实体要件缺乏足够的认知，不仅表现为像前述“腾讯诉老干妈案”“广发宜兴支行诉恒大案”等保全案件那样，法院忽视甚至搁置保全必要性的审查而仅以被保全的实体权利存在为由作出财产保全裁定，也表现为法院在裁定准许债权人的保全申请时仅抽象地以“债权人的申请符合法律规定”为由而未能具体地叙明债权人的实体权利为何具有保全的必要。

在我国司法实践中，诉前财产保全由立案庭而非审判庭处理更是违背保全的必要性与债权人应保全的实体权利乃保全诉讼程序的实体要件的错误之举。根据最高人民法院《财产保全规定》第2条可知，财产保全案件既可以由审判庭处理，也可以由立案庭处理。尽管该项司法解释未明确区分何种财产保全案件由立案庭处理，何种财产保全案件由审判庭处理，但从地方各级法院发布的相关指导性文件及做法来看，诉前财产保全案件由立案庭负责处理是基本形态。例如，《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》第17条规定，诉前财产保全由立案庭负责。又如，《北京市第一中级人民法院立案阶段财产保全办理指南》第1条规定，利害关系人提交财产保全申请，由立案窗口接受材料的法官完成审查工作并作出财产保全裁定。再如，《河北省廊坊市中级人民法院财产保全案件办理规则及流程》第2条规定，立案庭收到申请人的保全申请后，应裁定是否准许。凡此种种，不一而足。立案庭作为我国法院的一个职能部门，其职责是根据《民事诉讼法》的相关规定就诉的合法性进行审查，也即判断当事人所提诉讼是否符合诉讼要件。至于当事人所提诉讼是否有理由也即作为诉讼标的的实体权利是否存在只能由审判庭裁判，立案庭无权审查。保全诉讼程序虽然基于迅速处理的要求由债权人依申请而不是以诉的方式开启，并且法院一般采取裁定的方式对债权人的保全申请进行处理，但法院对保全诉讼程序两个实体要件应有的司法审查不能因保全诉讼程序的简易性而被简略。

整体而言，法院在保全诉讼程序中对债权人保全申请的审查与在通常诉讼程序中对原告的诉的审查一样，也应区分合法性审查与有理由审查两个阶段。也即法院必须首先审查债权人的保全申请是否合法，在合法性要件具备的情形下，法院继续审查债权人的保全申请是否有理由。如果应保全的实体权利与保全的必要性同时具备，法院即应认为债权人的保全申请有理由从而发布保全裁定。相反，如果应保全的实体权利与保全的必要性均欠缺或仅具备其一，法院即应认为债权人的保全申请没有理由而作出驳回裁定。撇开我国法院职能部门的设置及权限分工是否合理不谈，即便出于对由立案庭进行诉的合法性审查而由审判庭完成诉是否有理由的判断这一传统做法的尊重，对于债权人的保全申请，应由立案庭负责其合法性审查，而由审判庭负责其是否有理由的判断。无视保全的必要性与应保全的权利乃保全诉讼程序的实体要件，由立案庭就诉前保全案件中债权人保全申请的合法与有理由一并审查显然是不妥当的。

三、保全的必要性应依给付请求权的类型进行立法表达

作为附随于本案诉讼程序的临时救济程序，保全诉讼程序的目的是保全债权人实体权利的实现。在确认之诉与形成之诉中，法院所作的原告胜诉判决一旦确定，债权人的实体权利无须经由强制执行程序即可确认或实现，故无保全的必要。在给付之诉中，债权人的实体权利须俟债务人履行给付判决确定的给付义务甚至经由强制执行程序始能实现，故有保全的必要。债权人的实体权利基于债务人给付对象之不同，包括金钱给付请求权、物的交付请求权、作为或不作为的给付请求权等形态。

具体而言，金钱给付请求权旨在满足债权人所享有的金钱债权，物的交付请求权旨在将系争标的物依其应有的性质、状态交付债权人，而作为或不作为的给付请求权是以债务人必须为或不为事实上的一定行为或者忍受债权人实施一定行为为内容。本案给付请求权既然在实现的样态上殊不相同，则阻碍债权人权利的实现或将来强制执行的原因事实也就迥然有别，相应地，保全的理由肯定不能为同一表达。例如，债务人浪费、挥霍财产，隐匿、不适当地处分财产导致责任财产减少即可成为债权人金钱给付请求权的保全理由；债务人处分与诉讼标的有关的动产、不动产导致债权人请求债务人给付的标的物给付不能即可成为债权人物的交付请求权的保全理由。影响债权人休息、生活的施工，销售可能侵犯债权人知识产权的产品即可成为债权人行为给付请求权的保全理由。正因为给付请求权具有不同的样态进而导致需要保全的原因不尽相同，故无法抽象出能划一适用于所有的给付请求权的保全必要性之基准。尽管《民事诉讼法》可以统一以“债权人的实体权利有不能实现或难以实现之虞”的立法术语抽象地表达保全的必要性，但这样的立法表达并不科学，因为这不仅增加了债权人具体陈述保全必要性的困难，也加大了法院审查是否具备保全必要性的难度，进而影响法院所采取的保全措施的正当性与实效性。因此，保全的必要性在立法上的表达不仅要考虑到不同的给付请求权在实现路径或方法上的差异，也必须彰显保全的必要性在不同给付请求权上所具有的特质，以便法院在具体的保全案件中对申请人欲保全的实体权利是否具有保全的必要性作出正确的判断。

从比较法考察，立足于被保全的给付请求权的种类确立保全的类型，并就保全的必要性作与其相因应的立法表达基本为大陆法系民事诉讼法之通例。譬如在德国，保全分为假扣押与假处分。假扣押针对的是金钱债权或可转化为金钱债权的给付请求权的保全，目的在于避免执行状况的恶化或者债务人用于清偿债权的责任财产之减少。故《德国民事诉讼法》第917条对假扣押的原因或者说保全的必要性采用的立法表述为“如果没有对物施加假扣押，判决的执行将受到妨碍或存在严重困难”。在解释上，债务人即便有不当行为，但如果尚不足以引起判决执行的困难或有碍判决的执行，则不能作为假扣押的原因，例如，债务人通常的与减少财产没有关联的违约行为，债务人单纯地不改善其财务状况（拒绝接受合适的工作岗位或宣布打算放弃遗产继承）。在此种场合，债权人申请假扣押即欠缺保全的必要性。与之相反，如果债务人为逃避执行而处分现有财产，如转让（尤其是与对待给付不成比例）或设定担保等负担，则债权人申请假扣押即具备保全的必要性。根据《德国民事诉讼法》第935、940条的规定，假处分分为保全的假处分与规制的假处分。保全的假处分针对的是非金钱给付请求权的实现，即实体法上个别请求权的满足，例如物的交付、加工，权利的让与、负担的设定等。为因应个别请求权实现的特质，《德国民事诉讼法》第935条将假处分的理由设定为由于现状的变更，当事人的权利实现将受到妨碍或存在显著困难。在解释上，如果债务人破坏、转让或不当地利用负有给付义务的标的物、发布不合法或未经许可的言论、公布涉嫌侵犯人格权的照片、实施不当竞争等即构成保全的理由。与假扣押、保全的假处分乃是为了保全将来的强制执行不同，规制的假处分旨在就债权人与债务人争议的法律关系确定其暂时的状态以便在本案诉讼程序结束前重塑法律上的和平，具有暂时满足的品性。与此相应，《德国民事诉讼法》第940条关于规制的假处分的立法表达为：“为回避不利益或为防止即将发生的暴力，或基于其他理由以认为有必要为限，可以就争议的法律关系，特别是持续存在的法律关系，定暂时的状态。”又如在日本，保全也分为假扣押与假处分两种类型。《日本民事保全法》第20条第1款规定：“关于以金钱支付为目的的债权，有不能强制执行或强制执行困难之虞时，可以发布假扣押命令。”就金钱给付请求权的保全必要性而言，《日本民事保全法》与《德国民事诉讼法》所作的立法表达相同。日本学者在解释假扣押的原因时，与德国学者持一致立场，认为债务人责任财产的丧失、量的减少或品质降低等构成保全的理由。《日本民事保全法》第23条第1款、第2款分别规定了关于系争物的假处分与定临时地位的假处分，对其保全必要性的表达分别为“就系争的权利关系，为避免对债权人产生显著的损害或急迫的危险”以及“由于现状的变更，债权人的权利有不能实现或实现存在显著困难之虞”，从而与《德国民事诉讼法》的立法表达基本相同。

在英美法系主要国家中，针对不同请求权而采取临时救济措施的理由也不尽一致。在美国民事诉讼中，与保全程序相类似的制度乃临时性救济（provisional remedies），主要分为拘束或扣押（seizing）以及禁止令（injunction）两类。从《美国联邦民事诉讼规则》第64、65条可知，扣押个人或财产的理由在于确保潜在的判决得到满足。在此类临时救济措施中，与德、日等国假扣押相类似的扣押（attachment）仅适用于原告请求给付金钱的场合。发出禁止令的必要性则为经当事人申请，宣誓书或经核实的起诉书中的具体事实表明申请人将遭到直接的或不可弥补的伤害、损失或损害，从而禁止对方当事人为一定的行为或命令其为新的行为。英国上诉法院于1975年创设“玛利华禁令”以避免判决未来无法执行的风险，后改名为冻结令，其可用来支持任何以金钱支付为内容的法院命令或判决，用来限制被申请人转移财产或处分财产。发布冻结令的关键要件便是债务人有耗散资产的风险。

与上述德、日、美等国家的民事诉讼法依被保全的给付请求权的种类设定保全类型，并对保全的必要性作不同的立法表达不同，我国《民事诉讼法》自1991年正式颁行以来，一直根据债权人申请保全的时间阶段将保全区分为诉前保全与诉讼保全，并分别设定不同的保全理由。2012年第二次修改后的《民事诉讼法》在财产保全的基础上增设了对行为给付请求权的保全，但将保全区分为诉前保全与诉讼保全且就保全的必要性作不同的立法表达并未更易。《民事诉讼法》第103条第1款、第104条第1款分别将诉讼保全与诉前保全的保全必要性表述为“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。着眼于文义解释，似可推断在立法者看来，诉前保全比诉讼保全更具有急迫性，故在保全的必要性上诉前保全比诉讼保全的要求要高。从《民事诉讼法》第103条第3款“人民法院接受申请后，对紧急情况的，必须在48小时内作出裁定”以及第104条第2款“人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定”的文义中，还可合乎逻辑地推断出诉讼保全分为紧急的与非紧急的两种形态，而诉前保全均是情况紧急的。甚至可以说情况紧急即是诉前保全的理由之一。本文认为，现行《民事诉讼法》区分诉前保全与诉讼保全而分别设定保全理由，或者说对保全的必要性作出不同的立法表达，不仅在逻辑上不能自洽，在制度安排上也违背了保全诉讼程序的基本法理，实践中更会对法院审查、判断保全的必要性是否存在造成不必要的障碍，理由如下。

从逻辑上讲，保全的必要性乃保全诉讼程序的实体要件之一，构成保全必要性的事实如果发生，债权人即可据之提起保全申请或保全诉讼。至于该事实是发生在本案诉讼系属中，还是发生在本案诉讼系属前则无关宏旨。在本案诉讼系属前，债权人申请保全，法院固然应围绕应保全的权利及保全必要性这两个实体要件对保全申请进行审查、判断。在本案诉讼系属中，债权人如果申请保全，法院也应暂时搁置本案诉讼的审理，先就应保全的权利及保全必要性对保全申请进行审查、判断，因为保全诉讼程序所涉事项本身具有需要法院迅速处理的内在要求。质言之，“情况紧急”内含于保全必要性的判断中，并不构成独立的保全理由，充其量为决定由哪个法院受理债权人保全申请的因素之一。依现行《民事诉讼法》第101条第1款的规定，当事人可以选择向将来的本案管辖法院、需要保全的财产所在地、被申请人住所地法院申请诉前保全，这本身就考虑到“情况紧急”这一需要法院迅速判断的因素。因此，“情况紧急”或“紧急性”是所有保全诉讼程序均蕴含的特质，并不为诉前保全程序所独有。诉前保全与诉讼保全的唯一区别是债权人申请保全或者说发生保全必要性的事实是发生在本案诉讼系属前还是在本案诉讼进行中，与保全必要性的判断基准绝无关联。

就制度安排而言，现行《民事诉讼法》区分诉前保全与诉讼保全就保全的必要性作不同的立法表达显然不符合保全诉讼程序的本旨。如前所述，保全诉讼程序是为保全债权人的给付请求权而设立的附随于本案诉讼程序的临时救济程序，以假定债权人需要保全的给付请求权存在为前提。《民事诉讼法》虽未专门对金钱给付请求权、物的交付请求权、行为给付请求权的执行予以规范以彰显不同类型的请求权在实现路径或实现方法上的差异，但综观《民事诉讼法》第二十一章“执行措施”，仍可清晰得出第248-256条规定的是金钱给付请求权的执行、第257-259条规定的是物的交付请求权的执行、第260-262条规定的是行为给付请求权的执行这一结论。最高人民法院1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号，已被修改）第五、六部分曾分别就“金钱给付的执行”（第32-56条）、“交付财产和完成行为的执行”（第57-60条）进行了规范。由此可见，在我国无论是立法还是司法实践，按不同类型的给付请求权进行规范并实现债权人的实体权利乃共识。不同类型给付请求权的实现目的或内容并不相同，实现的方法自然也有差异。既然如此，则为保全这些不同给付请求权的理由即很难同一。

现行《民事诉讼法》不考虑应保全的给付请求权的不同以及实现方法上的差异性，单以债权人的保全申请是在诉前还是在诉讼进行中为基准设定保全的理由，不仅存在难以克服的解释上的困境，也会对法院审查债权人的实体权利是否存在保全的必要性造成不必要的障碍。以金钱给付请求权为例，根据现行《民事诉讼法》第103条第1款的规定，金钱给付请求权诉讼保全的必要性为“若不采取保全措施，判决难以执行”。所谓“判决难以执行”，自然是判决所确定的债权人的金钱债权因债务人责任财产的减少而难以满足。而依《民事诉讼法》第104条第1款的规定，金钱给付请求权诉前保全的必要性为“情况紧急，不立即申请保全将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”。“利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”与“若不采取保全措施，判决难以执行”自然不能为同一解释。就金钱给付请求权而言，债权人无论是在诉前申请保全，还是在诉讼中申请保全，目的均在于保障将来胜诉判决所确定的金钱债权能够顺利实现。也即法院如果不采取保全措施，债权人对债务人所享有的金钱债权将有不能实现或难以实现之虞。如果说“利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”与“判决难以执行”内涵相同，则立法作这样的不同表达除徒增纷扰之外别无意义。如果说“利害关系人合法权益受到难以弥补的损害”与“判决难以执行”的内涵不同，则在实践中法院对于同为金钱债权的保全即需要区分其为诉前保全还是诉讼保全而对保全的必要性作出不同的判断。即便认为在“难以弥补的损害”之于债权人与“判决难以执行”之于债权人之间，前者涉及的债权人利益更大，但就具有同一性质的给付请求权的保全必要性之判断而言，要求法官仅凭债权人申请保全的阶段准确界分“难以弥补的损害”与“判决难以执行”在内容上的差异无异于痴人说梦。循此可进一步推断，现行《民事诉讼法》对于物的交付请求权、行为的给付请求权区分诉前保全与诉讼保全在保全必要性上作不同的立法表达也面临相同的理论困境与实践难题。

一言以蔽之，保全的必要性本应依债权人应保全的实体权利是金钱给付请求权、物的交付请求权、行为给付请求权而在立法表达上有所差异，这是由应保全的实体权利在实现路径或实现方法上的差异性决定的。现行《民事诉讼法》区分诉前保全与诉讼保全而设定不同的保全理由是违背保全诉讼程序本旨的，亟待修正。本文认为，《民事诉讼法》在将来进一步修正时，绝不应再区分诉前保全与诉讼保全，而应依应保全实体权利类型的不同设定保全理由，这样的立法安排也方便法院对债权人申请保全的必要性是否具备作出统一的判断。

四、保全必要性的司法审查必须契合保全诉讼程序的基本构造

基于法治主义的内在要求，法院对保全事件的处理既要符合保全诉讼程序的诉讼事件性质，又要照顾到保全诉讼程序迅速处理之需要。保全的必要性为保全诉讼程序独有的实体要件，关系到债权人的保全申请是否有理由，法院对其进行审查、判断充分彰显了保全诉讼程序的特质。法院在审查保全的必要性之前，须先审查保全诉讼程序的合法性要件，因为保全诉讼程序属于略式诉讼程序，且保全申请为要式行为，故保全诉讼程序的合法性要件有二。其一，保全诉讼程序应具备通常诉讼程序所应具备的诉讼要件，诸如当事人能力、诉讼行为能力等诉的合法性要件必须具备以及未重复申请保全等诉讼障碍事项必须排除。 其二，债权人的保全申请应满足最低的规范事项要求，基于处分权主义，保全诉讼程序基于债权人的申请启动，债权人申请保全应以书状为之并载明必要事项。

根据《德国民事诉讼法》第920条第1款、第936条的规定，债权人提出保全申请书，必须载明应保全的请求权及保全的理由。《日本民事保全规则》第13条第1款也明确要求债权人的申请书必须具体记载应保全的权利以及具有保全必要性的事实。申请内容符合法律规定的最低要求被认为是保全申请的合法性要件之一。如果有欠缺，法院应以保全申请不合法为由予以驳回。 当然，在保全申请所记载的内容不完备时，法院有义务依实体诉讼指挥权指示债权人补足内容、消除瑕疵。仅在当事人未依指示补足内容或消除瑕疵时，法院才能以保全申请不合法为由驳回债权人的保全申请。我国《民事诉讼法》虽未对当事人的保全申请进行明确的规范，但是《财产保全规定》第1条规定，当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。申请书应当载明请求事项和所依据的事实与理由等事项。由此可知，在我国的保全诉讼程序中，保全的必要性记载于申请书乃保全诉讼程序合法性要件之一。

保全的必要性与被保全的权利同为保全诉讼程序的实体要件。法院审查保全申请是否有理由时，首先应审查应保全的权利是否存在，这是由保全诉讼程序的目的及保全诉讼程序乃附随于本案诉讼程序的特质决定的。保全诉讼程序虽为简易的临时救济程序，但法院并不能简化甚至省略审查应保全的权利及保全的必要性，而是与本案诉讼具有同样的严格要求。基于辩论主义之主张责任原理，在保全诉讼程序中，债权人必须对应保全权利的存在以及构成保全必要性的事实进行具体的陈述，以满足法院对当事人主张的“充足性”（Schlüssigkeit）审查。债权人仅简单重复立法关于保全必要性的概括的、抽象的表述是不够的，一般性地陈述其权利具有保全的必要性更是不充分的。申请人必须依据立法设定的保全理由，基于具体的事实向法院陈述为什么其实体权利存在不能实现的困难或障碍，因而有由法院采取保全措施的必要。保全诉讼程序虽是略式诉讼程序，但与本案诉讼程序一样，也要求法院必须对当事人关于保全的主张进行“充足性”审查。如果债权人未能作出“充足性”的陈述，法院将以债权人的申请无理由驳回其申请。当然也应看到在保全诉讼程序中，法院需要就应裁判的事项进行紧急的处理。故通常而言，法院审查当事人的申请仅依凭债权人的陈述，不听审债务人。在法院审查的过程中，被申请人并没有机会陈述自己的意见。为平衡申请人与被申请人的利益，德国及日本的主流学说均认为通常诉讼程序中主张责任的分配原理并不完全适用于保全诉讼程序而略有修正。也即在保全诉讼程序中，如果被申请人没有受到必要的听审，申请人不仅要具体地陈述保全的必要性存在的事实，也要详细说明比较容易理解的阻碍保全必要性的抗辩事实为什么不存在。

如前所述，在金钱给付请求类型的保全诉讼程序中，存在使本案判决日后不能执行或难以执行的风险时始有保全的必要性。对“使判决不能执行或难以执行”应综合债务人之职业、资产、信用、债务发生后之相关行为等具体情况始能判断。德国联邦最高法院认为不能单纯以债务人不佳的财产状况或如失业等不确定的工作前景、如迟延给付或拒绝给付等债务人的违约行为、故意或过失不履行债务等作为实施假扣押的原因，而须与未来主要诉讼结果相比较债权人之法律地位有受危害之虞。同样地，从英国相关司法判例可知，法院发布冻结令必须是债务人存在耗散资产的风险也即削弱判决执行能力的风险，如毁灭、转移、加重财产标的负担的行为，单纯的资金短缺或被告被指控有罪或不诚实不构成发布冻结令的理由。《美国法典》第3101条则明确规定了发布判决前救济措施的理由有债务人即将离开美国的管辖范围，已经或即将转让、处置、移除、隐藏、浪费或破坏财产等。由此可见，保全的必要性在于防止债务人的行为使其财产状况进一步恶化，故其并非简单取决于债务人的财产现状，而是被告故意或过失转移、隐匿、浪费、赠与财产或移居国外等变更财产现状导致日后不能执行或执行困难的情形才能被认定为存在保全必要性的事实。

在债权人就保全的必要性作了符合“充足性”审查要求的陈述后，法院须进一步审查债权人主张的关于保全必要性的事实是否真实。因为保全的必要性是保全诉讼程序的实体要件，基于辩论主义申请人必须证明其所主张的关于保全必要性的事实是真实的。为因应保全诉讼程序中法院须对保全必要性作出急速的审查、判断之要求，无需采取通常诉讼程序所应采用的完全证明的形式，而是采取减轻了证明要求的疏明这一证明形式。疏明本义为使人相信，在证据法中乃与完全证明相区别的一个概念，是指当事人提出证据使法官对其所主张的事实大概确信为真实之证明活动。相比于完全证明，疏明仅需要达到优越的盖然性或低度的盖然性即认为达到了证明的要求。由于疏明仅要求相对低的心证程度，故适用于暂时确定当事人之间权利义务关系的保全处分事项以及诉讼程序推进中的附随事项。因为这两种事项均具有需要法院急速处理之特质，如果采用完全证明将花费更多的时间进行证据调查，势必贻误时机而减损制度目的的实现。

与较低程度的心证要求桴鼓相应，允许当事人疏明的证据仅限于法官可以及时调查的证据。《德国民事诉讼法》第294条、《日本民事诉讼法》第188条对此均有明确的规定。此称为“疏明方法的即时性”。 譬如，在言词证据情形，法官可以及时调查的证据是指携同当事人到场的证人、关系人等在场证据；在实物证据情形，法官可以及时调查的证据是指可为当事人支配的证据，如随身携带的文书、勘验标的物等。与完全证明相比，疏明虽然在证明要求及运用的证据方法上有所不同，但并不改变关于证明责任分配的一般原则，因此仍应由债权人对保全的必要性负疏明责任。法院根据证据调查结果，如果认为保全的必要性不具备，则以保全申请无由驳回债权人的申请。总之，法院不仅要判断债权人关于保全必要性的主张是否满足“充足性”，而且要根据当事人提出的用于疏明的证据方法判断保全必要性的事实是否为真实。如果法院认为保全的合法性要件具备且具有理由，则应作出准许申请的裁判，反之则应驳回债权人的保全申请。

就我国民事诉讼而言，尽管《财产保全规定》第1条强调保全申请应记载保全的根据和事实理由，并要求申请人提供相应的证据材料，但由于对保全必要性的性质以及在保全程序中所具有的机能欠缺必要的认知，加之民事诉讼立法未能基于给付请求权的类型对保全的必要性予以科学表达，法院对于财产保全必要性的审查基本上处于虚化的状态。前述“腾讯诉老干妈案”“广发宜兴支行诉恒大案”等显然欠缺保全必要性的保全案件即为典型例证。虽然2019年实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》对于法院审查行为保全应综合考量的因素进行了明确规定，其中包括“不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”，但是仅在少数知识产权纠纷行为保全案件中才能见到法院对保全的必要性进行审查并说理。譬如，最高人民法院认为难以弥补的损害应考量不采取保全措施是否会使申请人的商誉等具有人身性质的权利受到无法挽回的损害，是否会使申请人的市场竞争优势或商业机会严重丧失且事后难以通过金钱获得弥补，是否会导致无法准确计算数额的重大且复杂的损失等。总体而言，法院对保全必要性的审查仍存在明显缺位和不足。

与法院虚化对保全必要性的审查互为表里的是现行《民事诉讼法》不当地强化了担保在保全诉讼程序中的机能，这在实践中更为法官虚化保全的必要性审查提供了合法口实。从《民事诉讼法》第104条“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”之文义可知，诉前保全中债权人提供担保乃保全条件之一。根据官方权威解释，立法作如此安排的理由是，在诉前保全中，因案件尚未起诉到法院，法院并不了解案件事实、证据材料、申请人与被申请人的基本信息、利害关系人是否起诉，起诉后又能否胜诉尚属未知，而保全措施的适用可能会给被申请人造成经济损失。为了平等地保护双方当事人的利益，申请人应当提供担保。本文认为，这样的理由显然不能成立，因为保全诉讼程序即便在本案诉讼开始前启动，法院可以也必须通过保全申请书所记载的事实及提供的证据材料，对应保全的权利是否存在、保全的必要性是否具备作出判断。保全诉讼程序并不是终局地确定当事人间的实体权利义务关系，而只是暂定当事人间实体权利义务关系存在，并为此采取保全执行。保全执行的实施给债务人造成损失的可能性肯定会存在，而这正是需要法院根据保全诉讼程序的基本原理，对应保全的权利是否存在、保全的必要性是否具备进行审查的理由。法院忽视对保全实体要件的审查尤其是虚化对保全必要性的审查更易造成保全的错误，导致类似“腾讯诉老干妈案”“广发宜兴支行诉恒大案”等显然欠缺保全必要性的保全案件频仍发生。虽然债权人提供担保能为债务人受偿因保全错误而造成的损失提供现实的可能性，但不区分保全申请的理由是否充实而一律要求债权人提供担保并将其作为保全要件之一，不仅未契合保全诉讼程序的基本法理，也会不必要地加重债权人的负担，更会使法院错误地认为对保全必要性的审查可有可无。因此，将来《民事诉讼法》进一步修改时应删除诉前保全程序中债权人必须提供担保的错误规范，改为无论是诉前保全还是诉讼保全，是否要求申请人提供担保均由法院裁量决定。

五、结语

保全的必要性作为保全诉讼程序的实体要件，在保全申请有无理由的判断中具有重要地位。我国司法实践中债权人就保全的必要性仅为抽象的甚至为重复立法用语式的陈述而未具体地主张，法院也多以债权人的保全申请“符合或不符合法律规定”为由，准许或驳回保全申请，致使关于保全必要性的审查基本上处于虚化状态。这固然与现行《民事诉讼法》未区分应保全的给付请求权的不同形态而设定不同的保全理由有关，但根本原因在于对保全必要性的性质及其在保全诉讼程序中的功能欠缺正确的认识。法院虚化保全必要性的审查，不仅造成保全诉讼程序在审理上与本案诉讼同质化，减损保全诉讼程序机能的有效发挥，也使债权人、债务人在保全诉讼中的利益平衡被打破。缺少保全必要性之实质审查也使得本不应启动的保全诉讼程序被轻率地开启，这既浪费了司法资源，也给当事人造成不必要的损害。为了从根本上解决问题，基本的理路应当是在《民事诉讼法》中明示应保全的权利与保全的必要性同为保全诉讼程序的实体要件，回归保全诉讼程序的应有构造，强化当事人的主张责任与疏明责任，弱化担保在保全诉讼程序中的作用。