作者：肖建华 （中国政法大学教授 ）

文章来源： 原载于《金陵法律评论》，转载于法大民商法律网 2006-2-24

摘要：

司法实戏中确实存在着法官心证现象。但是，诉讼程序应当提供足够的手段，克服认证据判断的主观性和局限性，保障证据判断的客观化，保障法官独立审判和防止恣意裁判。

关键字： 证据;程序;自由心证;客观化

一、法官心证存在的必然性

法院审判，必然包含有以法规为大前提，以要件事实为小前提这样的三段论推理形式，这是法律适用于具体案件的过程;而认定要件事实，必然以一系列的主要事实为基础，而负举证责任的当事人应就这些主要事实，以本证直接证明。除此以外，该当事人还可以借助经验法则，通过证明间接事实推定主要事实的存在。这是认定事实的过程。[1]

无论是直接证明还是间接证明都存在着司法推理。所以，审判的过程是一个主观判断的过程。[2]法官要认识案件事实，要在当事人双方和法官的共同参与下，最大限度地再现已经发生的事实。法官不能让过去所发生的一切再现出来，所以法官裁判的事实是当事人所主张的事实。双方当事人提供证据，并对其中的矛盾予以充分地解释，使法官在法庭上能够比较合理地重新建构过去的事实。无论案件是否有充分证据，法官都要及时作出确定的司法判决。多数案件中，要求当事人对其所争执的事实提供证据予以证明达到充分的程度并不切合实际。在原告和被告各执一词、证据分量不相上下时，裁判者往往难以分辨是非。因为诉讼中的待证事实有一个重要特性，即待证事实是过去的事实。对于观察者或裁判者而言，过去发生的真实是不能再现的，因为过去存在的事件与现在之间存在距离。所以，在认识的主体与被认识的客体之间，中间隔着“时间流动之河”。人们站在此岸认识彼岸事实，对于过去的事件就产生加以重新认识的可能。[3]事实从根本上说是一个过去的轨迹，而证据仅是构成事实的片断而已。事实一旦发生，人们只能根据片断的证据来确认过去的事实。人们认定的事实与客观事实不总是一致，更不可能完全一致。所以事实有客观事实与法院认定事实之分，证据亦有证据材料与证据事实之分。法官关于案件事实的认定只能接近客观事实，因为证据不是主观能猜想出来的，法官认识案件事实受到许多因素的限制：（1）事实发生以后留下可以证明待证事实的材料的多寡；（2）科技手段的高低；（3）处理本案的法官的知识和经验；（4）当事人的抗辩水平；（5）证人的可信度和社会形象；（6）法律是否强制规定掌握于己不利的证据的一方当事人应当出示证据；（7）法官认定事实的过程是否受到种种非法因素的干扰；（8）社会公众可以接受的认识方法或评判方式等等。这些综合性因素，影响着法官对案件的认识。

以当事人的角度而言，他们都需要运用证据进行辩论去“说服”法官，使法官也达到与自己主张的事实一样的解读效果。所以，法官认定事实的过程也是一个被有优势证据的一方当事人说服的过程。在民事诉讼中，要求谁主张，谁举证。当事人主张的有利于己的事实，应当承担提出证据证明的责任。由于利益对立的当事人各执一端，法官“查明”的案件事实，必然要对互相排斥的证据进行是非判断，最能说服法官的一方所主张的事实就必然得到认定。

虽然人类对物质世界的认识能力可以不断地提高，逐渐达到对事物本质的认识。但是，认识案件事实与哲学概念中的认识有许多不同：第一，哲学上的认识是要认识现存事物的本质和发展运动的规律，而认识案件事实需要在人们头脑中重新再现过去发生的事实，不需要抽象出该事实发生运动的规律性，尽管案件发生运动的规律有助于认识案件的事实。第二，认识案件事实的活动也不是人类整体的活动，而是由法官个人代表法院对案件事实作出认定。第三，认识案件事实的活动的空间范围限定于诉讼程序中，时间范围限定于案件审理时限的范围内。而认识物质世界的一般规律不以一代人或几代人的生命长短为考察期间，但是解决当事人纠纷的活动却应当在争执的当事人合理预期的时间内加以解决。[4]

对于证明对象达到何种程度才能使法官对案件事实的认识产生“一种对于可信事物的感觉”呢?[5]或者说法官认定案件事实达到何种程度，才能据此“认定”案件事实作出恰当的裁判呢?对于诉讼证明所要求达到的标准，西方一般采多元主义。刑事诉讼要求证据达到排除合理怀疑的程度;民事诉讼上，应当采纳这样一方当事人主张的事实，即证明待证事实存在或不存在的盖然性比较高的一方当事人所主张的事实，即优势证据的标准。而这种优势，学者认为以超出51%为最低要求。假如原告和被告的证明程度是51%：49%，法官就应该判被告方败诉。但是，这种定量的描述也并不切合实际。这一情况下，51%或49%又是如何划分出来的呢?假如另一法官的判断与前一个法官相反，认为被告的证明稍占优势必将会判决被告败诉。所以，有关优势证据应当得到采纳的观点必然是一个主观的认识。日本仓田卓次法官在谈到自己的审判时，坦诚地说:我虽然这样(按照优势证据规则)判了，但(对事实)心里是没底的。德国学者罗森贝克早就认为，当案情真伪不明时不能适用法律；即使内心确信已达80%，但不能确信无疑，仍是真伪不明，法官仍然不能判决。而罗森贝克的弟子莱伊波尔特认为，关键不在于无法查明事实就不能适用法规，而是确立一种分配利益和不利的规则，有关举证责任理论主要即为解决此问题而设。莱伊波尔特和罗森贝克的观点有着共同的前提:当案情真伪不明时，法官无法作出与事实相吻合的判决。举证责任不过为解决程序法律的尴尬而设。这样，复杂的诉讼证明问题，不是“查明客观事实”的要求本身能够解决的，必须以法律的方法和法律的思维由法官公平裁断。

二、证据判断方法的变迁与客观认识案件真实

证据的判断过程是主观的，而且判断方法也是主观的。神明裁判、法定证据和自由心证等证据判断方法，在不同程度上都反映了人类理性对裁判者主观能动性的承认。但是，神明裁判和法定证据制度都是在裁判者的主观思考以外寻找确定的客观对应物，以证明自己的正当性，而自由心证制度则重视人的能动性，为主观认识和客观事实的统一提供了自由的空间。

有“神”社会的进行的各种仪式包括裁判仪式，就是生活于其中的人群政治、文化生活的集中反映。以水审、火审、决斗等为表现形式的神明裁判时代，是非皆由神所显示的迹象来判明。古代人只相信神的裁判，其合理和正义观念建立在神的信仰和祟拜的基础上，神明所显示的结果才是正义的和有权威的。不过，水审、火审、决斗等方式等非理性的司法证明方式，有时也能产生理性的效果。例如，当事人的有罪心理可能会影响其宣誓时的神态;有罪感可以使人在决斗中心神不定或丧失斗志等。如“面包奶酪审”这一“神明裁判”方法即使在现代人眼中也具有一定的科学依据。这种方法是，法医要求当事人在一定时间内吞下大约一盎司的大麦面包和同样大小的奶酪。如果没有困难地吞下了，就证明他无罪，如果吞不下去或者呕吐了，则证明有罪。这有一定的合理性，因为有罪者在心理压力的作用下会产生唾液分泌减少的观象，会就感到口干舌燥，难以下咽。[6]

同时，神判并不一定拘泥于特定的方式，它在宗教性的审判实践中是十分灵活的，明显地表现了“神”化了的人的智慧。[7]

比起宗教审判对于神化了的人的智慧的承担，法定证据制度形式上缩小了裁判者主观判断的随意性，但是实质上却为裁判者不择手段取得所需证据(口供)提供了更多的动力。法定证据制度要求，法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决。这种诉讼形式与国家司法权的强化需求息息相关。它具有残酷性、武断性特点。它一方面否定了神判，让审判从神的操纵下回到人间，取代了中世纪初期欧洲暴虐的封建社会采用的决斗裁判和神明裁判作为息纷止讼的方法。另一方面却为司法专断提供了合法依据，起到了以司法者的任意—刑讯逼供—抵制贵族社会任意介入司法权的作用。由于民事司法官没有足够的权威去抵制强大贵族势力的诱说、贿赂和威胁，法定证据制度为法官提供了某些防止上述压力的手段。它的出现在一定程度上是为对抗宗教神判的影响力以确立和巩固封建世俗君主权力的需要。总的说来，法定证据制度在诉讼程序中的运用，是欧洲一个重要而文明的进步，对司法活动产生了巨大的人道主义影响，并为诉讼程序向合理调查案件事实迈进了一大步。[8]

神判所注重的神的启示、法定证据追求的最佳证据等形式，都属于裁判者个人以外的外在判别标准，表现了对裁判者个人能力潜在地不信任。资产阶级革命胜利后，欧洲国家逐渐确立了自由心证的制度，司法裁判才逐渐彻底获得人性化的特征。自由心证即“自由判断证据”，法律不预先规定证据的证明力及其取舍标准，而由法官根据自己内心确信判断证据。所谓“内心确信”，指法官通过证据判断所形成的内心信念达到深信不疑的程度—或者说是真诚确信的程度。[9]自由心证赋予司法官有权独立审判和对事实作出更加符合案件真相的认定，并改变繁琐的法定证据有重大作用。自1971年法国宪法会议发布训令正式宜布“法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务”以及1808年法国颁布的世界上第一部刑事诉讼法典确立了自由心证原则以来，自由心证为大陆法系诉讼程序改革的理想目标。[10]

自由心证就是以法官内心所认识的“事实”为案件事实，这种证据判断方法是在西方路德新教与科学一起昌明，“消除了大自然的神灵化，从大自然中清除所有人类心灵投射在其中的偶像”，“把宗教意识提高到个人的诚挚、内省以及奋发的灵性这样一个更高的层次”之后，[11]裁判权彻底地从神职者和专制者手中交还给司法者的内在要求。这一观念带来的司法进步是决定性的，它以三权分立的政体为基础，在法律史上第一次完整地赋予法官独立的司法审判权。准确地理解自由心证，必须以这一历史背景为基础，来认识它的革命性意义。

无论是上述哪一种证据判断方法，主要解决两个问题：一是证据判断的权力归属，二是证据判断标准。对于这两个问题，不同的证据制度给出了不同的答案：神示证据制度一切诉诸于天神，判断权力与标准归人力之外的支配者；而法定证据制度下，各种证据制度的证明力大小、强弱以及判断适用均由法律预先规定，法官不得自由评判和取舍。证据判断的标准由立法机关决定，法官的独立判断权受到很大限制，仅作一种“自动售货机”式的操作。自由心证制度下，证据判断的权力交给了法官(法院)，而其标准即是由法官的良心与理性所形成的内心确信。自由心证是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的证据制度。[12]有人干脆认为，“自由心证”即“自由地心证”。而所谓“自由”，指法官仅依据良心和理性的谕示，不受其他任何干扰地形成心证的自由;所谓，“心证”，指法官通过对证据的判断在思想中形成的信念，当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度时，便获得对案件事实的“确信”。[13]

当然，自由心证本身就是随时代发展而变化的概念。据考证，早在古罗马时代就有了裁判官自由判断证据的规定和实践了。程式诉讼末期，则要完全由裁判官对证据和证人进行自由判断，后因其逐渐产生专横的弊端，才用法定证据规则加以限制。但是，古罗马的实践基本上奠定了后世西方法律的自由心证原则。而法定证据制度本为防止司法专横而产生，而它却导致更严重的司法专横。18世纪末至19世纪初，西欧各国爆发革命，纷纷进行司法改革，建立起近代自由心证制度。1791年9月29日法国宪法会议发布令正式宣布：法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。1808年通过的法国刑事诉讼法典甚至认为“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法”而可以秘密的心证，[14]就是上述自由心证原则的进一步发展，后来德、俄、日等国相继用法律形式肯定了自由心证制度。[15]

20世纪后，自由心证含义有所变化，它不但保障法官心证的自由，而且主张“心证公开”，以维护当事人的合法权益，保证社会公众和新闻媒体旁听自由和对审判结果（心证结果）公正评论的自由。[16]

三、法官心证的客观化保障

我国诉讼法学者长期对自由心证持排斥和批判态度。立法上坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。[17]但是，实事求是如何在实践中运用是一个无法定量的问题。在现代诉讼中，采用中国古代不拘一格获得案件真情的方法，是对实事求是工作方法的最好注解。把客观真实作为诉讼的目的，就不能排除通过非法手段获得的证据。实事求是的原则甚至纵容了司法者不择手段甚至采用刑讯逼供方法获得犯罪人口供以印证案件的线索。[18]但是，如果严格根据程序法的规定，实事求是地审查判断证据，这并不会导致我们去否定运用这一方法探究案件真情。

从法院的角度而言，诉讼过程都是根据事实和法律进行裁判。而事实由证据决定，所以司法审判的过程也就是收集判断证据、利用证据的过程。任何证据制度适用的基础都是人(法官)在审判，而人的审判就必然存在主观性判断。实事求是仍然是一个赋予裁判者自由空间的东西，除了给反复再审提供正当性之外，它还不能保证客观化的程序运作。

自由心证承认法官依照良心和理性，利用自己的法律知识和审判经验合理判断，只不过承认了证据认定的主观性并尊重这种主观性而已，它不能消灭主观臆断，但是承认了主观臆断，才能防止主观臆断。自由心证作为证据方法的科学性就在于此。而程序法既应保障法官心证的自由，并对法官滥用心证进行必要的限制。

(一)直接言词原则与法官心证的客观化

自由心证要在法庭审理的基础上产生。1877年德国刑事诉讼法典规定：“法院应根据全部法庭审理所得出的内心确信，来确定调查证据的结果。”1892年俄国颁布的刑事诉讼条例规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况的基础上的内心确信，来裁定受审人有无罪过的问题。”在民事诉讼法中，辩论原则、直接言词原则等是法官形成心证的前提和基础。法官认定事实，必须在法官亲自进行直接审理的基础上进行。例如旧本民事诉讼法第247条【自由心证主义】规定：“法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。”该法第249条【直接主义】规定:“判决应当由参与过该案基本的口头辩论的法宫作出;在更换法官的情况下，当事人应当陈述以前口头辩论的结果；在更换独任法官或更换半数以上合议庭法官的情况下，对以前已询问的证人，如果当事人提出再询问的申请时，法院应当进行该询间。”德国民事诉讼法第286条【自由心证】规定：“（1）法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。作为法官“心”证根据的理由，应在判决中记明。（2）法院只在本法规定的情形，才受关于证据的法律规定的约束。”

(二)当事人的诉讼主体地位与法官心证的客观化

当事人在诉讼中有实体法律方面的处分权和程序方面的决定权，是当事人主义的重要特征。以法国1998年新修的民事诉讼法为代表，法国民事诉讼法在首卷第一章中就奠定并明确表述了它所遵循的“指导诉讼的基本原则”。其中尤其以有关当事人主义的表述最为突出。法国民事诉讼法规定，“惟有当事人有权提起诉讼”、“系争标的依据当事人各自的诉讼请求确定”、法官“仅对所提出的请求为裁判宣告”、“当事人有责任提出其诉讼请求所依据的事实”、“在任何情况下，法官均不得为弥补当事人不能提出的证据而采取审前预备措施”等等。为保障法官心证的直接性，法国新民事诉讼法第179条一183条特别规定了法官在各方当事人到场或传唤当事人到场的情况下，法官对案件任何方面的事实亲自进行审查、验证、评定或行为复演或声明的程序与要求。民事诉讼既然以解决私人间民事权利义务纠纷为目的，赋予当事人在程序中的主导地位，尊重当事人对程序问题和实体间题的处分权，是社会民主化在司法中的反映。

(三)辫论原则与法官心证的客观化

现代民事诉讼理论认为辩论原则有如下三层含义:(一)直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为裁判的基础和依据。质言之，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据;(二)法院应当将当事人之间无争议的事实(包括当事人自认的事实)作为裁判的事实依据。在这个意义上，法院直接受到当事人诉讼行为的约束（三）法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的事实。也就是说，法官依职权主动收集调查证据，只能限定在当事人主张的范围之内。[19]这三层含义表明诉权对法官在事实认定方面权限起着基本观念上的制约作用。同时，由于西方国家多实行三审终审制度，一审、二审都是事实审，所以，案件事实的复审也对法官心证有制约作用。

所以，法律规定证据由法官的心证自由判断，是给予法官的一项司法审理权限，也是赋予法官忠实于法律也只忠实于法律的义务。在复杂的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。因此，需要用程序创造一个相对独立于外部环境决策的“隔音空间”。“在这里，只有原告、被告、证人、代理人、鉴定人等，而不管他们在社会上是新任局长还是买瓜王婆;在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤;在这里，只考虑与本案有关的事实和法律问题;而不管500年前的春秋大义、50年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，获得一个平等对话、自主判断的解放区。[20]以诉讼程序的完善为前提，法官内心确信所认定的事实，是程序对悠意的限制而非给予法官主观擅断的自由。我国证据法学理论传统上坚持认为自由心证是唯心主义的思想方法，并且断言苏联30年代肃反扩大化的错误，与当时掌权的维辛思基坚持判断证据不能达到绝对真实有一定关系，[21]是有偏颇的。一旦法律机构不能独立于个人专断的权威，法律人连同他们所信仰的法律都只能成为御用的工具。自由心证或内心确信作为一种确立法官进行证据判断的司法方法，是司法程序中合乎人类理性的技术性要素，不存在违反唯物辩证法的问题，其作为证据判断方法也没有制造大量冤假错案的力量。

(四)举证责任的分配规则与法官心证的客观化

司法认定案件事实的过程是一个主观的过程，是裁判者个人体验过去已发生事实的过程。为了使裁判过程和裁判结果具有公信力和权威，获得社会信赖和当事者信任，司法制度对法官和当事人分别提出了这样的要求:从对裁判者的角度而言，强调法官的智慧和法学素养，严格遴选法官的标准;从当事人的角度而言，完善当事人举证责任制度，是确立当事人主义的诉讼程序的重要一环。[22]

证据证明案件事实所达到的证明程度，大致有以下几种不同的情况：（1）现有证据很充分，争执的案件事实即待证事实得到了证明;(2)由于攻击和防御的力量相当，现有证据不能证明待证事实，待证事实存否不明;(3)本证对待证事实的证明是不充分的，但是法官确信待证事实存在的可能性比不存在的可能性要大;(4)现有证据对待证事实的证明是不充分的，法官确信待证事实不存在的可能性比存在的可能性大.在第(1)种情况下，法院可以根据待证事实所对应的法律规则中事实假定部分，推出权利存在或不存在的判定;在第(2)种情况下，可以根据待证事实的不存在，判定主张这一事实的当事人所请求的内容不成立;在第（3）（4）种情况下，法官可以分别判定主张该事实存在的当事人的请求是成立和不成立的。但是无论哪一种情况，法院认定的事实都是法官主观确信的事实，据此作出裁判才符合程序正义要求。而作出这样认定的理论依据是举证责任理论。民事诉讼的举证责任理论确立了这样的观念:第一，举证责任有行为意义的举证责任和结果意义的举证责任两重含义[23]：即通过确立结果意义的举证责任，来激发当事人履行行为意义举证责任的积极主动性。查明案件事实，只能通过借助诉讼证据这一手段，通过当事人双方对诉讼证据的质证和抗辩，法官对待证事实的存否获得一个基本的确信。如果证据不能证明待证事实，或者说裁判者不能通过证据确信一方所主张而他方反驳的事实存在或不存在，那么，法官就无从获得对案件“真相”的认识。第二，确立了举证责任分配原则，为最大限度发现客观真相提供制度保障。在相当多的案件中，待证事实得到了证明，法官所认定的事实接近于事实真相，不会存在真伪不明状态;当然，部分案件也会存在待证事实真伪不明确的状态，但是尽管如此，法官不能拒绝对案件作出裁判，也可以根据结果意义上的举证责任下裁判。

(五)公开判决理由与法官心证的客观化

我国法律虽然坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，但是法院如何根据事实和法律作出判决的过程，并不为人知晓。特别是法院对判决书中对事实如何认定，一般以“本院查明”为准，没有逻辑、没有思路，这种做法其实是不受任何限制有认定事实的“主观”自由！在现代自由“心证”制度下认定事实，法官必须公开自己的心证，好的判决书不仅具有“报告审理过程的功能”，甚至有“创制判例方面的功能”[24]，判决书不能仅仅成为法院所具有司法权的宣示，而且应当作为正式公开法官关于本案关于事实认定过程心证的方式。

四、结语

承认法官心证，既是对法官认定案件的事实的“心证”的保障，也是对于法官以“心证”认定事实的限制。这就是“程序自律”机制，为我国程序法特别缺乏的程序观念。中国证据立法应当明确，在案件事实的认定问题上，法官心证确实存在。如果不承认法官心证的存在，法官不能将其主观意思表达在判决所认定的事实中，那么，只能出现这样两种情况：（1）法官的观点来自其他方面的干扰，有意无意地为自己不公正的判决主文寻找或“裁剪”案件事实；（2）判决认定的案件事实不是法官本人的认定，而是以法官的名义所表达的他人意志。第一种情况可以从司法实践中的枉法裁判找到根据；第二种情况可以从判而不审的审判委员会制度找到印证。如果中国的证据对于法官“心证”仍然是羞羞答答抱着琵琶半遮面，那么市场经济所需要的司法观念就无法建立。

诚然，法官心证的表现为独立进行审判，不受法律程序以外的非正常因素于扰的权利和义务。与之相应，法官应当有高度的社会责任，特别是应当由这个社会中最好的法律文化素养的人组成的职业群体，他们有独立的审判职权，有不畏权势、迫求真理的精神和安全的社会地位。囿于司法体制构成的某些障碍，现在法院独立谈不上，法官独立更无从谈起，加之部分司法人员的素质低下，司法公正还不能保证，[25]所以，承认法官有依法心证的职权，也同时给法官提出了更高的要求，社会和民众对司法独立和司法也会提出更高的期望。而这些又将促进司法制度的彻底改革。

在立法承认法官依法心证的同时，我国必须完善民事法律制度，包括实体法和民事程序法律制度。除了上面提到的法官心证客观化以外，还应当尽快完善我国民法，制订和颁布我国的民法典。使法官分配当事人的举证责任时，可以根据法律要件分类说，合理地分配当事人的举证责任，以实现法官心证的客观化。[26]

[1] 参见雷万来:《民事证据法》，瑞兴图书股份有限公司，1997年版，第273页。

[2] 肖建华：“诉讼证明过程分析”.《人大法律评论》第2卷，中国人民大学出版社,2000年版。

[3] 殷鼎:《理解的命运》三联书店，1988年版，第112页以下。

[4]

法律实证主义和法律理想主义者在法律与时间的问题上永远不能达成一致:前者强调法律的“即时性”，后者强调法律的“超时间性”。笔者认为，现代中国在“法律是什么”这一间题尚未确立的历史条件下，立法的理想化和司法的行政化、人情化，太需要做法律的实证工作了。立法也不应当再持守空洞的理想说教。有关法律与时间的论述，参见舒国檬:《在法律的边缘》，中国法制出版社，2000年，第75一83页。

[5] 语出加达墨尔:《真理与方法》，上海译文出版社，1999年版，第22页。

[6] 参见何家弘:“司法证明方式和证据规则的历史沿革”，《外国法译评》,1999年第5期，第32页以下。

[7]

克利福德.吉尔滋:“地方性知识:事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁抬平著编:《法律的文化解释》，生活.读书.新知三联书店，1998年第二版，第107页,117页。

[8] 梅里曼:《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院法制史教研室、科研处1983年印行，第134页以下。

[9] 徐进主编:《诉讼法学词典》，中国检察出版社，1992年版，第202页。

[10]

当然，欧洲的自由心证制度仍然保留着法定证据制度中的一些有益成分:例如现代大陆法系民法制度中“推定事实不容许辩驳”的规定，就是由法定证据制度中机械的规定而来的，现在法国、意大利、西班牙等国家至今仍然采用诉讼当事人陈述和证人作证时发誓的制度。

[11] 〔美〕威廉•巴雷特:《非理性的人》，商务印书馆,1995年版，第27页.

[12] 陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社，1991年版，第29.4 ,51页.

[13]

参见喻敏:“自由心证与自由裁量—对舒易平案的评析”，梁彗星主编、《民商法论丛》第5卷，法律出版杜,1996版，第596页以下.

[14]《法兰西刑事诉讼法典》(1808)第342条。

[15]

在英美法系，虽然实行陪审制，但是自由心证在实践中一直存在。美国学者梅里曼认为，欧洲最初实行法定证据制度部分是为了保护法官。西欧国家的法官与下层民众和权势阶层的矛盾都很突出，实行法定证据可以降低法官的人身风险.而英美国家继承了罗马的陪审团制，由陪审团来确定事实，从而不需实行法定证据制度即可保护法官。

[16] 参见叶自强:“从传统自由心证到现代自由心证”，《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社，1999年版，第384页。

[17] 陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社，1991年版，第94页以下。

[18] 参见陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社,1991年版，第236页。

[19] 参见张卫平.《诉讼构架与程式》，褚华大学出版社，200。年版，第154页。

[20] 季卫东:“法律程序的意义”，《中国社会科学》.1993年第1期，第87-88页。

[21] 陈一云主编:《证据学》，中国人民大学出版社.1991年版，第48页以下。

[22] 当然，为了保障认定案件事实，传统的陪审团审判方式和现代的科学鉴定方法分担了事实认定的角色。

[23] 李浩:《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社，1993年，第32页以下。

[24] 参见傅郁林:“民事裁判文书的功能与风格”，《中国社会科学》.200。年，第4期。

[25]

参见杨荣新、肖建华:“司法改革与诉讼公正”，陈光中主编:《司法公正和司法改革》，中国法制出版社，1998年，第185页以下。

[26] 这就是所谓的客观证明货任问题，笔者将另文论述。