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胡思博:论对行为请求权的强制执行

内容提要:行为请求权作为一项与行为人人身紧密联系的权利,其在强制实现的方式上以不易控制为主要特点。法院在对行为请求权进行执行时应秉持“先直接、后间接”的顺位,在直接执行的过程中应注重把握不同行为给付义务的自身特点,对各类作为请求权和不作为请求权案件采取个性化实现措施。同时,在具有补充性的多重间接执行措施中,应以逐步增强、逐渐脱离行为权益为原则,遵循财产处置和非涉案权益施压的先后步骤,以实现对申请执行人权利保护的最大化。

关键词:行为请求权;行为权益;行为给付义务;强制执行

民法中行为之债中的债权人对债务人享有行为请求权,在判决确定债务人对债权人负有行为给付义务的情况下,若债务人仍不履行法定义务,债权人可向法院申请强制执行。“行为本身是可以执行的,因为作为人的主观意识的外在表现的行为,必然要受到外界因素的制约,这就决定了它可以成为强制执行的客体。”[1]就现行法律规定而言,目前存在的行为类义务包括一般性的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等;具体性的行为类义务则出现在人身安全保护令、离婚案件中的非看护方交付子女、知识产权诉前禁令、房屋所有权转移后的强令迁出、相邻关系处理、禁止夜间施工等诸多领域,混合行为性案件亦普遍存在。

一、对行为请求权进行执行的难度

行为请求权的执行存在种种难题,这与行为义务的特点、被执行人的心理、审判法官的判决方式、法院执行工作的模式等诸多因素相关。目前法院执行工作的突破点在于信息化建设,该举对于人财物的查找确实起到了巨大的推动作用,但对行为请求权案件的促进实为有限,行为义务的特殊属性决定着此类案件有着特别的难度。

(一)当事人在物质利益追逐下对财产请求权的重视与对行为请求权的轻视

从申请执行人角度看,物质的现实性、通用性、满足感是中国市民社会中普通民众的基本需求,是普通民众现有价值观的直接表现和集中体现。尽管行为类的民事责任在类型和数量上要多于财产类,但司法实践中主张财产请求权的案件数量远远大于行为请求权类案件,可行为案件所带来的难度及引发的矛盾不亚于乃至更胜于财产案件。同时行为请求权与财产请求权可以并行主张,并且以财产请求权为基础的行为请求权案件还占有一定的比例。在同一案件中如果被告所承担的民事责任既包括财产类的又包括行为类的,原告对财产类民事责任的重视和追求通常要高于行为类的,整个民事诉讼追求体现出浓重的物质化倾向。“尽管实现非金钱债权的执行案件在实践中所占比例较低,实现非金钱债权的执行措施的运用机会也较少一些,但是相应的执行措施的重要性和复杂性并不低,甚至更容易引起争议。”[2]

(二)在人身不可侵犯原则下,执行法官难以控制被执行人的行为

受约束主体对行为义务的服从和履行表现为行动上的作为或不作为,高度依赖其自觉程度。对行为请求权的执行以身体动作作为实施对象和标的,而身体动作具有人身依附性,是主观与客观共同作用的产物,其上混合着实施主体的生命权、健康权、人格权等。鉴于人的行为无法彻底控制或者管理,为此,当受约束主体拒不切实履行生效判决所确定的行为义务时,其它人员难以甚至无法直接对其身体进行自由度强制,因此在遵循比例原则的基础上,对行为义务的强制执行存在较大障碍。被执行人抗拒执行的做法常常无下限,但执行法官采取执行措施的程序必须有下限,执行法官在实现申请执行人利益最大化的同时,同样应重视对被执行人基本人身权益的尊重和保障,这就需要平衡好执行措施的力度和限度,给执行带来了一定的困难。

(三)判决书对某些执行内容有时难以明确和细化

首先,判决书对待执行的具体行为方法有时难以细化。与金钱财物种类的有限性相比,行为的类型呈现出无限性。同时与对金钱财物的控制和处理不同,某项行为的实现途径不是单一的,往往也不是能够提前预测和设计出具体细节的,为此审判法官面临裁判具体化的难题,与此相对的是执行法官面临执行目标和执行方法模糊化的难题。比如“在适用赔礼道歉责任时,法院会指定被告在特定的媒体上、在特定的时段内刊登对原告的道歉声明。”[3]但是在实际操作中,审判法官对实施该行为所需借助的媒体平台及精确到日的具体时间通常无法直接明确,进而只能限定媒体平台的级别和完成该行为的时段。又如在判决恢复原状时,对原状的界定必须是清晰的、对恢复的标准必须是明确的,但恢复的方法则具有多样性。再以父母离婚后确定子女探视权的案件为例,如果审判法官只是在判决书中简单地以月为单位规定行使探视权的时间和次数,则执行法官会感到执行方案的具体性不强。比如判决“原告张某在不影响被告黄某甲对未成年子女黄某乙监护权下,有每月探视黄某乙一次的权利。”如果审判法官在判决书中直接以时为单位规定探视权的行使时间和次数,表面上看提供了详细的执行操作方案,但实际上社会生活的复杂性、可变性、难以预测性及对探视权进行执行的循环反复性使得每次均严格遵守该执行方案难以实现。比如判决“每月第二周从周六早上9点至16点,婚生子王乙随其父王甲生活。”

其次,判决书对行为的实施主体有时难以细化。某些不法行为的禁止实施者通常是一个群体(多数不特定的人或一个组织),审判法官在判决时一般统一加以罗列。若日后不法行为的实施者只是其中的一人或数人,则执行法官还需对具体人员进行逐一查明。

可见,以行为为裁判对象的判决在内容上存在概括性是有其特殊原因的。[4]不可否认,客观化的数字虽然难以准确界定权利义务的边界,但确实能够为操作者提供切实可行的行为尺度。而弹性决所秉持的确定性尽管具有一定的局限,但这并不影响行为义务人的主动履行,反而可以使其根据自身情况在履行方式的选择上更加多元和灵活。行为权利人申请执行该判决的,执行法官对此不应视为判决事项不明确,也不能否定裁判的正当性,更不可以执行依据不明为由进行推诿,[5]而是应针对行为这一执行对象的特点行使一定的自由裁量权。自由裁量权体现在执行法官在执行程序启动后,应针对行为义务未被履行的具体原因、现实的执行条件等实际情况制定出包含详尽、具体、合理、具有可操作性实施方案的执行命令,并向行为义务人发出,责令行为义务人在一定的期限内履行特定的行为给付义务。在自动履行期限届满而行为义务人仍拒绝履行已被明确的行为义务时,执行法官应根据实施方案采取具体的强制措施。具体而言,探视权人申请强制执行后,执行机构应首先向被执行人制发探视令。该探视令作为探视方案的详细计划,应根据当时的生活情况将某次探视的具体时间、地点和方式细化,并在强制执行措施采取之前通知被执行人自觉履行。

(四)全天候采取监控和预防措施的不现实性

执行义名人违反不作为义务的时间具有不可预测性,这可能源于被执行人的心情,也可能源于被执行人的预谋。特别是发生在家庭内部、邻里之间等申请执行人和被执行人共同生活或毗邻生活的案件中,法院禁止命令的被打破呈现出时间上不可控的特点。而执行法官的职务行为本身具有时长性,长期加班既不符合工作规律、也不符合生理规律,同时在当事人家中设置监控也不符合伦理性。为此,在不对被执行人的活动地点进行专门限制的情况下,要求执行法官对发生在八小时工作时段之外的禁止性行为次次进行及时阻止具有现实难度,尽管法院内部设立有值班制度。“法律文书规定的行为执行在时间上跨度很大,故从整体上讲,人民法院很难每次均去查证义务人是否履行了义务,当事人难以举证。”[6]

(五)对某些不作为义务的违反或对作为义务先行履行所造成的损害不可挽回

某一行为的实施效果有长效型和终局型之分。对于长效型的行为效果,由于其在行为执行完毕后将长期处于固定持续的状态,因而存在该状态被外力打破,从而使稳定效力被破坏的可能。对于终局型的行为效果,其效力一次呈现,行为履行完毕即意味着效力释放完毕,效力所塑造出的状态不再具有被改变的可能。比如违反不作为义务的行为就体现出一次终局性,即一旦行为义务人实施了违法的积极行为,不作为义务就会遭到不可逆地打破,不作为请求权即丧失存在的目的而归于消灭,无事后消除该行为后果的措施。同时,某些不法行为损害的是他人的人身权而非财产权,损害结果在客观上同样不具有可消除性,不法行为实施完毕后的赔礼道歉和金钱补偿乃至赔偿并不一定能消除该行为所造成的不当后果。

就被执行人对判决已经赋予或即将赋予之行为义务的违反而言,如果产生的是终局型行为效果,执行法官可能面临无法采取任何有效措施以更改违法状态,进而形成执行不能的局面,为此行为保全制度确有存在的必要,且行为义务的上述特征决定了行为保全一般不得因保全被申请人提供反担保而解除,以确保胜诉结果具有可执行性的期待权。同时应注意诉中行为保全与诉后执行的紧密对接,及采取保全措施或执行措施的紧急性,以避免现实权利遭到损害。

二、对行为请求权的特定性直接执行措施

受约束主体对行为给付义务的服从和履行表现为一种行动上的作为或不作为,高度依赖其自觉程度。就强制执行的措施而言,直接执行为首要方式,但并非所有的行为给付义务均具有可直接执行性,且行为给付义务的多样性决定了各自在直接执行中应遵循不同的特殊规则。我国现行法对直接执行措施的规定较为原则,具体操作性规定较为有限。上述不足产生的原因除了对执行措施本身的技术问题存在争议外,也在一定程度上反映出成文法的有限性、明确性与行为种类无限性、行为方式抽象性的矛盾。同时,对某类具体行为的执行措施用法律语言进行条文式表述也确实存在一定的困难。为此,将直接执行措施的共同特点进行归纳总结、对普遍性原则进行抽象化是立法所能企及的最大程度。在立法之外,还应通过具体案例的形式向执行法官宣传科学的执行理念,使之在内心深处形成更为形象、深刻的认识。

(一)对几类特殊作为请求权的直接执行措施

1.对被执行人故意设置柔性障碍以破坏或拖延履行的执行措施。某些被执行人在面对判决所赋予的行为给付义务时,并非直接地拒绝履行,而是采取柔性对抗的方式,以各种表面正当的理由故意设置阻碍履行行为的“合理”障碍,从而达到执行不能的真实目的。比如,看护权人以子女能得到更好的教育为由,将其送至外地上学,进而变相阻止探视权人行使权利。又如,债务人按照判决的要求向债权人给付大额金钱时,全部使用小额硬币,使得债权人不得不逐一清点。被执行人对行为实现之困难条件的设置貌似无意而实为故意、貌似附带而实为专门。此时执行法官将面临价值取向正当与否的判断,该判断的基础在于通常生活经验和日常行为准则,履行成本只是参考因素之一。对于属于合理履行但履行成本较高的,双方当事人应共同分担。对于妨碍执行的冷暴力行为,执行法官应主持排除既有的执行障碍,更换执行方案。

2.对他人介入型作为请求权的执行措施。一是对必须由第三方协助实施型作为请求权的执行措施。某些行为给付义务的履行需要他人的积极配合,为此第三方成为协助执行的主体。[7]对协助主体本身也存在是否具有可替代性的判断。当第三方的协助成为完成行为给付义务的唯一途径且具有不可替代性时,第三方的态度成为能够实现与否的关键。“按债务人之实行给付须有赖于第三人之协助,故若不能预见第三人予以协助者,即有障碍存在而不能强制执行者,易言之,在债务人行为有先决条件而尚未具备者。”[8]以登记机关协助办理登记为例,执行依据确定被执行人应当为申请执行人办理有关财产的过户登记手续,被执行人不向登记机关提出相应请求的,申请执行人可以凭该执行依据直接请求登记机关进行登记。登记机关拒绝登记的,申请执行人可以请求法院强制执行。某些行为给付义务的履行需要被执行人和协助执行人的共同配合,要么共同实施某一行为的不同部分,要么由一人提供另一人实施行为所必须的生产资料和工具,有时协助执行人对执行成败与否或效果优良的影响更胜于被执行人。此时虽然二者中任何一方的缺席都将无法实现执行,但不能将协助执行人追加为被执行人,不能将必要性协助等同于被执行人对申请执行人所负的行为给付义务。

二是对被执行对象意思渗入型作为请求权的执行措施。对某些行为的履行虽然是判决赋予被执行人的法定义务,但鉴于该执行的对象涉及第三人且该第三人与被执行人存在一定的利害关系,为此法院强制被执行人实施该行为时,应事先就具体的执行方案听取该第三人的意见。比如,在离婚案件中确定看护权后,子女尚由非看护权方或其它人员照管的,在看护权方申请执行时,已经年满10周岁的子女明确表示不愿意改变现实的抚养关系的。又如,能正确表达意志的子女拒绝探视的。有观点认为,此时法院应裁定不予执行,[9]该种处理方案是将执行中所遇到的有利害关系第三人意见设置为阻碍执行的理由。笔者认为在大多数情况下,审判法官在作出判决时就应该首先主动考虑到上述事实,依职权将有利害关系第三人作为无独立请求权第三人引入诉讼并听取其意见,法院应依据保护子女身心安全及维护其最佳利益的原则作出裁判,且勿将其物化。但鉴于有利害关系第三人的意见在判决和执行时可能会基于生活常态发生合情合理的变化(此时不能将该变化机械地视为对生效判决的违反),特别是在探视权行使这种多次性、反复性重复同一行为的案件中,上次行为的履行过程和履行效果会对下次履行是否必要产生影响,[10]为此应该在对该行为的执行过程中再次尊重有利害关系第三人所提出的变化性意见,此后还应注意变化后的再变化。同时,执行法官应注意甄别有利害关系的第三人的意思表示是否真实、是否与实际行为保持一致,防止一方当事人因报复、仇视等心理而教唆有利害关系第三人。

3.对宣告型作为请求权的执行措施。执行依据要求被执行人应完成的行为,可能是在一定意思表示之下所控制的肢体动作,也可能只是单纯的宣告。[11]肢体动作重在主观性支配下的客观,而宣告则重在客观性支撑下的主观。宣告型作为义务既包括确认性宣告,即对某种民事法律关系、民事法律事实或民事权利存在与否的宣告;也包括形成性宣告,即发生变更的宣告。宣告产生效力的基准时因情况不同而有所差异。确定宣告义务的判決因再审程序而被撤销时,宣告所产生的拟制力将丧失并溯及既往。

首先,执行依据命令被执行人为一定宣告的,被执行人应在执行依据生效后的必要时间内以点头、答应、承认、陈述、书写等客观动作当面或通过语音、视频、文书等传输技术予以完成。宣告性行为通常涵盖一定的精神利益,应体现申请执行人的尊严和荣誉。被执行人虽作出宣告但态度不真诚、明显敷衍、过度机械或伴有轻蔑、鄙视、讥讽、羞辱或歧视的,应视为宣告不成立。

其次,某些宣告以形成观念的法律效果为目的,故无需被执行人具体为之。若被执行人无故拒绝作出宣告,则经过法官释明,在做出宣告的必要准备时间届满之时即视为其已经做出宣告,产生拟制的法律效果。但是,此时宣告的生效方式不简单等同于默示。此后执行法官可通过一定的形式载体将该宣告客观化、公开化。

再次,根据执行依据,如果被执行人作出宣告需要申请执行人先为对待给付的,则在申请执行人完成对待给付义务时视为被执行人已作出该宣告。若被执行人拒绝接受对待给付的,则申请执行人提存对待给付、公证机关出具公证书或执行机构出具证明后,视为被执行人已经作出该宣告。

(二)对各类不作为请求权的直接执行措施

不作为义务旨在对受约束主体实施某种行为进行限制,在履行期届满之前无需行为给付义务人为一定行为即自动处于被履行的状态,包括停止和容忍两种行为方法。执行机构旨在对不作为义务人采取限制措施,以物理方式使其意志屈服进而消除不必要的行动。“禁止义务人实施某种积极行为和义务人应对权利人或第三人实施某种行为不加妨害。”[12]在某些案件中,由于被执行人对不作为义务的违反发生在其所控制的领域内进而存在隐蔽性,申请执行人在难以进入对方控制领域的情况下存在证明困难,为此执行法官应当主动依职权或依申请进行调查。此外,在判决生效后被执行人虽尚未违反不作为给付义务但存在重大危险行为的,执行法官可采取事先预防性制止措施。“故若债务人违反行为之危险,係属重大且明显者,应许债权人请求,以债务人违反为条件,命债务人支付间接强制令。即债务人之违反行为有高度可能性或违反行为之危险重大且明显者,执行法院应非不得事先核发以债务人违反行为为条件之间接强制令。”[13]

1.对被执行人制止型不作为请求权的执行措施。制止型不作为义务系判决要求行为给付义务人立即停止正在实施的乱作为,并基于派生,要求行为给付义务人对违法乱作为所产生的不当后果在可能的范围内予以去除。根据被执行人在判决生效前是否已处于违法乱作为的状态,制止型不作为义务可划分为立即停止型和保持静止型。执行法官对违法乱作为的制止措施除了对被执行人的行为加以及时阻止和监控预防外,还可对其违法乱作为所依靠的主观方面之资质、身份、地位等进行取缔或客观方面之工具、生产资料等进行查封或销毁。如果该违法乱作为与上级行为存在包含与被包含关系的,执行法官可通过对上级行为的制止以达到消除下级行为的目的。如果该违法乱作为与其他行为存在不可分割的联系,执行法官应将相关行为一并禁止。判决生效后行为给付义务人继续乱作为的,其乱作为在被执行法官制止后,还应对不及时停止所造成的损害进行赔偿。

2.对被执行人容忍型不作为请求权的执行措施。容忍型不作为义务产生的前提在于申请执行人或第三人在判决生效后开始实施或继续实施某种行为,而判决要求被执行人对该行为不得干预、不予妨碍,保持消极、忍受的状态。面对他人的行为,如果被执行人保持沉默,则无需采取任何执行措施。但若被执行人从静止转为对抗,则是对判决所规定的不作为义务的违反,此时需要执行法官对其正在进行的举动加以制止。在被执行人自行设置人为障碍以打破容忍的情况下,执行法官应对障碍物依法予以取缔、拆除或没收。[14]如果障碍物的设置发生在判决生效之前,执行法官也可一并对其采取执行措施,不以判决生效为限。

被执行人违反容忍义务的原因可能是申请执行人或第三人的行为直接影响其权益,或是刺激其心理。申请执行人或第三人在实施行为时的态度和方法时常是激怒被执行人的导火索,为此执行法官一方面要对被执行人打破容忍、奋力抵制的行为进行规制,另一方面也要站在被执行人的立场考虑,主动审查申请执行人或第三人在实施行为时是否存在过错和过度,对被执行人不堪容忍的外在原因予以消除。申请执行人或第三人存在故意挑衅的,应加以训诫。

(三)替代性履行

某些作为义务的实施效果不以被执行人的亲自履行为基本要求,而是以通常性人类行为(物理性)和通用性专业知识(技术性)为主要支点,具有可替代性,即义务的依附主体不归于特定人身,何人实施并无效果上的差异,比如拆除违章建筑、运送物品、房屋修缮等。反向,以人身、学识、专有技术、资格、职务、经验、法律责任、社会伦理为主要支点的行为则不具有替代履行的可能,比如停止侵害、提供登记、发放证件、按期演出等。某些行为的实现必定涵盖特定的主观精神因素,对在实现肢体动作替代的同时难以将精神因素渗入其中的,应被界定为不具有可替代性。同时,某一作为请求权是否可以替代履行,会因对其具体实施方式的要求不同而不同。比如,被执行人拒不赔礼道歉的,执行依据或执行命令如果将赔礼道歉的实施方式定位为当面致歉、鞠躬或亲自在电视上朗读判决书,则具有不可替代性;如果定位为在报纸上发表致歉声明,则具有可替代性。此外,某些不可替代性行为给付义务并非完全不能交由第三人实施,只是由第三人代为实施时会使得行为效果发生变质或品质下降。“两者之本质有天壤之别,故其执行方法与程序亦迥异。”[15]

1.替代履行的主体资质。替代履行应以被执行人自身无法实施或拒绝实施为前提。除具备相同专业背景的技术人员之外,在具有多位替代履行主体的情况下,执行法官对替代履行主体的选择应本着经济效益的原则,在被执行人无法实施的情况下可听取其对选择替代履行主体的建议,但在被执行人拒不实施的情况下则应由执行法官依申请执行人的申请或依职权直接确定替代履行主体。[16]首先,法院可成为履行主体,直接实施某项行为以实现申请执行人的权利。比如在夫妻离婚之后的探视权案件中,看护权人拒绝探视权人探视的,执行法官可以带领探视权人探视,也可以将子女领交到一定地点使其与探视权人同处一定时间。其次,如果替代履行主体与申请执行人的身份可以重合,则相关替代履行行为也可交由申请执行人自己完成,这对替代履行的效率和质量有着天然的保障。再次,第三人替代履行的,应以其愿意并具有履行能力为前提。法律、行政法规对特定作为义务的履行存在专门资格限制的,则应以委托、招标等方式选定替代履行人。此时第三人加入执行活动应视为执行法官依职权引入,而非申请执行人的委托。[17]在第三人履行行为给付义务的过程中,法院的“强制”性表现为协助和监管。如果第三人已经被确定为替代履行人却又不实施替代义务,执行法官应主动更换其它符合履行条件的人,而不能直接对该第三人实施强制执行。

2.替代履行的费用。替代履行过程中所产生的相关费用均应由被执行人承担。[18]在德国,被执行人不履行行为给付义务而第三人替代履行时,债权人可以提出申请,要求被执行人预付第三人实施该项行为可能花费的费用,如果实际花费的费用超过上述预付费用,可以再次提出请求。[19]在我国台湾地区,对于被执行人预先支付或申请执行人代为预纳的金钱数额,由执行法院酌定,必要时可引入鉴定人通过鉴定加以确定。[20]可见被执行人应在执行措施采取之前所指定的一段期限内预先支付一定的替代履行费,以折抵履行义务所产生的必然费用。替代履行费由执行法官根据案件的实际开销、第三人的实际付出情况等加以具体计算。在事先无法准确判断的情况下,应引入费用鉴定意见作为参考,并可适度扩大对被执行人财产的控制范围。被执行人拒不承担上述相关费用的,应适用实现金钱债权执行的相关规定。被执行人对所确定的替代履行费数额或计算方法等提出异议的,可以查阅、复制费用清单及主要凭证,并向执行机构申请复议,复议期间不停止执行。

3.替代履行的方案。替代履行的方案事关行为给付义务的履行主体和措施的变化,为此需要以裁定的方式加以确定。对于被执行人部分履行完毕后又停止的情形,执行法官需根据已完成的实施情况确定替代履行主体并尽可能地在业已完成的基础上继续履行,如果继续履行确有困难或成本过高,则须要求替代履行主体重新履行。如果被执行人转变态度表示愿意履行的,应由执行法官视履行的进展情况决定是否可以变更履行。

三、对行为请求权的通用性间接执行措施

难以实施、不可实施并非对行为权益的最终保护状态,退而求其次地采取和借助替代性、补充性强制措施和制裁方法来促使行为给付义务的实现不失为有效途径。[21]某些行为的实现条件仅存在于履行期限内,其会随着履行期限的届满而归于消灭。为此除自动履行外,对该类行为给付义务的强制执行只能通过间接执行措施来完成。我国现行法已明确规定了对行为给付义务的相关间接执行措施,并且相关措施还处于不断丰富和发展的过程中。

(一)直接执行措施与间接执行措施的顺位

对行为请求权的直接执行是实现执行效益的首选方式,也是开展行为执行活动的必经阶段。但是,多样化、个案性较强的直接执行措施本身具有“规定动作”的局限性,客观执行条件受限与被执行人的配合程度叠加时常导致行为执行在某些方面无能为力,为此直接执行不能成为常态。间接执行措施具有普适性、通用性的特点,通过对被执行权益(被执行人的财产权益或其他相关权益)的灵活转化,实现与原本执行目的相当的执行效益。为此,以间接执行作为对直接执行不能的补充十分必要和关键,而从直接执行跨越到间接执行,应以“法院穷尽所有的直接执行措施”为前提。当然,依旧存在间接执行仍然不能的情形,此时对案件不能仅以执行终结做简单处理。由于行为控制性具有较大的变动可能,为此应为执行的再次启动留有空间。

从被执行人的诉讼心态上看,部分被执行人认为行为履行义务的重要性不及金钱给付义务,其在不服败诉判决的情况下往往对行为给付义务的反感和抵制更胜于财产给付义务,为此形成直接执行向间接执行的转化。而财产被法院所控制将加深其拒绝履行行为给付义务的极端心理,使得行为履行更加不可能,同时将注意力转向对财产的抽逃、隐匿和转移。此外部分被执行人试图通过金钱给付来取代行为履行,借此将履行行为本身所依附的人身性加以掩盖,以客观化的物质金钱抵消行为履行中所面临的与申请执行人的必要接触。笔者认为,直接执行措施与间接执行措施的先后顺位关系是强制的,被执行人不拥有选择权,这是行为请求权的本质目的所决定的。执行法官应在对被执行人多次催促履行无果的情况下方启动间接措施,给予被执行人主动履行行为给付义务的最大可能。如果在对行为给付义务人采取间接执行措施的过程中,行为给付义务人的主观态度或客观执行条件发生回转的,执行法官应当重新采取可行的直接执行措施。

(二)通用性间接执行措施的实施方式

1.财产处置。以经济价值作为通用性间接执行措施,可适用于所有的执行对象,包括可替代性和不可替代性行为给付义务。此举是无奈之下的被迫之选,体现出金钱财物的万能流通性,相反观点认为,法律在抚慰金之外设置赔礼道歉责任就是认为赔礼道歉可以发挥金钱所不能达成的效果。[22]由此将引发执行标的物的变更。鉴于对行为请求权进行执行的案件在启动之时对被执行人的态度尚无法判断,案件有转化为以被执行人的财产进行给付的可能性(包括上述的替代履行费),为此对查封、扣押、冻结等财产控制措施有必要及时启动,并且法院对待给付财产的预先适度控制可形成事前震慑,刺激被执行人主动履行行为给付义务。

为此,当申请执行人因被执行人对行为给付义务的违反而遭受权利无法实现的损害时,其可通过财产处置实现赔偿。[23]在德国,法院在判决行为给付义务的同时,即可对违反该义务所需承担的损害赔偿金一并加以确定。[24]“赔偿执行,指义务人不履行其义务时,执行机关命义务人赔偿权利人之损害,以代替原定给付的执行方式。”[25]在被执行人拒不履行行为给付义务时,执行法官可责令对其扣除损害赔偿金,在一定程度上对申请执行人进行诉请转化性救济。对某一案件中行为给付义务与金钱价值的折算难以树立统一的客观标准,对不同案件中不同行为给付义务的轻重比较也难以划分,同时对不法行为给人身权益造成的损害也无法通过金钱标准予以衡量。“旧法规定在债务人不履行作为义务者,所为‘赔偿损害之数额’,因事实上难以估算,且易滋争议,实务上几未见有适用之例,形同虚设。”[26]对此只能通过赋予执行法官自由裁量权加以实现。“损害赔偿是指执行法院斟酌债权人因债务人不履行所受经济上及精神上之损害,及债务人之履行能力等情形,所定之赔偿总额,或按迟延期间或日数,按期或按日应支付之金额而言。”[27]在损害赔偿金执行完毕后,如果被执行人又主动履行行为给付义务,则应裁定申请执行人退还损害赔偿金,因为损害赔偿金本身只具有替代性而不具有惩罚性。若执行依据依法被撤销,则构成不当得利而应予返还。

2.以施压为目的之非涉案、非财产性间接权益的适度管控。一直以来,在我国执行法理论中非常强调对被执行人的基本人权保障与平衡原则。在被执行人不履行义务的情况下,对其实施何种性质、多大强度、什么对象的制约以促使其履行义务,让其承受何种程度的恐惧,一直以来是争论的重点。笔者认为,在中国当前的司法环境和普通民众的社会心理之下,在致力于解决执行难和树立司法权威的目标之下,应将执行价值首先定位于对生效判决所规定的行为给付义务的实现,即允许适度对被执行人采取较为严厉的警戒性和限制性措施以对其形成心理压迫,即便这些措施在某种程度上不利于被执行人、与该案本身并无直接关联的其它相关合法权益的保护。这是我国目前所处的历史阶段和现实国情所决定的价值选择,是暂时性、过渡性的无奈之举。

为此,可通过明确规定受约束主体不履行生效判决所规定的行为给付义务的惩戒后果来要求其尊重该判决,使其慑于其它相关权益的行使受限而不得不自觉履行生效判决。此种对非涉案、非财产性间接权益的管控不仅适用于对财产请求权的执行,同样也应适用于对行为请求权的执行。对不履行行为给付义务者,其相关权益受到管控后并不影响其对行为给付义务的再履行。譬如,在对停止侵害判决的强制执行中,鉴于执行机构直接控制被执行人行为的客观不能,其可以在一定程度上对被执行人的其它非涉案间接权益(比如资质、名誉、肖像、隐私、福利、社会保障等,但对人身自由和亲属权益应明令禁止)实行适度管控,通过限制出境、限制高消费、列入失信名单加以公布等手段以形成威慑和心理强制,促使其自觉履行判决所确定的行为。相信此举在我国的社会环境之下能够取得一定的执行效果。

当然,这其中的“度”十分关键,也难以把握。一为所运用的相关执行措施对非涉案基本权益的管控之“度”,二为执行人员在采取相关措施时的主观认知之“度”。只有合“度”,方能把相关措施的副作用降到最低。目前在司法实践中部分法院自发创设了此类执行措施,譬如公务员招录受限、买卖房受限、失信彩铃、张贴大头像等,其中存在一定的争议。在笔者看来争议的源头仅为相关措施的限度问题,而本身对非涉案、非财产性间接权益采取警戒性执行措施这一价值定位并无争议。

3.两类间接执行措施相互关系的协调。对行为请求权的强制执行,应以实现行为权益为首要目的,财产权益只是作为补充权益。鉴于施压执行措施的对象既可能是行为权益,也可能是财产权益,为此就赔偿执行和施压执行两类间接执行措施的适用顺位而言,应先后依次适用对行为权益的施压执行、赔偿执行、对财产权益的施压执行。在上一种执行措施效力无法实现的情况下,执行法官可依申请执行人的申请或依职权采取下一种执行措施。

(三)间接执行措施与妨碍民事诉讼强制措施的并用

从被执行人的诉讼心态考量,执行中的配合度和实际效果在一定程度上取决于被执行人对拒不执行处罚后果的恐惧程度,因此需通过明确规定受约束主体不按照生效判决行事的惩戒后果,以此要求其重视判决,使其慑于法律的威严而不得不自觉实施该判决。但是,也有部分被执行人宁愿承受罚款等强制措施也不愿完成行为给付义务。被执行人拒绝履行行为给付义务如果达到了妨碍民事诉讼的程度,法院可对其实施妨碍民事诉讼的强制措施,比如拘留和罚款;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。经采取妨碍民事诉讼的强制措施或者追究刑事责任后,被执行人仍应履行行为给付义务。[28]妨碍民事诉讼的强制措施具有制裁性,是对直接执行措施和间接执行措施的配合。“强制措施毕竟不同于执行措施,虽然对义务人进行了处罚,但权利人的权利并没有得到实现,执行的目的尚未达到,所以执行机构实施强制措施或者依法追究刑事责任后,义务人仍应履行义务。”[29]就罚款和赔偿执行而言,二者虽然都是对被执行人财产的所有权转移性处置,但罚款所得罚金应收归国库而非交由申请执行人,其与赔偿执行可并行。“怠金为行政罚之性质,归缴国库,非赔偿债权人。”[30]当然,在赔偿执行措施尚且因被执行人的抽逃、隐匿和转移而被架空的现实情况下,罚款虽然属性严厉但仍面临难以实施到位的问题。

四、对行为给付义务执行效果的保障

行为请求权本身具有对重复性危险的预防性功能,兼具现实可控性和未来保障性的特点。对某些行为义务的履行不是一蹴而就的,而是呈现出多次性、阶段性与循环性,这与社会生活基本规律相吻合,而行为义务的反复性加大了法院强制执行的难度。被执行人对行为义务的第一次履行不代表全部履行完毕,第一次主动履行也不能预判出其之后必将次次主动履行,对不作为义务的暂时遵守也不能预判出其之后必将永远遵守,很多情况下义务人对行为义务的违反非常容易和便利。同时,法院对被执行人所负作为义务的第一次强制执行完毕并不意味着能对其形成震慑力而使其日后每次均主动遵守行为义务。为此,在法院一次强制执行完毕后,时常出现被执行人再次违反行为义务、实施妨害行为以破坏执行效果、擅自恢复到执行前状况的情形,为此后续执行的问题确实存在。在申请执行人就无期限性的行为义务每次均向法院申请强制执行的情况下,执行法院面临着巨大的资源负担。

行为义务的反复性与法院强制执行的有限资源、对执行终结的认定存在矛盾。人为的可变动状态使得行为义务的实施结果难以用具体的标准加以衡量,而仅仅以效力的实现为目标。就法院内部的结案标准而言,有观点认为,“通过调查取证、被执行人书面承诺、采取强制措施等方式,只要能够确认被执行人在某时点不存在违反不作为义务的情形时,即应当认定执行完毕,及时结案。”[31]如果将存在反复性、重复性的行为义务视为一个整体,则其将与执行期限[32]制度发生矛盾,并且单纯增长执行期限也无法解决该矛盾。如果将存在反复性、重复性的行为义务独立开来,为“对每一次行为义务的主张”均设立单独的请求权,那么“对每一次行为请求权的执行完毕”均应纳入执行终结的范畴。此举虽能够与执行期限制度、执行结案制度相衔接,但要求申请执行人就被执行人再次违反行为义务另行提起诉讼,如此会使得执行的下一次启动变得格外复杂,也与行为义务的反复性特征下所要求的灵活简便性不符,且突破了一事不再理的限制。虽然数次发生新的侵权事实,但与已经生效的裁判所认定的侵权事实并无区别,另行起诉将会作出完全相同的裁判。“在重复侵权面前,需要明确执行中给付判决的禁止范围,只要将来出现的行为与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同,就被生效判决禁止。”[33]此外《民诉法解释》第519条所创设的终结本次执行制度难以涵盖上述情形。亦有相关规定设置执行依据的有效期或执行依据所确定的行为义务的有效期,[34]但此举变相对行为义务的反复性进行了人为切割。“债务人再次违反不作为义务时间的长短也各不相同,法律上基于法院执行工作的方便以执行终结六个月为限,将前后之间具有相同性、同质性的行为人为的分为两种不同的处理方式,不仅在一定程度上忽视了前后不作为行为之间的内在联系,其处理方式显然也不是富有针对性、科学性的解决方式。”[35]笔者认为,被执行人所实施的妨害行为属于执行完毕后的新事实,通常情况下执行法官对原案已做结案处理,为此其无须再另行取得新的执行依据而可以直接向法院提出排除妨害行为的申请,由法院再次采取之前执行措施及针对新情况所需的新执行措施。[36]实施妨害行为的次数、原有行为效果的破坏程度、破坏事实是否具有可修补性等可以作为认定妨碍情节的参考因素,因妨害行为给申请执行人或者其它人造成损失的,受害人可以另行起诉。

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