科研动态
陈刚:民事诉讼法的实质规范和程序规范


【作者】陈 刚(广州大学法学院教授、博士生导师)
【来源】《法学杂志》2021年第2期“各科专论”
【基金项目】本文为国家社会科学基金项目“民事诉讼实体法理论与实践问题研究”(项目编号:18BFX066)的阶段性研究成果
图片内容提要:独立的民事诉讼法是19世纪欧陆国家法典化运动之产物,它是脱离私法体系的诉权法意义上的实质诉讼规范与从属于公法的“法院程序”意义上的诉讼程序规范之集合。两种诉讼规范各具独立的固有功能,相互之间不具有可替代性。从法系意识方法上考察,我国民事诉讼法制的现代化过程,是经日本法和苏联法对欧陆国家近代民事诉讼法典的移植与本土化。因此,我国民事诉讼法学应当以集合两种诉讼规范的民事诉讼法为研究对象,克服当下通说将之待于单纯的诉讼程序法学之偏识,从理论上说明两种诉讼规范的独立性和固有功能,为完善我国民事诉讼立法和指导司法实践提供助益。

关键词:民事诉讼;实质诉讼规范;诉讼程序规范;法系意识;诉权法

    如何给民事诉讼法概念下一定义,“我国民事诉讼理论界意见是五花八门。”[1]虽然各种定义反映了学者们对于民事诉讼法的内涵和外延有不同的认识,但其中也有一个共识:民事诉讼法是有关诉讼程序的法律规范之总和,它同义于民事诉讼程序法。笔者对这种共识经历了一个从质疑到否定的过程。质疑源自笔者在撰写博士学位过程中对于证明责任本质的再认识。与当时我国学界和实务界尚普遍将证明责任称作“举证责任”并待为行为责任(提供证据的必要性)不同,德日通说早已将证明责任待为客观责任,并将证明责任分配规范在本质上待为不受法官的审判行为和当事人的诉讼行为左右的实体法规范。[2]既然证明责任及其分配因其客观性而独立于诉讼程序之外,更是与程序构造以及审级制度无关,但它又为何被当作民事诉讼程序法的核心概念和热点研究问题呢?笔者的民事诉讼法理论研究深受日本“中村民事诉讼法学”[3]的影响甚至支配,然在中村宗雄、中村英郎两代法学大家的学术成果中,却几乎找不见一篇有关诉讼程序的专论,留给我们的只是一个将诉权或诉讼制度目的、当事人、诉讼标的、既判力连贯一体的民事诉讼法学体系。虽然笔者在许多年里也是按照这种民事诉讼法学体系讲授民事诉讼法课程,甚至许多时候因学时有限而在整个教学过程中不涉及有关诉讼程序的内容,但却不知为何在民事诉讼法学领域能够存在着这样一种独立于诉讼程序体系之外的诉讼理论体系。功夫不负有心人,笔者在一个偶然也是必然的机会接触到了萨维尼《现代罗马法体系》第五卷,而正是这部宏篇拔开了存于心中近四分之一世纪的迷惑。这部旷世之作十分明确地告诉我们,作为当下民事诉讼法学核心概念的诉权及其主体、诉讼标的、主张责任、证明责任、既判力等都发源于私法体系,并且都是以实体法为基础产生的诉讼法概念。一言以蔽之,在现代民事诉讼法学走向独立之前存在着一个从属于私法体系的诉讼法体系,这个体系由来于罗马诉权法,被德国普通法学者和萨维尼称作诉权法(Akitionenrecht)或实质诉讼法(das materielle Prozeßrecht)。如是,笔者终于明白,现代民事诉讼法不外是脱离私法体系的诉权法或实质诉讼法与诉讼程序法之结合,而将之待为单纯的诉讼程序法也不外是忘却其历史的一种误读。

综合上述民事诉讼法及其理论的历史演进过程,笔者主张民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合,极力推奉我国民事诉讼法学应当以集合这两种诉讼规范的民事诉讼法为研究对象。这种将实质诉讼规范也待为民事诉讼法学固有研究对象的观点现已得到了学界的关注,其中有学者评价:实质诉讼法理论是民事诉讼法学的传统“根学”,这一理论的提出使民事诉讼的实体研究由“传统民法学藩篱移入民事诉讼法学畛域,实前所未有而与有功焉。”[4]

为什么我们不应该继续将民事诉讼法待作诉讼程序法的代名词?民事诉讼法中是否存在实质诉讼规范?实质诉讼规范和诉讼程序规范又是怎样的关系?这些都是建设实质诉讼法理论必须回答的前提问题,因而它也是本文的论述对象。制度是历史的产物,实质诉讼规范作为国家创设的民事诉讼法律体系的一个组成部分,其生成和发展也遵循这一规律。因此,本文首先从民事诉讼法制史上考察两种诉讼规范的存在形式及本质属性,亦即第一部分“实质诉讼规范和诉讼程序规范的演进”,据此在证成民事诉讼法不是诉讼程序法代名词的同时,也证成实质诉讼规范是一种有别于诉讼程序规范的诉讼规范。其次,民事诉讼法学因在程序正义以及程序保障大旗的招唤下,促成诉讼程序规范研究一枝独大,甚至在建设诉讼法理论自足体系意识的支配下,学者们自觉或不自觉地倾向于采用乖离实体法基础的“诉讼法说”建构和解释实质诉讼规范。不过,此种盛行的学术情势不仅不能否定实质诉讼规范的独立性,反而有可能迫使我们不得不对两种诉讼规范的关系进行再认识。此乃本文第二部分“实质诉讼规范和诉讼程序规范的固有功能”所要阐述的内容。最后,本文第三部分以实质诉讼构造为中心阐释两种诉讼规范的关系——区别与联系,亦即“两种诉讼规范在民事诉讼领域中的展开”。本文之所以不选程序构造而择实质构造为中心展述两种诉讼规范的关系,盖因学界普遍将实质诉讼规范待于或混同于诉讼程序规范加以研究,如此激发了笔者“偏于一面”——诉讼程序规范服务于实质诉讼规范——研究两种诉讼规范关系的动机。

一、实质诉讼规范和诉讼程序规范的演进

运用法系意识方法考察,我国民事诉讼法制在告别传统走向现代化的过程中受到了日本法和苏联法的深刻影响。由于1890年日本首部《民事诉讼法》是直接以1877年《德国民事诉讼法典》为“母法”译制而成;而具有苏维埃法(советское право)特色的1923年《苏俄民事诉讼法典》在相当程度上是批判接受了1864年沙俄《民事诉讼章程》的“遗产”,这部章程又是主要参考1806年《法国民事诉讼法典》作成,因此德国法和法国法分别经由日本法和苏联法之路径,在我国民事诉讼法制的生成及发展过程中似同一股底流悄然奔腾。德国法和法国法都隶属于大陆法系,两者皆起源于人类最宝贵的法律文化历史遗产——罗马法。如是顺言,我国民事诉讼法制既具有大陆法系的品格,也承继了罗马法的基因。

按照古罗马时期法学家盖尤斯所述:“我们所使用的一切法,或者涉及人、或者涉及物,或者涉及诉讼。”[5]亦即被后世顶礼膜拜的罗马私法在体系上由人法、物法、诉权法三部分组成。本文所述的实质诉讼规范则是由其中的诉权法演化而来,它原本属于私法体系的一个组成部分。罗马为了限制自力救济而以国家名义设置了对权利救济进行公共监督的民事诉讼制度,同时还制定了有关审判机关的组织方法、审理案件程式,以及当事人实施诉讼行为所应遵守和履行的各种程式等诉讼程序规范。以现存于世的最早罗马法文献《十二铜表法》为例,前三表都是有关诉讼程序的规定。虽然罗马法没有使用“诉讼程序法”之概念,但后学共识,罗马民事诉讼程序历经千年流变,主要分为法律诉讼程序、程式诉讼程序和非常审判程序这三个发展阶段。[6]

独立的民事诉讼法典诞生于19世纪席卷欧陆法系国家的法典化运动。作为这场法典化运动最为重要的成果,欧陆法系国家一方面以罗马法的人法和物法为基础,采用民法典形式构建了符合市民社会发展需要的权利法体系(民法体系);另一方面又以罗马诉权法和既有的诉讼程序规则为基础,采用民事诉讼法典形式构建了符合国家垄断司法权需要的民事诉讼法体系。在法典化运动中,实质诉讼规范一方面在建立理论自洽的权利法体系意识推动下脱离了私法体系,一方面又与诉讼程序规则联姻携手创建了民事诉讼法体系。如是,法典化运动不仅催生了独立的民事诉讼法,而且还结束了实质诉讼规范和诉讼程序规范在形式上长期分离的状态。德法两国民事诉讼法典都是近代欧陆国家法典化运动的产物,两者的共同点之一就是采用“诉讼”(德文Prozeß、法文Procédure)一词为法典冠名。按照德国学者的解释,“诉讼”概念始于中世纪教会法,其最初意思是指当事人在法院主张权利和实现权利的程序。[7]如是,在“民事诉讼是法院程序”(Zivilprozess als gerichtliches Verfahren)的观念支配下,诉讼(Prozeß)同义于程序(Verfahren),民事诉讼法也就成了民事诉讼程序法的代名词,抑或在特质上是与实体法相对应的形式法。

无须讳言,这种将民事诉讼法同义于诉讼程序法的观念有其历史上的合理性,但它并不是对现代民事诉讼法全部内容及特质的真实反映和概括,因而有其现实上的局限性。具体而言,法德两国首部正式冠以民事诉讼法之名的法典分别是1806年《法国民事诉讼法典》和1877年《德国民事诉讼法典》,而在此之前,两国民事诉讼法律规范都主要以法院法及其规定的审判规程为主要内容和法源,其中1667年《路易十四民事诉讼敕令》和1793年《普鲁士普通法院法》是为著例。因此,将法国与德国正式出台民事诉讼法典之前这一时期的“民事诉讼法”称作诉讼程序法抑或“法院程序”(gerichtliches Verfahren)实不为过。但同时我们也应当清楚地认识到,诉讼程序规范和实质诉讼规范在这一时期尚处于分立阶段,现在被我们当作民事诉讼法固有组成部分的诉讼制度,例如当事人适格、诉讼标的、诉的合并与变更、诉的承认与放弃、主张责任、证明责任以及既判力等,是时虽然已经存在,但由于它们属于实质诉讼规范而不是诉讼程序规范,所以在形式上和本质上皆被待为实体私法体系的固有组成部分。德法两国民法在法律渊源上共享罗马法恩泽,今天由罗马诉权法演化而来的实质诉讼规范是时尚未启动脱离私法体系的过程,因此在当时人们的法意识中,也不将实质诉讼规范待为同义于诉讼程序法的“民事诉讼法”(法院程序)的组成部分。这样的史实正如萨维尼阐释的那样:我们将国家向每一位权利被侵害人提供权利保护活动所应当遵守的规则称作民事诉讼程序(Civilprozeß),由于这种规则具有公法性质,因此我们将它排除在权利法体系(实体私法体系)及其理论研究的对象之外。[8]这里之所以将萨维尼使用的概念“Civilprozeß”(现代德语为“Zivilprozeß”)译成“民事诉讼程序”而不是“民事诉讼”,是因为结合本段论述的上下文作解,此处的“Civilprozeß”是指权利保护活动应当遵守的具有公法性质的规则,亦即萨维尼所称的“民事诉讼程序(das Verfahren in Civil-Prozessen)”意义上的“Civilproze”,而不是“实质诉讼法”(das materielle Proze ßrecht)意义上的“Civilprozeß”。简言之,民事诉讼程序意义上的民事诉讼规范属于公法学的研究对象,而实质诉讼法意义上的民事诉讼规范才属于私法学的研究对象。

虽然法德皆制定了独立的民法典和民事诉讼法典,但两国在对待罗马诉权法及实质诉讼规范的立法态度和技术上却迥然有别。《法国民法典》因立法体例采用法学阶梯体系,在一定程度上保留了罗马诉权法体系的传统,将大量关涉实质诉讼规范的内容规定在民法典中,其中将《德国民法典》中称作请求权(anspruch)的权利保护权能仍称作诉权(action)即为显例,同时也使《法国民事诉讼法典》带有强烈的诉讼程序法色彩。毫不夸张地说,若要直观地考察实质诉讼规范在当下成文民法中的遗存,则必读《法国民法典》。于此意义上而言,我们在德日民事诉讼法理论“研究热”的同时,也有必要考虑将《法国民法典》中的实质诉讼规范纳入研究视野。与法国法相对,德国法为了建成理论自洽且体系自足的权利法体系,基于请求权理论将有关罗马诉权法及实质诉讼规范的内容尽力排除在民法典之外,并将之纳入民事诉讼法典之中。如是,现行德国民事诉讼法虽然在名义上沿用了由来于法院审判规程的“Zivilprozeß”而被广泛称作诉讼程序法,但实际上它是源于罗马诉权法的实质诉讼规范和既有的称作“法院程序”的诉讼程序规范之集合。

综上,现在以一个独立的部门法地位立足于实定法体系中的民事诉讼法,不外是脱离私法体系的实质诉讼规范与被待为公法性质的“法院程序”意义上的诉讼程序规范之集合。如前所述,我国民事诉讼法因法律移植之影响而具有大陆法系的品格和罗马法的基因,所以也不外乎是这两种诉讼规范的集合。顺言之,我国民事诉讼法学也应该以集合这两种诉讼规范的民事诉讼法为研究对象。

二、实质诉讼规范与诉讼程序规范的固有功能

法律规范的固有功能是指某一规范在制度设计上具有其他规范不可替代的功能,即使是在法律规范竞合的情形下,各个法律规范的立法宗旨和所要保护的法益也不尽相同。如是,实质诉讼规范和诉讼程序规范的固有功能,是指两种诉讼规范各自具有的彼方不可替代性或互换性的功能。

实质诉讼规范是调整争讼法律关系的诉讼规范之总称,同时也是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。因此,实质诉讼规范的固有功能是调整争讼法律关系,以及对民事法律关系的诉讼形成进行规制。首先,在权利既存的观念下,民法是民事法律关系的创设规范,作为实质诉讼规范调整对象的争讼法律关系应当以民事法律关系为基础产生,但由于民法是将争讼法律关系排除在调整对象之外的生活规范,因此它不能够直接适用于争讼法律关系的调整。争讼法律关系作为民事法律关系的特殊状态,必须穿上实质诉讼规范的外衣才能够得到调整。其次,虽然民法是民事法律关系的创设规范,但民事法律关系的形成却有任意形成和诉讼形成之分。前者发生在生活领域,其形成过程贯彻意思自治原则,排除国家权力的介入;后者发生在诉讼领域,以国家审判权介入为形成条件,其形成过程贯彻两造原则(当事人对抗原则)。因此,争讼法律关系的调整和民事法律关系的诉讼形成都必须接受实质诉讼规范的规制,即以判决判定作为争讼法律关系基础的民事法律关系之实际状态——存在或不存在。

诉讼程序(Prozessverfahren)是诉讼的外在构造形式,同时也是一种法律程序。因此,诉讼程序规范是规定诉讼主体的诉讼行为及行使方式(程序要件),以及诉讼各阶段程式序列的诉讼规范之总称。诉讼程序规范历来被待为公法性质的国法之组成部分,在民事诉讼法走向独立化之前,其通常是以民事法院主管及组织、管辖、审判规程等为主要内容。除前述法德两国曾分别将《路易十四民事诉讼敕令》和《普鲁士普通法院法》待为诉讼程序规范的法源外,苏联也曾将1918年《苏俄人民法院条例》当作临时民事诉讼程序法使用。[9]中华人民共和国成立直到1982年《民事诉讼法(试行)》出台之前,人民法院都将《法院组织法》当作民事审判程序的主要法源。对于诉讼程序规范在法律体系以及司法实践中的地位之认识,在我国传统法意识中的标准答案是“重实体,轻程序”。无独有偶,德国法学也曾持相同观念。这里以德国法学大家弗里德里希·施泰因(Friedrich Stein)1921年发表的一句名言佐证,他主张诉讼程序规范“在其全部最深刻的特征上都体现为‘技术法律’,被变幻不定的实践需要所统治,缺乏永恒性价值。”[10]简言之,在施泰因为代表的德国法学者眼里,民法典等实体法规范是特定的社会发展和政治过程之产物,而诉讼程序规范只是一种为了解决法官在审判实践中遇到的层出不穷的办案规程问题而随事制宜的操作规范,因此它不具有民法等实体法那样的法的理性(Rechtsvernunft)。今天我们早已对这种“轻程序”或“技术法律”的诉讼程序法观念进行了彻底批判和否定,并以程序正义甚至程序先位于实体的价值观,重新认识诉讼程序规范在法律体系及司法实践中的地位。

大陆法系国家民事诉讼属于法规出发型诉讼,从权利既存理论出发,诉讼制度不再具有创设法律之功能,而是以判决的法律效力或既判力,对当事人之间争讼法律关系产生基础的民事法律关系之状态(存在或不存在)加以确定。因此,以调整争讼法律关系为固有功能的实质诉讼规范将实定民法待为自己的存在基础。反之,若将实质诉讼规范的存在基础归于诉讼程序规范,则势必在法理上引起本末倒置,甚至导致判决所确定的民事法律关系是通过诉讼程序创设的误识。在实定法秩序下,没有民事法律关系之既存,则不可能发生民事法律关系之争讼;而没有争讼民事法律关系之存在,也就没有必要对之适用实质诉讼规范进行调整。顺言之,若没有实质诉讼规范之存在,也就没有必要制定对其实施进行程序保障的诉讼程序规范。如是,在民事诉讼领域,诉讼程序规范服务于实质诉讼规范,两者是手段与目的的关系。

实质诉讼规范和诉讼程序规范共存于民事诉讼法之中,但两者功能有异,因此在法律解释和适用上也应当有别。对于实质诉讼规范,由于其是以民法为基础产生而被解释为处分性诉讼规范,在适用上贯彻处分原则,因此应当采用独立的实质诉讼法理而不是民法法理或程序法理解释之;对于诉讼程序规范,因其服务于行使国家审判权之需要而被解释为强制性诉讼规范,在适用上贯彻禁止任意诉讼原则,所以应当以独立的诉讼程序法理解释之。

三、两种诉讼规范在民事诉讼领域的展开

民事诉讼是一个动态的连续体(Kontinuicher Körper),其外部采用程序构造,而内部则采用实质(实体)构造。对于这种动态构造的法律现象之研究应当采用相应的动态研究方法。通说将民事诉讼法待为诉讼程序法,以程序构造论为中心建立民事诉讼法学体系,并将实质诉讼规范分散在该体系中讲授,如此使得本为一个连续体的实质诉讼构造分化瓦解,各种实质诉讼制度之间的联系也被割裂。不可否认,这种以程序构造论为中心建立的民事诉讼法学体系,抑或“程序附带实质的民事诉讼法学”,在教学中便于学生们按照诉讼程序的法定序列安排、学习和把握一审程序、上诉审程序、审判监督程序以及执行程序之间的相互关系。但是这种理论体系难以让学生们领会和把握当事人适格、诉讼标的、诉讼攻击防御方法以及判决的法律效力(既判力)等各种实质诉讼制度之间的相互关系,进而不能满足学生们将来在司法实践中正确处理实质诉讼问题的需要。因此,若要促成学生们切实领会和把握各种实质诉讼制度之间的相互关系,我们就必须建立起一个独立于诉讼程序构造之外的实质诉讼理论体系,使各种实质诉讼制度也成为一个连续体,并在这种理论体系框架中讲授各种实质诉讼制度以及它们相互之间的关系。就此而言,笔者所要建立的民事诉讼法学体系与通说泾渭分明,亦即其是一种集合诉讼程序构造理论和实质诉讼构造理论的民事诉讼法学体系。以下试以实质诉讼构造为中心阐述两种诉讼规范在民事诉讼领域中的展开。

(一)当事人

民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合,与此相应,民事诉讼法规定的当事人也分为实质当事人和形式当事人。

实质当事人是指争讼法律关系的主体,法理上从不同角度对之有不同称谓。从权利立场出发,实质当事人是指民事诉讼中具有诉讼实施权的诉讼主体。诉讼实施权(Prozessfü hrungsrecht)是指诉讼中为了维护自己或他人的实体法益而以自己名义作为当事人进行诉讼的权利。[11]按照德国学者的主流观点,在民事诉讼中具有诉讼实施权的当事人,是为实体适格(Sachlegitimation)的当事人,亦即实质当事人。日本学者从当事人与判决效力的关系出发,将诉讼中以诉讼标的之利害关系人地位,取得接受法院对争讼权利义务之归属为判决之资格的当事人称作当事人适格(当事者適格),有此资格的当事人也是实质当事人。另外,还有德日学者将具有诉讼实施权和当事人适格的诉讼主体称作本案的正当当事人(die richtige Partei,正当な当事者),这种主体也是本节所称的实质当事人。归纳而言,对于实质当事人可以从诉讼实施权、当事人适格以及正当当事人三个方面进行解释。

形式当事人也称程序当事人,是指按照法定程式规定在诉状中表示的起诉人(原告)与应诉人(被告)。民事诉讼基于双方当事人对立构造赋予当事人程序主体地位,并按照起诉和应诉之先后顺序,将当事人在程序上的主体地位分为原告和被告。具体而言,原告和被告都是依据诉讼程序规范产生,其程序主体地位的确定与实体权利义务关系没有直接联系,也与实质诉讼规范没有关系。因此,实质当事人可以按照起诉与被诉之顺序而成为程序原告和程序被告。例如,债务不存在确认诉讼中的原告虽然不是民事法律关系中的债权人,但因是起诉人,所以在诉讼程序中被列为原告。

实质当事人是实质诉讼规范上的概念,而形式当事人是诉讼程序规范上的概念。因此,实质原告和实质被告的确定从实质诉讼规范,而形式原告和形式被告的确定则从诉讼程序规范。例如民间借贷之债关系的债权人甲和债务人乙就返款事宜发生争议,而甲的好友丙为了帮助甲讨回借款,以自己的名义将乙作为被告向人民法院提起返还借款诉讼。由于形式当事人是从诉讼程序规范确定,因此人民法院受理了丙为形式原告和乙为形式被告之间的返还借款诉讼。但是在本案诉讼过程中,人民法院发现丙所主张的债权债务关系是甲与乙之间的法律关系,因此按照债的相对性原则判定形式原告丙不是本案诉讼标的的利害关系人,也没有接受本案判决的资格,据此认定形式原告丙在实质诉讼规范上不具原告适格。反之,倘若乙以丙为被告提起债务不存在确认之诉,虽然丙可以成为形式被告,但也同于上述理由而不具实质当事人意义上的被告适格。

在理论上我们通常采用当事人适格说作为实质当事人的确定标准,采用表示说作为形式当事人的确定标准。按照表示说的解释,形式当事人是诉状中应当记明的事项。依据《民事诉讼法》第121条(一)(二)规定,当事人的表示只须达到可以明确本案诉讼“谁是原告,谁是被告”程度即可,亦即能够达到本案当事人在形式上或程序上不与其他案外人相混同程度即可。与此相应,《民事诉讼法》又在第119条(一)规定了实质原告的确定标准,即“与本案有直接利害关系”。此外,《民事诉讼法》还就有独立请求权第三人诉讼、共同诉讼、诉讼继承与变更中的实质当事人以及第三人撤销之诉的原告适格等作了相应规定。

(二)诉讼标的(争讼对象)

诉讼标的是民事诉讼的客体,然学界围绕着诉讼标的确定标准问题之讨论,可谓观点林立。这其中主要分为实体法说、诉讼法说和新实体法说,各说之下又细分诸多观点。不过这些学说都属于法实践论意义上的研究成果。例如,实体法说主张以实体请求权为标准确定诉讼标的,将一个请求权待为一个诉讼标的。但该说只能为我们在诉讼实践中如何确定诉讼标的提供理论指导,却不能从本质论上让我们弄清民事诉讼为何以私法性质的请求权作为诉讼标的。诉讼标的是由罗马诉权法中“争议标的”(lis)演化而来的诉讼法概念,在罗马民事诉讼中是指当事人之间的争议事项或者争执物。[12]诉讼标的在诉权法从属于私法体系时期被当作私法概念,但它在实质诉讼规范被纳入民事诉讼法体系之后具有了公法概念的性质。因此,笔者主张在诉讼标的本质论的认识上,既不应当采用实体法说,以避免将其本质待为私法之不足,但也不应当采用诉讼法说,据此克服因实体法基础被排除在诉讼标的构成要素之外而产生的诸多问题。我们应当采用实质诉讼规范说架设实体私法与民事诉讼之间的通途,据此建立新的诉讼标的确定标准。

按照实质诉讼规范说的解释,诉讼标的是争讼法律关系的内容。由于争讼法律关系的产生是以民事法律关系为基础,因此,诉讼标的不外是私法上权利关系(privates Rechtsverhältnis)在民事诉讼中的再现,亦即作为下阶位法的民法概念在上阶位法的诉讼法概念中之再现。将民法和民事诉讼法在实定法体系中的关系定位于下阶位法和上阶位法的关系,其法理源于日本学者中村宗雄创立的法体系层次构造论(法体系の層位構成理論)。[13]该理论认为,法体系在层次构造上是上位阶法包摄下位阶法,下位阶法的要素能够在上位阶法中再现。就民法和民事诉讼法的关系而言,民法体系是私法体系,旨在调整个人在市民社会中的生活实态,因而在法体系构造中处于最基础位阶。由于权利法体系是将诉讼要素排除在民法之外的法律体系,因此,民事法律关系的诉讼形成以及民事权利的诉讼保护,都得穿上民事诉讼法的外衣。诉讼法体系是权利法体系的诉讼保护体系,它在法体系构造中处于民法的上位阶,否则依民法创设的民事法律关系就不可能通过诉讼得以具体实现。

基于法体系层次构造论研判诉讼标的之确定标准,笔者主张采用诉的构成要素说。从法系意识上考察,诉的构成要素说由来于苏联法理,但其本源出自法国法理。苏联学者主张根据诉的声明(предмет иска,又译“诉的客体”等)和诉的理由(основание иска,又译“诉的原因”等)这两个诉的构成要素来确定本案的审判对象。诉的声明是指当事人要求法院判决保护的具体内容;诉的理由是指诉的声明所基于的法律事实。与苏联法上诉的声明和诉的理由相对应的法国民事诉讼法概念是“objet”(对象)和“cause”(原因)。从比较法上考察,苏联法的诉的声明和诉的理由分别相当于德日法的请求趣旨和请求原因,因此,苏联法、法国法和德日法都是集合原告要求法院判决的具体内容抑或争讼法律关系的客体,以及争讼权利义务(争讼法律关系的内容)得以存在的法律事实(要件事实)作为诉讼标的之确定标准。两者的区别在于,苏联民法、法国民法因不使用“请求权”概念而在诉讼标的确定标准上不存在“诉讼请求”一说;德日民事诉讼因民法采用“请求权”制度设计而使用“诉讼请求”概念作为诉讼标的的确定标准。虽然我国民事诉讼法也采用了“诉讼请求”概念,但它实际上是指请求趣旨及原告要求法院判决的具体内容,与德日法所指的“诉讼请求”(权利主张)相去甚远。由于笔者基于实质诉讼规范将诉讼标的定义为争讼法律关系的内容即争讼权利义务,因而推奉以诉的构成要素说为诉讼标的的确定标准,并将之称作实质诉讼规范说。

实质诉讼规范就诉讼标的的确定、合并、变更、增减以及诉讼标的与当事人适格、诉讼攻击防御方法、实质既判力等关系作了规定。与此相应,诉讼程序规范就诉讼标的的表示方法及其合并、变更、增减的申请和提出时机等程式要件作了规定。例如,我国法律规定诉状中应当记载要求法院判决的具体内容(相当于诉的声明或请求趣旨),以及支持其得以成立的法律事实(相当于诉的理由或请求原因)。这种记载即为诉讼标的确定的程式要求,也是诉状的形式构成要件。

(三)诉讼攻击防御方法

诉讼攻击防御方法是指当事人因主张和证明支撑法律关系的诉讼形成之法律事实(诉的理由、请求原因或要件事实)而承担的诉讼责任。与民法上以违反民事法律义务为成立要件的民事责任不同,诉讼责任(又称诉讼负担)是民事诉讼法的固有概念,它指当事人因作为或不作为一定诉讼行为而承担的不利益诉讼后果。作为诉讼攻击防御方法的诉讼责任有二:主张责任和证明责任。民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合,因此主张责任和证明责任也有实质概念与程序概念之划分。为了避免同一概念因定义不同而引起无谓争议,本文将实质意义上的两种责任分别称作主张责任和证明责任,同时将形式或程序意义上的两种责任分别称作提出主张责任和提供证据责任。

1.主张责任。主张责任又称实质性或客观性的主张责任,是指当事人因没有主张民事法律关系得以诉讼形成的法律事实,致使人民法院不能对该事实进行认定而承担的诉讼上不利益。在辩论主义诉讼中,证明对象不得超越主张对象,因此主张责任一旦确定,证明责任也随之成立。主张责任是以民法为基础生成的实质诉讼规范概念。主张责任的对象事实是法律事实及要件事实,其范围和相当性依据民事法律关系的成立、消灭、障碍及变更要件来确定。因此,主张责任具有客观性和法定性,其内容不受当事人的诉讼行为和人民法院的审判行为左右,也不随具体诉讼活动进行而发生变化。例如,民法规定以民间借款之债关系为基础的本金返还请求权成立要件有四项:借款合意、约定返还、实际交付和履行期届满,而相当于这四项法律构成要件的生活事实即是本金返还请求权成立要件事实。倘若原告在诉讼中只主张了其中三项要件事实且都被人民法院认定为存在,但这三项要件事实尚不能满足本金返还请求权成立要件所需,则人民法院也只得依据主张责任判决原告承担诉讼上的不利益结果(败诉)。

提出主张责任是与主张责任相对应的诉讼程序规范概念,也称行为意义上的主张责任。诉讼程序规范就当事人提出主张的程式、形式以及时机等作了规定。为了尽量避免法院依主张责任作出判决,促成实体正义的实现,许多国家民事诉讼法都规定了法院释明制度,以敦促当事人履行提出主张责任。例如,因民间借款合同属于实践合同而非诺成合同,人民法院对于原告(债权人)在诉状中没有主张实际交付事实的情形,可以行使释明权敦促原告说明该项事实。另外,人民法院还可以根据当事人主张的间接事实减轻其提出主张责任。需要指出,对于提出主张责任的减轻并非是对主张责任的直接免除。这是因为在减轻提出主张责任的情形下,主张责任作为客观的诉讼责任仍然存在,且在内容上也没有发生任何变化。例如,对于普通民事侵权行为责任成立要件之“过错”的法律事实之主张责任,由于该项构成要件属于主观要件,所以原告通常是主张间接事实要求法院推认过错要件事实为存在,而法院允许原告以主张间接事实以减轻对“过错”之主观要件事实的提出困难,并非是将“过错”之要件事实排除在主张责任的对象之外。

2.证明责任。证明责任是当事人因法律事实(要件事实)真伪不明而依法承担的诉讼上不利益。提供证据责任是指当事人为使法官形成利己心证而提出证据的必要性。证明责任和提供证据责任的关系如下:证明责任依据实质诉讼规范确定,提供证据责任依据诉讼程序规范确定。一方面,证明责任以要件事实真伪不明为构成要件,其实质是调整争讼民事法律关系,为法律关系的诉讼形成提供裁判规范。例如,主张本金返还请求权的原告,应当对该项权利主张(诉讼标的)得以成立的法律事实承担证明责任,否则,在该项权利成立的法律事实真伪不明时,将被判决承担败诉结果。另一方面,提供证据责任规范是规制和调整当事人举证行为的诉讼程序规范,其本身并不直接决定当事人权利义务的归属。提供证据责任虽有本证责任(主观证明责任)和反证责任之分,但两者在本质上都属于提供证据责任,其实际承担依法官的心证程度决定,亦即提供证据责任可以随着法官心证偏向在当事人间转换。不仅如此,诉讼程序规范还规定了诸多与提供证据责任相关的程序规则,诸如举证时限、质证、职权探知、证据的收集和提出规则等。最高人民法院在修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)第2条中重申了原第3条有关人民法院对当事人提供证据责任进行说明的规定,即“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

目前我国立法和司法实践都极为强调当事人的证明责任,但对于当事人的主张责任却缺乏重视。这种现状是不符合民事诉讼规律及其发展要求的。因为从主张责任与证明责任的相互关系上分析,当事人对案件事实不承担主张责任,则无须承担证明责任;反之,当事人承担证明责任,就必须以对该事实承担主张责任为前提。不言自明,证明责任和主张责任的对象(法律事实)虽然统一,但证明责任的存在以主张责任为前提,允许当事人不对证明责任的对象承担主张责任,证明责任就将因失去对象而不能发挥制度性功能。

(四)判决的法律效力(既判力)

我国民事诉讼法使用的“判决的法律效力”概念是对苏联法上“законная сила”的借用,它在学理上同于德国法“Rechtskraft”的日译概念“既判力”。因此,“判决的法律效力”和“既判力”只是称谓不同,并无实质区别。

判决是依据国家审判权对当事人间通过诉讼形成的具体法律关系之确定,它使当事人间法律关系的争讼状态得到解除。简言之,法律关系的诉讼形成最终是通过判决实现的,判决是法律关系的诉讼形成之表达,其表达形式是判决书。判决的上述意义在民事诉讼法上的制度设计就是判决的法律效力,亦即确定判决具有的诉讼法上效果及效力。由于民事诉讼法是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合,因此,判决的法律效力在诉讼法上的效果也分为两种:一是与实质诉讼规范上的效果相对应的实质法律效力(materielle Rechtskraft,又称实质既判力);二是与诉讼程序规范上的效果相对应的形式法律效力(formelle Rechtskraft,又称“形式确定力”“形式既判力”)。

判决的实质法律效力是指确定判决所判定的民事法律关系状态(存在或不存在)不得被再次争讼之效力,其目的是通过保障确定判决内容的持续性,以维护法的安定性。目前我国学者已就判决的实质法律效力之范围,亦即确定判决对于本案争讼法律关系的主体(主观范围)、内容(客观范围)以及时空范围(基准时)的确定力进行了深入研究。但对于判决的实质法律效力之来源即本质论的研究尚显不足。关于判决的实质法律效力之本质,学理上有实体法说和诉讼法说之争议。前者主张此种效力来源于私法,属于私法上的效力;后者则主张来源于诉讼程序法,属于诉讼法上的效力。笔者以法体系层次构造论为研究方法,主张判决的实质法律效力源于实质诉讼规范,它虽以实体私法为基础产生,但本质上是私法效力在诉讼法中的再现而非直接沿用,据此克服实体法说将之待为私法效力之不足,同时也反对诉讼法说将实体要素全部排除在判决的实质法律效力之外。从立法形式上考察,由于判决的实质法律效力源于私法体系,因此一些国家立法仍将其保留在民法典中。例如《法国民法典》从1804年至今都是以第1351条规定判决的实质法律效力,即“既判事项的权威(L’autorité de la chose jugée)仅存在于已为判决的事由。”1900年《德国民法典》在起草时,因受传统诉权法体系意识的影响,曾将既判力待为实体法问题纳入其中,以草案第191条规定“裁判认定的事项不可被再次争议,裁判否定的事项不可被再次主张。”后来法典起草委员会又决定将该项规定纳入民事诉讼法典中。但最终通过的1897年《德国民事诉讼法典》并没有采纳草案第191条的规定,而是以规定实质既判力的对人范围、对事范围、对时空范围的方式,规避了对实质既判力本质问题的回答。如是,《德国民事诉讼法》将两种判决的法律效力都规定在一部法律之中,但其学界关于实质既判力本质的讨论,至今仍存在实体法说和诉讼法说之争。德国的这种立法形式对以其为“母法”的《日本民事诉讼法》产生了直接影响,日本也将判决的两种法律效力都规定在民事诉讼法中。

判决的形式法律效力是指裁判于形式上确定,非经再审程序不得予以撤销的诉讼法上效果。这种形式法律效力以普通审级程序用尽(对判决申请不服的法定程序全部用尽)为发生效力的时点,其制度设计目的在于终止本案诉讼程序。判决的形式法律效力之发生时点和条件,各国民事诉讼法根据自己的法政策有不同规定。我国民事诉讼原则上采用两审终审制,按照法律规定,地方各级人民法院第一审普通民事案件判决,于上诉期限内,当事人不提起上诉,即成为确定判决,并于确定之时发生判决的形式法律效力;中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院审判的第二审民事案件,以及最高人民法院审判的第一审民事案件的判决,由于它们都属于终审判决,对其申请不服的法定程序已经用尽,所以都属于确定判决,于作出之时确定并发生判决的形式法律效力。为了贯彻落实十三届全国人大常委会第十五次会议作出的《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,最高人民法院在新近颁布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》(法〔2020〕11号)第5条中规定,对于标的额为人民币五万元以下的简单金钱给付类案件适用一审终审制的小额诉讼程序处理。此项规定实质上是以“定额制”替代了《民事诉讼法》第162条规定的“比例制”,大幅增加了只经一次审理程序即可发生形式既判力的判决的范围。

目前我国民事诉讼法只规定了判决的形式法律效力制度,而对于判决的实质法律效力制度及其范围尚未作出明确规定,以致司法实践中经常就前诉与后诉是否属于同一诉讼问题在解释上发生分歧。

四、结语

从民事诉讼法的生成与发展史上考察,它是脱离私法体系的实质诉讼规范与从属于公法的诉讼程序规范之集合,两种诉讼规范各具独立的固有功能,相互之间不具有可替代性。因此,我国民事诉讼法学应当以集合两种诉讼规范的民事诉讼法为研究对象,克服当下将之待于单纯的诉讼程序法学之现状。为了达此目的必须恢复实质诉讼规范的本来面目。这不仅需要从理论上说明两种诉讼规范的独立性和固有功能,还需要阐明恢复实质诉讼规范概念对于完善我国民事立法和指导司法实践的实益。尽管本文的学术意义也在于此,但对于宏大的、层出不穷的有关实质诉讼规范与民法、诉讼程序规范关系的问题研究而言,只能算作一项阶段性研究成果。吾道不孤,期待本文能够起到抛砖引玉之效果,有更多的学者感兴趣于实质诉讼规范的研究。

 

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