为全面落实生态环境损害赔偿制度，中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）设计了生态环境损害赔偿磋商机制和通过司法确认赋予磋商协议强制执行力的制度。各地相继制定了本地区磋商办法。但是在学理层面，对磋商行为及磋商协议性质的认知仍存在较大分歧。关于磋商行为有民事行为与行政管理行为之争。至于磋商协议的性质，有民事合同与行政合同之争。有持行政合同说者质疑司法确认程序适用于磋商协议的正当性，认为只能通过行政复议、行政诉讼解决磋商协议纠纷、赋予协议强制执行力。观察磋商协议司法确认实践可以发现，自《改革方案》全面推行迄今已历5年，相对于为数众多的生态环境赔偿事件，申请司法确认案例的数量明显偏少，一定程度上表明司法确认的制度效能不高。2020年生态环境部等11部委发布的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（环法规〔2020〕44号，以下简称《推进意见》）再次肯定了磋商协议司法确认制度的适用性。2022年生态环境部又联合最高人民法院等其他13部委发布《生态环境损害赔偿管理规定》（环法规〔2022〕31号，以下简称《管理规定》），进一步明确了包括磋商协议司法确认在内的工作程序，旨在提高生态环境损害赔偿制度的规范性与正当性。那么，究竟如何理解司法确认在生态环境赔偿制度中的地位（或者正当性）？它与现行民事诉讼法规定的司法确认程序相比有无特殊之处？是否有必要单独为之设置程序规则？本文拟站在公私法合作理论角度，审视磋商协议司法确认的制度功能与价值目标，观察其实践运行样态，分析制约其发挥制度效用的原因，在透视其独特的制度逻辑的基础上，研究其特有的程序规则。
生态环境损害赔偿制度是典型的现代社会风险规制领域的立法。现代社会风险的公共性、双面性、技术性特征决定了，对风险的规制不可能单纯通过私人自治处理，也不可能片面依赖公共管制。以制定排污标准与针对生态环境破坏行为行政执法为核心的公法管制在事前预防、主动行权、及时制止损害行为方面的优点是毋庸置疑的，但其局限也很明显。首先是规制标准缺乏灵活性，无法针对具体风险行为进行识别；其次是信息短缺造成行政规制程序启动障碍；三是“委托—代理”运行机制难以避免执法人员投机行动策略，滥用职权与怠于履行职责都可能折损生态环境公法规制的效能；四是无权处置生态环境修复和损害填补问题，也不能责令加害人承担政府为调查、评估、修复所付出的成本，出现“企业污染，民众受害，政府买单”的不合理现象；五是在责任落实阶段则存在赔偿义务人权益保障与利益表达机制不足的可能。而私法救济主要是依靠司法途径，即因生态环境破坏事件利益受损者以提起诉讼的方式，追究加害人法律责任。司法程序中证据调查与事实发现规则在判断加害行为与损害结果事实方面有信息优势，可以直接地、精准地标定加害行为人，有针对性地发挥威慑、激励作用。通过个案的法院裁判与执行将抽象的规制标准与行为规范具体化，实现规制标准与行为规范的再生产，以此矫正破坏生态环境的行为。但事后救济的缺陷也不容忽视：一则防范生态环境损害风险的预防性保护作用不强；二则因生态环境的公共利益性质，受害人起诉激励不足，往往出现原告缺位的状态；三则因专业技术事项判断困难、关联系列诉讼的规模不经济，或者被告财产不足以承担高额赔偿责任导致裁判不能真正获得实现等问题，或多或少地降低了司法在防控风险方面的功效。越来越多的人承认生态环境破坏风险的治理必须超越公法与私法二元分立的立法模式与法解释框架，建立公私法合作共治的“第三领域”，公法管制与私法救济取长补短，相互治愈各自的结构性缺陷，形成“预防—救济”一体化风险规制体系。在运行机制上采取行政实施（公权执法）和司法实施（私人诉讼）并行的“双轨制”运行模式，遵循“执法优先、司法补充”的运行原则。行政执法优先，有助于发挥行政权主动、专业、赔偿资金到位快的优势，提高风险规制的效益。司法审查与诉讼救济殿后，起到辅助、补位、监督的作用，发挥客观、中立、价值判断专长，确保风险规制决策的正当性。在这个意义上，司法制度成为私人行动发挥公共规制作用的平台。
《改革方案》设计的生态环境损害赔偿法律制度，正是在打破公法、私法二元分立的界限基础上构建起的源头预防、过程控制、责任追究的公私法融合治理结构。该制度包含三个维度的公私法合作机制：一是责任追究上行政法、刑法与民法结合适用，协调运用责令停止损害、罚款、修复、损害赔偿、惩罚性赔偿、罚金或自由刑等性质和威慑程度不同的责任手段（例如，对依法持证排污者可以免除赔偿责任，主动承担赔偿责任的义务人可以在行政处罚、刑事责任承担上获得从宽处理等），形成鼓励赔偿义务人积极担责的激励机制。二是索赔机制上诉讼与非诉讼方式衔接。《改革方案》以穷尽行政执法方式作为行使民事索赔权的前提条件，把磋商作为提起损害赔偿诉讼的前置程序，鼓励尽可能通过非诉讼途径解决损害赔偿问题。而藉由司法确认引入司法审查机制，发挥司法机关中立性优势和司法程序正当化作用，确保磋商结果的合法性，反向制约赔偿权利人的机会主义倾向。作为磋商与索赔诉讼平行的救济途径，环境行政公益诉讼可以督促政府履行职责；环境民事公益诉讼作为兜底选项，弥补政府索赔不足。三是在参与主体上，初步建立以政府为求偿主体，以司法机关为监督主体，以公益组织、技术专家和民意代表为主要参与主体的“三位一体”生态环境损害求偿机制，形成公权力为主导，社会力量协同的“参与式治理”新型生态环境治理结构。该结构的特征可以概括为：政府主导，发挥专长；执法优先，司法补充；社会参与，多元共治。
《改革方案》和《管理规定》没有直接赋予磋商协议强制执行力，也没有把诉讼方式获取执行名义作为索赔的唯一路径，而是嫁接了民事诉讼法上的司法确认程序，作为对磋商协议进行司法审查及赋予其强制执行力的制度方案，是总结我国生态环境损害赔偿实践经验基础上的制度创新，内含浓厚的实践理性。2011年蓬莱19-3油田溢油造成海洋环境污染和生态损害协议令责任方付出了18.43亿元的巨额赔偿金，但由于处理过程信息不公开、程序不规范，一度引发社会质疑。有人质疑农业部、海洋局谈判主体资格，认为政府及其职能部门未经法律授权就直接向责任方提出赔偿主张，违反了行政权的法律保留原则，且所达成的协议是否具有排除其他主体主张赔偿权利的效力也不明确。再者，磋商主体地位与权利义务实际上不对等，难以杜绝强制磋商行为的发生，削弱磋商协议的合法性、有效性，直接造成磋商协议的执行力欠缺正当性。基于上述反思，2015年在部分地方试点由国务院授权地方政府以索赔权利人的身份启动磋商程序，与赔偿义务人就赔偿问题进行协商，确定修复和赔偿方案。试点实践证明，这种融合公私法救济因素的索赔机制成本低、效率高，可以激励赔偿义务人主动履行义务，收到很好的实效。《改革方案》在总结试点经验基础上，进一步优化磋商机制，增设司法确认程序作为行政执法与司法审查的链接机制，借助司法机关中立裁判者角色和司法程序的正当化机能，消弭社会对政府主导的磋商活动的不信任，提高磋商协议的可接受性。司法确认裁定赋予磋商协议强制执行力，还可以排除修复方案实现的后顾之忧。《改革方案》制度创新的基本精神在于打破公法—私法二元对立的治理格局，构建起行政执法与私法救济相融合的“公私法共治”架构。
总之，只有同时站在公法和私法合作的高度，才能准确理解生态环境损害赔偿磋商协议司法确认的功能定位。司法确认在生态环境损害赔偿制度中最为重要的作用，是在索赔机制中引入司法审查。通过法院对磋商协议进行合法性审查，确保生态环境赔偿方案的正当性与可接受性。
二、磋商协议司法确认制度运行实证观察
如果司法确认能够有效发挥作用，应当能够藉由个案裁判向磋商机制持续发出“合法化激扰”，有助于激发磋商主体的反思理性，按照法律、政策和正当程序要求实施磋商行为，提高磋商机制的制度化水平。这是磋商协议获得社会信任的制度保障。但是，对生态环境损害赔偿制度运行情况的实证观察发现，磋商协议司法确认制度未能发挥足够的制度效能。具体表现为以下几个方面：
（一）司法确认制度利用不足
实践证明，生态环境损害赔偿磋商机制在解决生态环境修复问题上是行之有效的。根据生态环境部统计的数据，截至2020年底，全国共办理生态环境损害赔偿案件4300余件，涉及金额超过78亿元，其中进入磋商程序的案件有3300多件，以磋商方式结案的占总结案数量的比例超过94%。另据生态环境部2022年9月发布的消息，截至2021年底，全国累计办理案件1.13万件，涉及的赔偿金额超过117亿元。但是，为磋商机制配套的司法确认程序发挥的作用却颇为有限。在中国裁判文书网上用“生态环境损害赔偿”为关键词进行搜索，截至2023年2月26日，搜索到874篇裁判文书，其中民事案件261件。加上“裁定”“司法确认”两个关键词后，剔除重复上传和判决类案件，仅检索到83份磋商协议司法确认裁定书，占生态环境损害赔偿民事案件的31.8%。据江苏省环保厅提供的数据，截至2022年11月底，全省累计启动生态环境损害赔偿案件3297件，办结生态环境损害赔偿案件1979件。仅2021年启动的生态环境损害赔偿案件就达1600件，占全国总数的20%以上。江苏省实行“9+1”环境资源审判机制，有关生态环境损害赔偿的诉讼案件的主要数据都汇总至南京环境资源审判庭（以下简称“南京环资庭”）。据南京环资庭的数据，自2019年6月28日最高人民法院批准在南京市中级法院设立环资庭以来，全省法院只受理了5件司法确认案件。目前审结1件（尚未上传裁判文书网），另外4件还在处理中，其中有2件处于中止状态。在中国裁判文书网上江苏省法院审理的司法确认案件只有1件，是南京环资庭成立以前作出的裁定。
（二）司法审查难是主要原因
调查发现，司法确认案件数量少不是因为当事人申请意愿低，而是法院不敢受理。法院的顾虑主要是：生态损害评估、修复方编制、赔偿金计算包含复杂的技术事项，司法确认程序形式审理方式和较低水平的程序保障标准难以甄别磋商协议可能存在的不科学、不合理成分。同时，考虑到很多磋商是在公安机关对赔偿义务人立案侦查、检察院准备提起刑事公诉或者民事公益诉讼的背景下进行的，而且检察院、公安机关通常是磋商小组主要成员，难免令人对赔偿义务人磋商自愿性存疑。还有一些案件的赔偿义务人是当地纳税主力，不能排除地方政府为保留税源而不当“让利”的可能性。法院适用司法确认程序很难甄别是否存在强制磋商、虚假磋商的情形。在这种情况下法院裁定协议有效，恐对生态环境公共利益造成二次损害；如果裁定不予确认协议效力，又苦于没有确凿的事实作为裁定理由的依据。鉴于《改革方案》没有把司法确认程序作为必经程序，对于这种事实比较复杂的磋商案件，法官会劝说当事人按照普通程序提起索赔诉讼来获得执行名义。就中国裁判文书网上83件案件的标的额来看，绝大多数是小额赔偿案件，多在几万、十几万之间。有的案件赔偿额还不及鉴定费、评估费等“事务性费用”多。还有一部分案件当事人约定的是“水土保持”“异地复绿”“等值提标改造”之类的修复方案，不涉及金钱赔偿。目前南京环资庭唯一审结的司法确认案件就属于这种情形。由此看来，司法审查难是影响司法确认程序发挥作用的“肠梗阻”。全国范围内司法确认案件数量不多、多数案件标的额较小的情况，从一个侧面印证了此问题的普遍性。
（三）磋商程序缺陷加剧了司法审查难
磋商机制赋予行政机关选择协商形式解决生态环境损害赔偿问题的行政自由权。面对这种行政自由权所隐含的“向私法逃遁”导致公法约束失效的危险，现代行政法解决问题的出路是依托“正当程序原则”，即通过法律程序确保政府在依据私法采取行政行为时不背离保护公共利益的职责。其核心在于设置平等协商、公开听证、公开招标、保护相对人平等竞争、规范格式条款等程序规则，加重政府论证义务，限制双方意思自治，以实现合同自由与公益最大化的平衡。《管理规定》规定的磋商程序以平等协商为理念，通过“政府与赔偿义务主体的交往对话”，法律程序正当化机能，让修复方案不仅具有科学性、可行性，而且让当事人感觉公平，为社会所接受，在目的、方式等核心要素上初步具备了正当程序结构。但是对照正当程序原则，目前的磋商程序还存在一些不足，集中表现在两个方面：
一是第三方参与机制刚性不足。《改革方案》《管理规定》和地方政府的磋商办法都规定索赔人“可以”邀请第三方参与，实践中第三方参与的正当程序机能发挥不够理想。有学者研究发现，磋商实践中存在社会参与不规范、第三方角色失调的问题，表现为第三方参与不是强制性要求，是否参与取决于索赔权利人；公民个人、社会公益组织普遍缺位；第三方意见对磋商结果没有实质影响等问题。有的磋商办法规定社会参与程序不合理，可能影响到社会参与的便利性。生态环境部发布的两批20件生态环境损害赔偿磋商典型案例也没有关于中立第三方参与磋商的细节描述。江苏省生态环境厅遴选的十大典型案例中，只有两件邀请了社区代表、环保志愿者、专业律师参加磋商会议。观察收集到的83件裁定书样本，鲜有描述磋商过程。赔偿协议会列举专业机构的鉴定意见、评估报告，但没有提及中立第三方参与的情况。即便是赔偿标的额超过1个亿的通辽市人民政府与内蒙古霍林河露天煤业股份有限公司申请确认生态环境损害赔偿磋商协议案、海西蒙古族藏族自治州生态环境局与青海盐湖能源有限公司申请确认生态环境损害赔偿磋商协议案的裁定书都没有社会参与的记载。有的案件因没有第三方参与，磋商程序的正当性受到赔偿义务人质疑，影响到协议达成。
二是缺少磋商会议的议事规则，赔偿义务人参与权保障不足。磋商会议是索赔权利人与义务人沟通对话的核心环节，是各参与主体须依据公共理由提出诉求、进行辩论的主要程序。为保证会议有序、有效进行，应当按照民主议事规范要求事先制定并公布磋商程序规则，明确利益相关方参与的机会和充分陈述意见、进行辩论、提出异议的权利，规定异议处理程序等。但《管理规定》没有对磋商会议的议事规则作出规定。因缺少议事行为规范的约束，实践中的磋商会议随意性比较大。有些磋商会议变成了索赔权利人唱“独角戏”的行政工作会议，议程内容主要是磋商小组成员关于修复方案编制过程的说明，检察院、公安机关、司法局、法院作为监督者、指导者的点评，上级生态环境部门领导的总结指示等。赔偿义务人的意见被忽略不提，没有体现平等参与、充分对话、求同存异的民主协商要求。这样的磋商程序合法性值得怀疑。
（四）司法确认程序的理论误区与运行困境
长期以来理论和司法解释误将司法确认程序理解为非讼程序，导致该制度的程序规则不能满足磋商协议司法审查的需要。法院依司法确认程序审理的案件是对民事（调解）合同合法性、有效性的确认。合同标的权利与义务的对应关系，意味着此类案件存在对立双方当事人，且可能发生争议。法院在适用这种程序作出裁定或发出命令时必须进行实体判断，包括调解协议的内容是否违反法律强制性规定，是否出于当事人自愿和真实意思表示，是否损害国家利益、公共利益、他人利益，还要判断当事人是否真实地就解决争议达成了协议，是否还存在没有解决的争议等。因此，用非讼程序法理无法对司法确认的制度目的、程序标的、审查方式、裁定效力等问题进行一以贯之的解释，导致理论研究上的无所适从。由于非讼程序的程序保障达不到司法审查的正当程序要求，被当事人利用进行虚假调解、骗取执行名义的制度风险较大，法官和当事人利用司法确认制度的积极性不高。
三、磋商协议司法确认的制度逻辑
虽然司法确认程序在制度实践中出现了堵点，但不能因噎废食、质疑其在生态损害赔偿制度中的价值，也不能为提高制度利用率而强制当事人申请司法确认。湖北、福建等少数地方把申请司法确认规定为当事人的强制性义务，要求法院必须受理，值得商榷。并非所有磋商协议都有必要申请司法确认。例如赔偿义务人主动履行义务、积极采取修复措施的情形；再如小额赔偿案件，当事人已经即时履行义务的等。强制要求当事人申请司法确认，反而浪费司法资源，增加生态修复成本。因此，《改革方案》将申请司法确认规定为当事人的权利而非义务。要激活并妥当发挥司法确认的作用，必须准确把握此种程序的制度逻辑。
司法确认的核心是对磋商协议进行司法审查。因此，决定磋商协议司法确认制度逻辑的核心要素有二：一是磋商协议的法律属性，二是司法确认程序的法律属性。二者共同决定了法院审查磋商协议所遵循的原则与方法。
（一）磋商协议的法律属性
磋商协议既不是民事调解协议，也不同于一般民事和解契约，而是一种兼具公法与私法双重法律属性的和解协议。
1.磋商协议不是调解协议
调解协议是纠纷当事人在中立第三方调解、斡旋下，就解决纠纷达成的合意。实践证明，磋商程序基本上依靠索赔权利人主导推动，而且需要协调多个管理部门协同进行，由人民调解委员会之类的群众性组织主导可操作性不强。《改革方案》采取“主动磋商，司法保障”工作原则，要求赔偿权利人在生态环境损害发生后，及时组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，主动与赔偿义务人磋商。达成磋商协议的，由当事人决定是否申请司法确认；磋商不成的，应当提起赔偿诉讼。“主动”磋商包含“直接”和“主导”两个特点。索赔权利人直接与义务人磋商，无需第三方调解，且赔偿权利人作为公共利益的代表在磋商过程中始终居主导地位，负责组织磋商前事实调查、损害结果鉴定、修复可能性评估、修复方案初拟等准备工作，根据查明的事实和鉴定评估意见决定是否启动磋商程序。即便采用政府或其指定部门牵头、邀请第三方参与组成磋商小组主持磋商活动的形式，磋商小组也不是调解人，而是主持人角色。由于生态环境破坏事件所影响的公共利益多数分布地域广、波及要素多、受害领域多元，不可能单靠赔偿权利人与赔偿义务人双方协商就可以完成磋商，需要多个行政职能部门协同配合开展工作，即磋商参与主体具有多元性。《改革方案》要求赔偿权利人“指定相关部门参与磋商工作”，并对初步编制的磋商协议方案审核把关。磋商不是调解过程，磋商的结果是达成和解协议，而不是调解协议。
2.磋商协议不同于民事和解契约
磋商协议虽然在本质上属于和解协议，但以下几个方面不同于普通民事和解契约：①与民事和解契约以解决民事权利义务纠纷为目的不同，磋商的最终目的在于实现修复生态环境的治理目标。因此，磋商协议内容的重心放在解决实际问题上，即落实案涉生态环境修复、综合填补措施，还要达到警示教育、激励赔偿义务人主动预防风险发生的目的。②与民事和解契约是当事人意思自治的结果不同，磋商协议标的公共利益属性限制各方意思自治。生态环境修复公共利益的“不可恣意处置性”决定了磋商行为无法完全归入私法自治范畴。磋商不是在损害事实和赔偿责任问题上的讨价还价，而是就落实责任的方式、期限、进度等方案进行讨论，重点在于保证方案成本控制、科学可行，争取效益最大化的修复效果。在磋商过程中，行政监管权始终在场。因此，索赔权的主张、处分的任意空间都非常有限。而民事和解契约强调双方互相让步来消除纠纷、确认法律上的权利义务。③与民事和解契约主体是平等民事主体不同，磋商协议双方当事人权利义务并不对等。索赔人是单纯的权利方，赔偿人是单纯的义务方。政府不得免除责任人的赔偿责任，也不得降低生态修复的标准。④两种合同的法律效力不尽相同。和解合同发生纯实体法上的效力，即根据当事人一致的意思表示发生合同变更、债务免除、新债设立、物权移转或债权移转等纯私法上的效果。当事人违反和解合同将承担违约责任，不涉及公法责任。当事人自行协商达成的和解协议一般没有强制执行力。《德国民事诉讼法》只允许律师参与的和解协议可以申请法院确认并赋予强制执行力。而磋商协议对责任主体约定的修复生态环境和补偿损失的义务具有公法性质，一旦生效将发生的公法上的效力，当事人违反约定义务会产生公法上的后果。
3.磋商协议的公私法双重属性
磋商协议法律属性的双重性体现在以下几个方面：首先，磋商权的公私法双重属性。磋商权是生态环境损害索赔权的权能，是国家履行环境保护义务，借用商谈途径、通过民主议事程序履行公共职责、保护公共利益的方式，是索赔权的程序表达。而生态环境损害赔偿索赔权具有“公法性质，私法操作”的双重法律属性：其行政权属性要求赔偿权利人主动履行职责，依职权判断是否有必要启动磋商程序；适时行使裁量权，防止久磋不决；对于弄虚作假破坏磋商活动、规避赔偿责任的行为追究行政责任。其民事权利属性要求索赔权利人在磋商过程中保持平等对话姿态，确保磋商协议建立在赔偿义务人自愿和意思表示真实的基础之上。
其次，磋商行为要同时受公法、私法双重约束。磋商行为是一种跨越公、私法的复合型法律行为。磋商过程包括索赔权利人作出启动磋商程序的决定和磋商协议的签订、履行两个阶段：第一个阶段是作出行政决定，该行为受公法调整，属于公法性质；第二个阶段是与赔偿义务人平等协商达成和解协议，该行为受私法调整，属于私法行为。磋商行为双重性的另一面是，行使磋商权的主体具有双重身份。生态环境的公共利益属性决定了赔偿权利人既是行使生态环境保护监管职责的公权力主体，又是生态环境民事责任请求权和提起损害赔偿之诉的诉权的主体。地方政府以赔偿权利人的身份与赔偿义务人进行磋商，本质上是履行国家对全体国民所承担的宪法责任，是特殊情况下通过私法途径、借用损害赔偿的民事规则实现国家环境保护义务的特别形式，可谓“在公法支配权下适用私法制度的行为”。如此安排既有宪法依据，也有实用主义的考虑：赔偿权利人与公权力机关二合一的角色，有助于行政规范与政策要求同民事法律衔接适用，继而传递到后续的诉讼程序与司法裁判中，实现公私法融合治理的目标。索赔权利人在磋商程序中起主导作用，根据调查评估结论决定是否需要磋商，负责初拟修复方案、起草磋商协议，主持或委托第三方主持磋商会议，不能达成协议的终止磋商等，对程序启动、进行与终止有决定权。
再次，磋商协议权利义务关系包含“行政机关—行政相对人”与“赔偿权利人—赔偿义务人”复合法律关系。磋商内容是生态环境损害赔偿责任及其落实方案，指向生态环境保护公共利益。但公共利益不同于行政法上的权利义务关系，磋商行为的公共性并不意味着赔偿权利人调查、磋商等处理索赔事宜的行为属于行政裁决行为，也不是为作出行政裁决而进行的准备工作。磋商协议既要体现各方平等主体的意志，又要反映生态环境保护的国家意志，其标的不是单纯的行政法律关系，因此不是行政合同，而是兼具行政性和民事性的特殊合同。赔偿义务人不履行磋商协议的，应同时承担违约责任和行政责任。
最后，磋商协议的标的即生态环境损害赔偿责任是具有“私法外形，公法本质”双重属性的责任。生态环境损害是针对生态环境本身的损害，是对人类共同享有的生态系统和环境利益的损害，具有公共性、社会性。生态环境损害赔偿制度属于环境公共利益保护法律制度的有机组成部分。按照《民法典》第1234条、第1235条的规定，生态环境损害赔偿责任本质上是民事责任，承担责任的方式与普通民事责任接近，主要是实物补救即修复；在无法修复或难以修复时，也可以采用金钱赔偿、赔礼道歉等。但是，从公私法合作共治角度理解生态环境损害赔偿责任，应当认识到其价值目标并非单纯的私益损害填补，而是与加害人承担行政责任、刑事责任一样具有公共目的，用于弥补行政责任、刑事责任所不能填补的那部分损害；其制度逻辑不再是单纯追求矫正正义，而更多体现分配正义的价值诉求。因此，生态环境损害赔偿责任被认为是体现公法与私法双重制度逻辑的相对独立的新型责任。
（二）司法确认程序的法律属性
司法确认程序不是非讼程序，而是略式诉讼程序（简称“略式程序”）。所谓略式程序，是指省略了实质审理环节，法院主要审查申请材料即作出裁判的一种简式诉讼程序。该种程序的目的不在于解决民事纠纷，而是快速形成执行名义。法院适用略式程序处理的是那些当事人对权利义务关系不争议，只要求实现权利或临时救济的案件。司法确认程序是当事人就民事权利义务争议的解决达成调解或和解协议后，请求法院审查确认协议效力的程序。法院在司法确认程序中并不审理当事人的权利义务争议本身，即不需要调查争议的事实经过，也不需要对争议作出是与非、权利与义务/责任的判断，而是适用法律对协议本身的合法性、有效性作出评价。因此，司法确认程序一般不必开庭审理，法院根据审查需要采用简式言词辩论方式即可作出裁判。此种程序的裁判通常以裁定或命令的方式作出，一经送达即发生法律效力。法院在对调解或和解协议司法审查过程中，如果发现当事人对权利义务关系存在实质争议，即当事人并未真正达成和解的，会裁定驳回申请，并告知当事人可以按普通程序提起诉讼的方式解决纠纷。
磋商协议司法审查难，与司法确认程序的特点有关。由于法院不对主诉案件法律关系争议进行实质审理和判断，仅对申请人确认和实现权利的请求进行形式审查，故而难以对当事人磋商协议内容的合理性或科学性等进行实质评判。同时，略式程序采用简式程序保障标准，不经过严格的开庭审理、言词辩论环节，法院可以根据需要采取征求意见、听证等方式询问当事人。形式审理方式和较低水平的程序保障标准，使得司法确认程序在查明事实，防止虚假磋商、强制磋商方面无法与普通程序相提并论。但是，不需要开庭审理即作出裁判的方式令程序进展快捷、成本低廉。赔偿权利人申请司法确认磋商协议的目的不在于解决纠纷，而在于为高效实现生态修复目标提供强制执行保证，司法确认的制度目标与运行方式与之高度契合，相对于普通诉讼程序有明显的优势。
要解决司法审查难的问题，需要在准确把握磋商协议司法确认的制度逻辑的基础上，就完善磋商程序与司法确认规则两个方面进行研究。而司法确认严格遵循磋商协议司法审查的原则，准确把握司法审查的重点，将促进磋商程序向正当法律程序演化，提高磋商协议的正当性。
（三）司法审查的原则
磋商协议的公私法双重性质，令以它为标的的司法确认具有不同于普通调解协议司法确认的特点，即法院适用司法确认程序对磋商协议进行司法审查时，不仅要遵循自愿原则、合法原则，还要遵循下列两个原则：
1.实质尊重原则
该原则要求法院应当实质尊重当事人达成磋商协议的目的，以最大限度发挥磋商机制作用为目标进行司法审查。这是由司法确认程序在生态环境损害赔偿制度中的功能定位决定的。司法作为生态环境损害赔偿制度中的事后救济机制，其作用是补充性的：磋商是前置程序，司法确认是当事人自愿选择利用的程序；只有在磋商协议的效力和强制执行力需要司法裁判的补强的情况下，才有必要启动司法确认程序。司法审查不是替代磋商就损害事实和赔偿责任作出全新的判决，也不是法院重新组织当事人进行谈判、调解，而是仅就磋商协议的合法性进行审查评价。换句话说，司法确认与普通程序在制度目的上的差异就在于，其所追求实现的不是法律上的定分止争、公平正义的目标，而是当事人所希望的通过签订合同来实现的目标。该原则要求司法审查实质尊重磋商双方当事人的合意，以实现当事人协议目的为宗旨，尽可能发挥磋商机制的作用。只要当事人的协议内容没有违反法律禁止性规定，法院在对磋商协议进行司法审查时，就不能单纯地用“法律上认为”的正确替当事人作出新的决定。虽然涉及生态环境保护的法律规范有强行法性质，但不等于行政强制。磋商协议内容不得违背当事人自愿与真实意思表示。这项原则体现了司法权对行政裁量权的谦让，也是对赔偿义务人真实意愿与处分权的尊重。
2.公共利益最大化原则
磋商的目的在于生态环境损害赔偿和修复方案的落实，指向公共利益保护，而非私权利争议解决。不仅如此，磋商的目的因面向未来而有开放性。磋商是预防与救济一体化生态环境保护机制的构成部分，既要实现生态环境修复的救济目标，也要考虑到预防损害风险的长远目标，提升当事人主动预防的积极性，形成生态环境风险治理的长效机制。因此，磋商的目的不是个体利益最大化，而是公共利益最大化。普通的司法确认也要审查调解协议是否损害公共利益，但其重点在于调解协议所确认的私权利的实现是否会对公共利益产生不利影响。而磋商协议司法审查则直接以生态环境公共利益为对象，以实现公共利益最大化为标准进行判断，不仅要审查当事人达成协议的自愿性、所表达意志的真实性，而且要在生态修复与公平对待赔偿义务人之间进行利益衡量。这种利益平衡的复杂性与困难度显然更大。
（四）以磋商程序正当性为司法审查重点
司法确认程序无需对本案争议问题作出实质判断。因此，法院对磋商协议司法审查的重点应当放在程序问题上。磋商程序包括调查程序、通知程序、磋商机会、磋商过程。对磋商程序的司法审查主要采用客观标准，即以磋商程序是否符合法律规定作为判断程序是否合法的标尺。具体包括：
第一，磋商准备程序的充分性。磋商的目的在于索赔权利人与赔偿义务人尝试就生态环境损害赔偿方案达成共识。真正的共识以确保双方有效对话为前提。为此必须保障赔偿义务人充分参与的机会，尊重其磋商意愿。充实的磋商前准备工作是保证对话实质化和提高磋商效率不可缺少的程序，主要包括调查评估、编制方案等工作。索赔权利人作为主导磋商程序、主动提出修复方案的一方，承担了较重的论证义务。而拟定磋商方案的过程，也是政府履行论证义务的过程。《管理规定》要求索赔权利人应当在扎实做好证据调查、损害鉴定、损失评估等工作的基础上，提出详细的修复方案，并就修复费用、修复期限、启动时间和赔偿的责任承担方式、预期效果等具体问题进行分析，综合考量修复方案技术可行性、效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性进行论证，编制生态环境损害赔偿意见书。
第二，磋商过程的真实性与有效性。磋商以“参与—对话”为基本方式，以“共识—合意”为最终目标，呈现出法律程序的基本形态。法律程序是用足够的理由和说服技术来使程序结果获得正当性的过程。即便是没有提出相反的诉求、只是单纯否定对方主张，也需要用理由来支撑，且用于论证的理由必须具有公共性。任何程序主体不能以私人利益或偏好、情绪等非理性主张为论据。基于公共理由的沟通才能克服各执己见，从而收敛分歧、缓和对立，进而在不同意见中发现重叠共识。基于公共理由的论证还有助于防止权力或技术权威的专断，避免最终决策背离社会正义甚至违反常识。法院审查磋商过程的真实性与有效性，着重调查赔偿义务人有没有提出不同意见，索赔权利人是否对此进行了充分回应，磋商协议是否建立在双方充分对话所达成的共识之上。这是发现虚假磋商、强迫磋商的最佳途径。
第三，社会参与的实质性。磋商标的的公共利益属性要求保障社会参与，发挥民主协商“不断的正当性链条”作用。生态环境保护属于现代社会公共治理中的主要议题之一，因为生态环境损害往往涉及较大区域、波及众多社会成员，单靠国家机关履行环境保护义务难以完成修复工作。世界范围内，围绕生态环境治理的公共权力呈多元化、社会化趋势，表现为公益组织和社会公众行使公益保护的社会权力，以及国家履行环境保护义务的方式多元化，包括授权或委托其他主体行使特定公权力，发挥专家系统优势，优化公权力行使方式与效果。事实证明，生态环境损害赔偿方案的形成过程不能仅限于索赔主体与赔偿义务人之间的协商，必须设置社会参与机制，邀请当事人以外的中立第三方参与磋商过程，防止生态环境公共利益受到二次损害。为此，《改革方案》强调要保障公众知情权、监督权。《管理规定》鼓励赔偿权利人创新公众参与方式。常见的社会参与形式主要是邀请中立第三方（环境公益组织、专业第三方、利益相关者、人大代表等技术专家、法律专家、利益相关人）参加磋商会议。社会公益组织代表公众参与磋商程序，发挥监督磋商活动依法进行，防止强制磋商、恶意磋商、怠于磋商的作用，还可以平衡双方磋商能力，保证磋商双方实质平等。专业第三方接受委托介入调查、鉴定、评估与方案拟定，确保方案专业性、科学性与可行性，提高达成协议的成功率。社会参与的间接方式是磋商信息公开。利益相关方把他们的利益考量带入磋商过程，帮助修复方案更加周全、合理，获得更广泛的信任与支持。《管理规定》第22条要求磋商过程应当依法公开透明，即生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制、磋商进展、损害赔偿协议等信息应当依法向社会公开，保障公众知情权，接受公众监督。
强调司法审查的客观标准并非排斥任何实质标准。法院要对磋商协议是否符合公共利益最大化原则进行评估，着重审查协议内容是否符合法律与政策对保护生态环境、履行国家生态文明建设义务的要求，审查赔偿方案及其实施措施是否存在损害公共利益和第三人合法权益的问题。在判断所依据的法律规范方面，法院除了要依据民法典等民事实体法的相关规定，还要适用环境保护法等行政法律、部门规章，同时要贯彻落实生态文明体制改革的政策要求。
重点审查磋商程序合法性并不会把司法审查变成“橡皮图章”。如同现代行政藉由司法审查发展了行政程序法，推动行政由“合法”迈向“正义”一样，司法审查对正当法律程序的强调也会激发磋商权主体的反思理性，逐步接受乃至自觉按照正当法律程序要求完善磋商程序，包括明确磋商会议的议事规则、保障赔偿义务人参与权、扩大公众参与范围、强化索赔权利人论证能力等，提高磋商对话的有效性，把磋商机制打造成为生态环境保护议题的公共领域，让生态环境损害赔偿问题得以在民主、公开、平等、规范的制度化平台上，在全社会范围内进行理性商谈，保证磋商协议的公共理性，提高修复方案的可接受性和社会信任力。如此将大大减轻法院实体判断负担，而也有助于法官克服“不敢审查”“不愿受理”的心理障碍。
四、磋商协议司法确认程序的特殊规则
对磋商协议的司法确认超出了现行民事诉讼法关于司法确认适用的范围，且在制度逻辑上具有特殊性，应当有针对性地设置一些特殊的程序规则。
（一）当事人
索赔权利人和赔偿义务人都是申请主体，双方应当共同向法院提出申请，表明协议的自愿性与真实性。值得讨论的是，检察院是否可以充当磋商权利人并申请司法确认？上海市人大会常委员会2020年6月18日通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于加强检察公益诉讼工作的决定》（上海市人民代表大会常务委员会公告第39号）第3条规定，检察机关在开展检察公益诉讼工作过程中，侵害人“自行纠正违法行为，采取补救措施，或者承诺整改的，检察机关可以就民事责任的承担与侵权行为人进行磋商。经磋商达成协议的，可以向审判机关申请司法确认”。检察机关充当索赔权利人显然超出了《改革方案》确定的索赔权利人的范围，并且与其法律监督者的角色存在冲突。检察院不宜直接行使磋商权，而应及时通知相关政府部门并督促赔偿权利人启动磋商程序或提起损害赔偿诉讼。在相关政府部门不及时履行职责，或经索赔程序不足以保护公共利益时，检察院可以提起公益诉讼。
与调解协议司法确认程序主体一般不会涉及第三人不同，磋商协议司法确认程序可能会出现第三人。此处所谓“第三人”不是社会参与机制意义上的“中立第三方”，而是指民事诉讼法上的无独立请求权第三人，即对本案诉讼标的没有独立请求权，但与本案处理结果有利害关系，因而申请参加或经法院通知参加诉讼的人。由于生态环境修复的专业技术性，多数情况下采取责任人承担相关修复费用、第三方专业机构代为治理的方式。这样就会在磋商和司法确认程序中出现第三人。《安徽省生态环境损害赔偿制度改革实施方案》（皖办发〔2018〕42号）第31条规定：“与生态环境损害赔偿有利害关系的单位或者个人作为生态环境损害第三人，可以申请参加磋商会议。”第三人不是申请人，但因司法确认裁定结果与他有利害关系，特别是协议的执行与他有密切关联，因此有必要以当事人身份参加司法确认程序，保障其参与权。
（二）管辖法院与审判组织形式
生态环境破坏的影响一般规模比较大，修复成本比较高，执行磋商协议需要多部门、跨区域协调配合，法院管辖权的设定应当与之相匹配。可以参考索赔权利人的行政级别设置级别管辖。原则上由索赔权利人所在地同级人民法院管辖。省高级人民法院管辖跨省域、省域内跨地级市行政区划的生态环境损害案件，以及在全国有重大影响或者生态环境损害范围在省域内跨市地的案件。另外，磋商协议内容具有专业性强的特点，应鼓励各地法院根据本地生态环境特点，设立专门审判法庭，集中管辖磋商协议司法确认案件。江苏环境资源审判“9+1”机制改革实践，为磋商协议司法确认案件专门管辖提供了可复制的范本。
民事诉讼法没有规定调解协议司法确认的审判组织形式，实践中多用独任制形式。有学者建议生态环境磋商协议司法确认采用独任制即可。然而，磋商协议标的是对受损生态环境修复的公共利益问题，且对协议内容的合法性判断可能出现不同意见，原则上应当适用合议制。不仅如此，磋商机制对社会参与有特殊要求，吸纳人民陪审员参加合议庭显得非常有必要。在有重大影响、社会关注度高的案件中，还有必要采用7人以上大合议庭的形式。中国裁判文书网上的磋商协议司法确认案件，适用合任制的超过70%，有16件吸纳人民陪审员参加，其中6件采用了3位审判员加4位人民陪审员组成大合议制的形式。
（三）审理方式
依据略式程序原理，司法确认程序不对申请确认协议的事实基础进行实质审理，司法审查的重点是磋商程序是否合法，法院对磋商协议的司法审查方法主要是以书面审查为主的形式审查，辅之以简式言词辩论方式。因此对申请资料（尤其是证据材料）要求较高，要求当事人提供表面证据，证明磋商行为符合正当法律程序要求，磋商协议是当事人真实意思表示，没有违反强制性、禁止性法律规定的情形。所谓表面证据，也称为“外部证据”，是指证据直观性很强，法官据此可以直接进行调查并当即作出判断的证据，也即“疏明”证明方法所要求的证据，以确保法官经形式审查即可直接作出判断。《推进意见》指出，申请司法确认时，当事人应当提交司法确认申请书、赔偿协议。赔偿协议书应当写明索赔权利人查明的生态环境损害的事实，写明双方就生态修复或支付赔偿金所达成的方案内容，并写明赔偿义务人对本协议载明的案件事实、鉴定意见、评估报告和有关修复要求无异议，同意按修复方案要求进行修复的意思表示。申请书须附上鉴定评估报告或专家意见等材料。本文认为，为表明磋商过程的合法性，申请人还应当提交记载了磋商会议召开情况并有各方参与主体签字的会议纪要。
如果当事人一方就法院管辖权、协议内容合法性等程序上或实体上的问题提出抗辩时，法院应当如何审查？有学者主张按照普通诉讼程序，遵循言词辩论原则进行审查判断，由法官视对抗情况赋予相应程序结果，使得该程序能在一定程度范围内容纳和处理纷争。有学者出于防范当事人虚假调解骗取司法确认裁定，主张法院既要形式审查也要实质审查，或者根据具体个案发生虚假诉讼的可能性灵活确定审查力度。但这样处理不仅超出了司法确认程序可以处理的事项范围，而且导致司法审查的程序不具有正当性。按照略式程序法理，当事人的抗辩构成实质争议的，表明当事人对民事权利义务没有真正达成合意，法院不能简单地适用“调解协议效力等同于民事合同”原则对争议作出判决，也不能直接作出协议无效的判定，而应当终止确认程序，告知当事人继续磋商，或者通过诉讼程序解决。如果用司法确认程序处理实质争议，将损害当事人的诉权。
（四）程序保障与程序转换机制
按照略式程序简式程序保障要求，法院审理磋商协议司法确认案件，虽然不必进行严格的开庭审理、言词辩论，但不能突破最低限度程序保障标准，要保障当事人的基本程序权利——法定听审权，包括受合法通知权和陈述辩论权。尤其要保障赔偿义务人程序异议权和实体抗辩权。如果磋商协议及其所附的证据材料具有显著性，当事人的抗辩不足以动摇法官内心确信的，不会影响法院作出协议有效的裁定。反之，当事人的异议或抗辩让法官对磋商协议的合法性产生合理怀疑，表明双方对协议存在实质争议的，法院应终结司法确认程序，告知当事人可以通过诉讼程序解决争议。当事人对部分协议有争议的，法院可以确认无争议部分，有争议部分留待当事人诉讼解决，除非协议内容及其执行具有不可分的整体性。有学者着眼于当事人合意的整体性，认为法院要么对磋商协议全部内容进行确认，要么全部不予确认，即便当事人只是对部分协议内容有争议。这种观点没有考虑到修复方案执行内容的个性化特征，不利于最大限度发挥磋商机制的作用。
应当设置司法确认与诉讼程序的衔接与转化机制。法院经审查认为磋商协议存在违反法律强制性规定的情形，应当不予确认协议效力，裁定驳回申请。为最大限度发挥磋商机制的作用，如果满足磋商条件，且双方当事人同意重新磋商的，法院可以建议当事人重新磋商。重新磋商达成的新协议，可以再次向法院申请司法确认。基于司法确认程序与诉讼程序相通性原理，法院也可以在索赔权利人同意的前提下，将司法确认程序转为诉讼程序。适合调解的，法院可以组织当事人进行调解，达成协议的应制作调解书。
（五）裁定效力与救济机制
人民法院经审查认为协议的内容不违反法律法规强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益的，裁定确认协议有效。司法确认裁定是否有既判力是学界争议最大的问题，出现了全然相反的观点。有学者主张区分司法确认结果赋予裁定不同的法律效力：法院裁定不予确认协议效力的，当事人可以重新达成调解协议或提起民事诉讼，即裁定不具有形式既判力；法院裁定确认协议效力的，应当承认一事不再理的效力和形成力。还有观点主张对当事人和法院产生不同性质的约束力。这些观点不仅在学理上难以自圆其说，而且在实践中不具有可操作性。如前所述，作为略式程序的一种，司法确认不处理实体权利义务关系争议问题，磋商协议司法确认裁定不具有既判力。司法确认裁定所具有的效力包含两个方面，一是形式确定力，即司法审查程序经过所产生的程序效力；二是执行力，即本质是磋商协议民事合同法律效力及其拘束力、实现力。磋商协议司法确认裁定一经作出立即生效。当事人在履行协议过程中发生争议的，如果协议对争议事项有明确约定，索赔权利人可以直接申请人民法院强制执行。如果争议标的属于磋商协议遗漏的内容，且不宜适用简易磋商程序处理的，索赔人可以决定追加磋商，但不影响无争议部分协议内容的执行。
在事后救济机制上，与简式程序保障相对应，磋商协议司法确认程序适用简式救济途径，即比再审程序门槛低得多的“异议—撤销”程序。在司法确认裁定生效后，当事人或案外人有证据证明协议存在强制磋商、虚假磋商损害公共利益，或者司法确认程序严重违法的，有权向法院提出撤销确认裁定的申请。因司法确认裁定对磋商协议权利义务关系争议并无既判力，当事人也有权以磋商协议无效为由另案提起诉讼。但因司法确认裁定的形式确定力，当事人另诉并不导致原裁定当然失效。法院审理赔偿之诉后认为原裁定确有错误的，可以在作出判决的同时，裁定撤销司法确认裁定，应当在裁定书中说明理由并公告。
五、结语
生态环境损害赔偿磋商协议司法确认利用率不高的症结在于司法审查难——形式审查方式难以防范强制磋商、虚假磋商的发生。提高磋商协议合法性与可接受性的关键在于按照法律正当程序要求完善磋商程序。把社会参与磋商过程作为强制性要求，明确参与者范围，把磋商机制打造成生态环境保护议题的公共领域；为磋商会议制定议事规则，保障当事人充分参与、有效对话，约束当事人依据公共理由提出诉求和异议，确保磋商协议的公共理性。经磋商达成协议的应签署《生态环境损害赔偿协议》，协议书中不仅要载明损害事实与证据、赔偿方案与理由、双方对赔偿意见书的意见、修复效果评估方法等实体内容，还应当载明磋商程序，包括会议主持人、参与人、磋商过程、异议处理经过等。法院依司法确认程序审查生态环境损害赔偿协议，应当遵循实质尊重和公共利益最大化原则，审查重点放在磋商程序与协议内容两个方面的合法性上，尽可能发挥磋商机制在实现生态恢复目标上的制度优势。应当设置程序转换机制，即法院经审理发现当事人对磋商协议主体内容存在实质争议的，经索赔权利人同意，可以转为诉讼程序；认为具备磋商条件的，可以建议当事人继续磋商，当事人重新磋商达成协议的，可以再次申请司法确认。未来修改民事诉讼法需要对其中一些特殊的程序规则作出补充规定。