九、民事诉讼法规之分类及其解释

诉讼法之分类，通常分为强行规定与任意规定，训示规定与效力规定，其意义可参阅法学绪论或其他教科书。在此欲予补充者，系运用之际容易疏忽或其他书多未交待清楚者。

（一）强行规定与任意规定

某一规定究竟属强行规定或任意规定，并非视该条文有无规定「应……」，而应考虑其立法之旨趣、规定之目的等，予以判断。例如民事诉讼法第二百六十五条有关准备程序之规定，虽规定「应……」，但无人认为此系强行规定。若以为系强行规定，则诉讼程序几乎很难进行，仍应由法官适当裁量处理始是。

另须注意者，何谓强行规定？如某一规定系为维护公益之目的而设，即属强行规定。例如民事诉讼法第二百四十四条，提起诉讼应具备一定方式，记载当事人、诉讼标的及诉之声明。此系为让任何想要提起诉讼主张权利之人，均能迅速主张权利，法官亦能迅速处理，故具有公益性，为诉讼之集团现象能达到形式化之要求所作之规定。此即属强行规定。违反该条规定之起诉，法官应命补正，不补正者即裁定予以驳回。其他如有关当事人能力，诉讼能力之规定等等，亦属强行规定，详如其他教科书之说明。亦即，如某一规定主要之目的，系为使当事人方便者，即属任意规定，无关乎公益。通常有关诉讼标的之范围，属任意规定。所谓诉讼标的，系指当事人请求法官裁判之对象、范围，由当事人自己决定即可。当事人要请求房屋一栋或土地一块，根据不当得利请求或损害赔偿请求，通常尊重当事人意思，不属于强行规定。

违反强行规定之行为，无效。此与实体法有一重大不同。虽然该行为无效，但非如实体法般，无效之行为自始、当然、确定无效。无效之行为在诉讼上，法官亦应依法予以适当处置，不得置之不理。例如无诉讼能力之未成年人提起诉讼，此系违反强行规定，不发生起诉之效力。此际，法官应命其由法定代理人代为诉讼行为，如仍不遵行，则应裁定予以驳回。盖原告未满二十岁，尚无充分保护自己之能力，辩论结果对其不利。此系为保护未成年者，有关公益。又如超过民事诉讼法第四百四十条所定二十日不变期间提起上诉，不发生提起上诉之效力，法官不得置之不理，仍应以上诉不合法，裁定予以驳回。然而，某一无效之行为，如法律未规定法官应如何处理时，只好放任其在诉讼法上存在，俟将来有人主张权利之际，再予争执即可。例如以死人为被告，违反民事诉讼法第二百四十四条第一项第一款之规定，死人不得当被告，亦无当事人能力。起诉本应无效。法官未发现仍对之判决，则让该判决存在，等候某天有人需要时，再予争执起诉行为无效及判决无效。综上所言，通常情形，某一诉讼行为若违反强行规定而系无效，法官不得置之不理，但若法律上无特殊救济程序规定法官应予处理时，则放任其存在，亦即，除合乎一定之要件，得提起再审外，不合乎再审要件者，即放任其存在。

违反强行规定之行为，无效。无效行为，不因当事人未上诉而变成有效。亦即，纵然当事人未就违反强行规定之行为提起上诉，仍应视依民事诉讼法第四百九十六条再审规定，得否声请再审。虽然判决已经确定，如得声请再审，违反强行规定而无效之瑕疵，仍得依再审程序予以纠正。例如违反民事诉讼法第四百九十六条第一项第三款之强行规定，即判决法院之组织不合法者，仍得依再审程序予以救济。不要误会为如未依上诉程序救济，判决确定之后，该违反强行规定之行为即成为有效。当然，尚未确定之前，应重新为不违反强行规定之行为，例如法院组织不合法者，使之组织合法；无代理权者，补正有代理权等等。

（二）解释者应有之观点

关于民事诉讼法之分类与解释，以上说明，姑且作一段落。在此特别补充一点，可能在我国特别重要亦未可知。因民事诉讼法具有公法性质，故国内向来学说或著述往往搬出所谓「为维持公益之理由，故法律应解释为……」云云。然则，纵然站在维护公益之立场，而认为法律应予如何解释，充其量亦仅系站在国家之立场，顾虑诉讼制度运作者，即法院之观点予以思考而已。仅凭此观点解释诉讼法，似嫌未足，仍应考虑到诉讼制度之使用者即诉讼当事人及人民之立场。此系我国今后法学之发展非常重要之据点，亦系中国今后法学之发展能否站在民主之观点，法律制度能否在中国社会生根之重要出发点。易言之，如动辄强调诉讼法规定之公益性，而站在诉讼制度运作者之观点解释诉讼法，将容易造成随意漠视使用者之利益。例如，前曾提及之案例，当一个人权利受侵害而提起诉讼时，大法官会议、最高法院及行政法院之解释，竟仅站在该权利系公权或私权受侵害之观点予以解释。此即漠视使用者之立场。在某一个权利究属公权或私权，连法律专家都很难辨别的情形，岂得期待于即将提起诉讼，想要主张权利的一般人即诉讼制度之使用者？

当然，吾人并不意味公益性或诉讼制度运作者之立场不重要。诉讼制度运作者之立场或公益性，当然包括大多数人之利益在内。因国家由法院代表，以维护大多数人之利益，而诉讼系集团现象。然而，在此欲予强调者为：不应过份强调运作者之立场或公益性之观点，而应同时注意有无忽略诉讼制度使用者之立场，以解释法律。上举案例属其中一例，行政诉讼事件或民事诉讼事件之区别，即存有此种问题。此种观点，系向来我国诉讼法学所欠缺之观点。

兹再举例简单说明之。依民事诉讼法第四十条第三项规定，非法人团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。何谓非法人团体？依最高法院判例需具备四、五要件，向来存有下述看法，几乎成为全国之通说。亦即，某甲当原告，列Ｋ团体为被告，提起诉讼，如Ｋ团体不合乎民事诉讼法第四十条第三项之要件，起诉即不合法，应予驳回。原告请求债务不履行之损害赔偿，亦不能得到本案审理，法官不必审理请求权存在与否或有无理由，即应认为起诉不合法，裁定驳回。此种观点，向来被信奉不移，但却存有下述问题，即在社会上，尤其系在戒严解除以后之状态，集会、结社系属自由，故在社会上有成千上万之各种团体存在。任何人为交易行为时，虽知悉对方商店或俱乐部大概系由甲、乙、丙三人组织而成，但却很少人去一一查询对方团体之背后有多少构成员，该团体是否合乎上开条项之四、五个要件（必须有一定之财产，一定之名称，一定之事务所，一定之目的，且设有代表人或管理人）。交易生活需要自由、方便，能如此，始系自主性之生活，不得以诉讼制度加以刁难，但向来均认为，只要不合乎一构成要件，即不承认有当事人能力，予以驳回。惟在社会上，此种团体，自民法上典型之合伙至典型之社团法人之间，有成千上万种之团体存在。因此，某甲为交易行为而选择交易对手时，有一种危险，即可能选择不合乎民事诉讼法第四十条第三项要件之团体，而且发生纠纷。如发生纠纷之际，轻易认为某甲之权利均不得请求法院为本案判决，则某甲之请求权在起诉最初阶段即受到阻碍。由是可知，当判断一团体是否合乎民事诉讼法第四十条第三项要件之际，亦应站在某甲即诉讼制度使用者之观点加以思考，不应将诉讼法作为玩弄文字之游戏，而谓某甲列k为被告，不合乎民事诉讼法第四十条第三项之要件，即以某甲起不合法予以驳回，未解决某甲之纷出，以致某甲不得不重新起诉，并先花二、三年查明Ｋ团体之会员有几人，将彼等全部列为被告。此即表示，使用者之立场亦很重要。易言之，有站在某甲之观点思考问题与未站在某甲之观点思考问题，对民事诉讼法第四十条第三项之解释，会发生不同之结果。（参照「民诉研讨（一）」二四四页）。其他案例，为数甚多。例如关于固有必要共同诉讼，向来的实务及学说认为：公同共有人必须全部起诉，不得缺少一人。倘贯彻此种见解，如其中一人与被告串通，不提起诉讼，则其他人永远不能起诉？起诉则当事人不适格？对于此类见解，亦可从上述重视诉讼制度使用者之观点重新加以思考。