四、民事诉讼法之意义及特性

说明民事诉讼法之意义之前，先说明所谓民事诉讼程序。民事诉讼系一种程序。所谓程序，系指朝着一定目标，人所作成之一连串行为。民事诉讼程序之目标，在于取得具有既判力之本案判决，以此解决纷争。为取得具有既判力之本案判决，由诉讼关系人，包括律师、法官、当事人、证人、鉴定人等等作成一连串行为，最后在于迅速取得本案判决，作为解决纷争之方法或手段，以实现权利，成为生活之标准。本案判决判断原告或被告有权利，此即成为原被告生活之标准，判决确定之后，例如判决谓原告所有权存在，被告即不得再主张或争执其所有权，又如判决命被告返还金钱，即应该返还，被告如欲脱产，原告即得马上声请查封，被告如有诈害行为，亦得依民法第二百四十四条规定声请法院撤销之。亦即，本案判决内容，成为当事人或判决效力所及诸人生活之标准。

本案判决，主要作为当事人生活之标准，但亦有其他之效力，例如判决甲夫与乙妻离婚，丙即得与甲结婚，不构成重婚罪。第三人在一定范围之内，亦应尊重判决之存在，此即判决形成力之问题。但是，于甲乙争执A屋所有权各归其所有之情形，法院判决结果，虽以A屋为甲所有，但丙不受拘束，因丙未曾于判决程序为陈述或主张，未受宪法第十六条规定诉讼权之保障。虽然，依一物一权主义，A物上仅存在一所有权，而法官已判归甲所有，惟丙仍得对甲乙起诉，确认A屋为其所有。此盖本案判决以甲乙为当事人，因此法官判决A屋属甲，仅甲乙遵守此判决而生活为己足，纷争于甲乙间虽获解决，但与丙间之纷争并未解决。

民事诉讼法研究会第十八次研讨会曾就此问题加以讨论，本人曾列表说明（「民诉研讨（二）」第二三五～六页），如不尽可能将丙引进甲乙间之诉讼程序，为此栋A屋所有权归属问题，将使用两次法院，因丙得再次诉讼。国家之法院何必就一栋房屋所有权之归属之纷争被使用两次？因为法官就同一A屋所有权归属判决两次以上，国家之资源即遭致浪费，法官为此花费两次时间，就其他真正需要解决之纷争认真专心审理之时间即减少。诉讼系集团之现象，除某甲与某乙要使用法院之外，尚有成千上万之人要使用法院，法官除审理此件某甲与某乙间之诉讼外，手中另有二、三百件诉讼，如为此种甲乙间诉讼浪费过多时间，则减少审理其他人诉讼之时间，影响他人使用法院之福利。法院制度之功能，应平均分配于全国需要使用之人。

由上述可知，诉讼法系独立于民法之法律，非常重要。于上开案例，依民法规定应使甲乙间获得公平裁判，但不能为甲乙间之公平，法官不分昼夜只办理此件。易言之，法官犹需考虑除甲乙以外，尚有他人需要使用国家资源。民事诉讼法之运作，除考虑本件当事人外，尚需考虑本件当事人以外之人的利益。民法之适用，仅考虑甲乙间孰有权利即可，但当就民法所考虑甲乙间孰有权利乙事诉诸法院，运作诉讼制度时，法官固必须依法裁判，适用实体法，故实体法所应要考虑者，于运用诉讼制度时当然应予考虑，但除此之外，法官尚需考虑适用实体法时不必考虑之其他因素，亦即应并考虑不要让其他人减少使用法院之机会。就此而言，诉讼法之研究比实体法之研究加倍困难，此点，先进国家然无人予以否认。实体法未研究清楚，即不能为妥当裁判，但除以民法为裁判规范外，还要考虑其他复杂之因素。因此，上开案例甲乙间A屋所有权归属，因本案判决而发生既判力，如何使既判力扩张及于丙，已非单纯民法之问题。向来理论，均仅谓法官应该保护私权，故强调法官尽量调查证据，结果有致其他人之案件睡觉搁置之虞。

民事诉讼法系为追求达成本案判决之目标，所为之一系列、一连串人的行为。所谓人的行为，例如提起诉讼，起诉之后法官审查诉状，订言词辩论期日，然后调查证据，使当事人互相辩论，最后作成判决等等一连串行为，均属所谓诉讼程序上的行为。此一连串行为过程，需要法律加以规范，此法律即称民事诉讼法，规范起诉之后，经过一连串行为，到达本案判决之过程。原则上，民事诉讼法规定有关法官及诉讼关系人（如：诉讼代理人、证人、鉴定人）所要遵守最低限度之要求或内容，禁止任意诉讼。此称为任意诉讼（便宜诉讼）禁止的原则或程序法定的原则，不允许法官、当事人随便订诉讼程序，任意进行诉讼，例如不得至法官住所开庭，应在公开法庭为之。之所以规定最低限度之法定程序，其目的在使诉讼关系人能明确知悉主张权利之程序为何，知悉之后，始能配合法定程序，进行诉讼，俾能迅速处理大量纷争事件。避免因人而异，增加处理上的困扰。因此，法定最低限度之诉讼程序，法官及当事人均应遵守，符合定型化之要求。

然而，应予注意者，任意诉讼禁止原则究竟应被贯彻至何程度，尚涉及不少问题〔关于任意诉讼禁止原则所涉及之程序法上基本问题，请参照「司法现代化」第一五八页至一五九页；本人在民诉法研究会第六十三次研讨会所提「书面意见要旨」内「一（二）」及研讨会后补注一之说明，载于「民诉研讨（七）」第三九七页、第四○二页以下〕，如法律规定的诉讼程序过于刻板僵硬或不灵活而无弹性，反而使法院及当事人不能临机应变，造成不便。例如当事人订立诉讼契约，约定将来诉讼时使用何种证据，是否加以限制？当事人可能以某些证据难以搜集，为迅速解决纷争，约定将来发生纷争时仅能使用特定证据，其余证据不得使用，亦即以证据契约限定证据使用之范围。此种契约是否全不允许，亦未可必。关于此问题，容后另从各种角度陆续予以说明。又如，当事人提起诉讼之前或之后，订立契约，约定原告不起诉或撤回起诉。原告连权利均可拋弃，何以不得约定不起诉之契约？撤回起诉之契约或订立不起诉之契约，不尽然全都违反任意诉讼禁止之原则，于一定范围之内，可能承认其效力。易言之，诉讼法除需要考虑满足程序定型化之要求，以便利诉讼之进行，迅速处理大量纷争外，尚需考虑其他要求。依任意诉讼禁止原则应予禁止之范围如何，仍多有待探讨之课题。纵然任意诉讼禁止之原则可能受到修正，但诉讼程序定型化之要求依然重要，某一定之格式仍须遵守，例如起诉状之写法、记载，不能随法官意思任意改变，以避免诉讼程序无从预测。因为倘容许法官遽然采取便宜措施，允许原告以另一型式书写，则被告不能预测，措手不及，无法明确知悉诉讼程序如何进行，对被告而言诉讼反而成为一种陷阱。

民事诉讼法之意义，可从诉讼法与实体法或私法（实体私法，主要为民商法）比较之角度予以观察。实体法，例如民商法皆属规定权利义务关系存在与否之法律，而诉讼法系规定当权利义务关系存在与否发生争执时，为确定权利义务关系之存否及其范围，并迅使权利能具体化、实现之有关的法律，亦即规定如何确定私权（实体私权，即权利义务或法律关系）存否，并使其具体化予以实现之法律。

实体法与诉讼法具有关连。实体法规定K物之所有权于何种情况下归属于甲或乙，例如甲占有之房屋在登记簿册上登记为乙所有，惟甲占用房屋已几十年，是否因时效取得所有权？或者甲继承乙，是否因继承而取得所有权？发生时效取得之事实或因继承而取得所有权，实体法均有规定。民法第七百六十九条即规定时效取得不动产所有权之要件：以所有之意思，二十年间和平继续占有他人未经登记之不动产，得请求登记为所有人。当法官判断甲乙孰有权利时，实体法成为裁判规范，法官应予遵守。于诉讼之前，实体法规定成为甲乙间社会生活之生活规范，例如他人不得随意占用自己之所有物，未妥善管理自己财产，致他人占有相当时间，他人即可能时效取得物权等等。亦即，实体法一方面作为当事人间之生活规范，一方面于当事人发生纷争时，成为法官之裁判规范，用以判断当事人权利义务之存否。由是可知，实体法与诉讼法是有密切关系，实体法系裁判规范。

再者，民事诉讼法往往亦牵涉实体上权利之规定，例如法院判决房屋属甲确定之后，即发生既判力，法官虽可能判决错误，在实际之客观事实上纵然房屋所有权属于乙，但因法官错误判决而发生既判力，无异使乙之所有权丧失，否定某乙根据客观之实体法照理应有之权利，某乙之所有权因法院判决而变成甲所有。由是可见，诉讼法之运作，可能牵涉到实体法上权利之内容，裁判创造权利，判决错误亦当作真实予以处理。又如举证责任之分配，亦系实体法与诉讼法密切关连之一问题。

不过，毕竟诉讼法与实体法系各别之法律，彼等适用之对象并不完全相同，仍有区别之实益。诉讼法亦规范法官。诉讼法所要规范尚有一些动态行为或变动行为，于诉讼中随时突发，而实体法规范之对象，比较属于静态。法官自由心证如何形成，甚难如实体法般静态。诉讼程序上因素发生变化，证人多一人或少一人，多言一句少言一句，法官自由心证之运作及内容均可能发生变化。实体法上客观之要件事实为何照理不应该会变化，例如汽车有无撞伤人，系过去某一时点已经存在者，照理不会发生变化。

关于实体法与程序法之关系，尚须指出，如前所述，诉讼系一集团之现象，适用实体法所要考虑之因素，于适用诉讼法时，当然应予考虑，例如判决确定赔偿之范围时，依民法第一百八十七条第三项、第一百八十八条第二项规定，应斟酌债权人与债务人之经济状况、身份地位，作公平之衡量，且斟酌债权人与债务人 、当事人间公平即可。斟酌当事人间之公平此一实体法适用之际所要衡量之事项，于适用诉讼法予以裁判之际，当然需加考虑，除此之外，犹需考虑当事人以外之人还要使用法院。亦即适用诉讼法，运作诉讼制度时，需考虑者，除此两造（债权人及债务人）外，其余尚有很多民事事件等候处理，如为斟酌此两人身份地位、连祖宗三代均予详细调查，其他人之权利均不能迅速获得裁判之机会，因为法官亦属有限之资源，不可能为满足人民之要求（即国家设立法院之司法文化任务的满足），将全国法官增加数万人，致人民所纳税捐，均供有纷争之人，每件事件聘请法官详细办理，须知其他人民尚有受教育、交通服务……各方面之文化需求。应在此有限国家资源之下，理解诉讼制度。此当然牵涉，诉讼法之运作如何，会影响实体法之权利内容，于后述诉讼法之独立性，再加说明。

以上说系从诉讼法与实体法比较观察之观点予以理解诉讼法。

何谓诉讼法，另可从诉讼法与非讼事件法比较之观点加以理解，系相当大之问题。为理解非讼事件法，及其与民事诉讼法之关系，开一非讼事件法之课程，时间一学期，可能了解仍有限，在此当然不可能通加以详细说明，但为概括理解，以下列举一些事项俾供参考。主要参考资料，详阅民事诉讼法研究会第二十三次报告，特别是第贰部分，说明诉讼程序与非讼程序之基本原则上差异（「民诉研讨（二）」第四二九页以下，特别是第四三四页第四五四页）。

民事诉讼程序简称为诉讼程序，非讼事件程序简称非讼程序，两者主要不同（另可参照「程序制度机能论」一一六页内注八之说明）：

第一：原则上，诉讼程序采取当事人主义，而非讼程序采取职权主义。所谓当事人主义包括处分权主义、辩论主义、当事人进行主义。处分权主义亦称为当事人处分权主义；辩论主义亦称当事人提出主义，当事人提出之资料法院始得作为裁判之基础，系诉讼法之骨干；此两者与当事人进行主义总称为当事人主义。处分权主义与诉讼标的之表明有关，具有防止发生突袭性裁判之功能，详待后述（关于其所含三层面内容，请见本人在民诉讼研究会第六十次研讨会所提会后补注一内「一」之说明，载于「民诉研讨（七）」第一七六页以下），于此简略言之。所谓处分权主义之第二层面内容，系指法官不得超过当事人所请求之内容予以裁判，当事人未请求之内容，法官不得加以裁判。例如原告请求被告返还永和之房屋乙栋，法官不得判命被告返还士林之房屋乙栋；原告请求被告返还钢笔乙支，法官不得判令被告返还六法全书乙本。于非讼程序，处分权主义受到限制，法官可能裁判当事人未请求之事项，例如孤儿之利害关系人请求法院指定姑妈为某小孩之监护人，法院调查结果，认为姑妈有怪僻，不适宜将小孩交予监謢，即得指定其叔叔或另一社会上有名望之一定范围内之亲戚为监护人，法官介入生活范围较大。法官之权限于诉讼程序较小，于非讼程序较大。

辩论主义，简言之，系指于诉讼程序当事人未主张之事实或提出之证据，法官不得加以调查。例如当事人未主张清偿之事实，法官不得裁判原告之债权已因被告之清偿而消灭。惟于非讼事件，法官为得到合理之裁判，纵然当事人未主张之事实或未提出之证据，法官亦得加以调查。例如上举指定监护人事件，选任监护人或撤换监护人时，或选任财产管理人事件，声请选任财产管理人时，当事人声请以某人最适合管理财产，法官调查结果，认该人似有赌博习惯，即得以公函至警察机关或其他机关查询该人素行，当事人未提出之证据，法官亦得加以调查，影响程序之结果。

当事人进行主义，例如于诉讼程序，当事人得合意停止诉讼程序，撤回起诉。往昔于法国大革命刚完成之际，因不信任法官，甚至于何日开庭，亦由当事人决定，非由法官指定期日，程序之进行，操纵于当事人手中，亦即当事人对诉讼程序之进行有主导权。反之，原则上当事人对非讼程序之进行则无主导权。

第二：诉讼程序，依法院组织法第八十六条规定，应于公开法庭开庭审理，而于非讼程序，是否于公开法庭为之，由法官自由裁量。

第三：诉讼程序，应以言词审理，不得书面审理，法官与当事人必须以言词陈述及审理事件。非讼程序，以言词审理或书面审理，均由法官自由裁量。例如法官就非诉事件当事人所提出之声请状，认已可裁判，即可马上裁判，而于诉讼程序如此处理即属违法，必须经过开庭以言词表示意见，辩论之后始得裁判。

第四：诉讼程序采用直接审理主义，即为判决之法官必须为听讼或审理之法官。某甲法官欲加以裁判书写判决书，必须某甲法官听讼自头审理至尾，已经当事人辩论。如某甲法官讯问证人、调查证据，却将事件交由某乙法官书写判决书判决输赢，即非所许，因如此处理容易导致裁判不正确。判决程序具有严密程序保障，此为其中之一。但在非讼程序，不需如此，例如声请拍卖抵押物事件，承办法官某甲调职，接办法官某乙就某甲交接之书面或资料，不必再经开庭，即得马上加以裁判。非讼程序之程序保障，不若诉讼程序严密。此与既判力有关。因法官在诉讼程序有严密之程序上规定，故依诉讼程序所为之判决应比依非讼程序所为之裁定发生更大之效力。易言之，在判决程序，要求法官严格遵守一定之程序予以审理，非讼程序则较易简略，此际应承认判决程序所为判决有更大之效力。非讼程序原则上未解决纷争，因其裁定无既判力，而之所以无既判力者，即因非讼程序过于简单，至少比诉讼程序简单，不严格。

第五：于诉讼程序，搜集证据应严格遵守一定之程序，称为严格之证明。例如原告请求被告偿还票款，法官提示支票讯问被告支票上印章是否为被告所盖，被告承认图章为其所有，但否认为其所盖时，被告即需要证明原告或他人盗用图章；或被告虽承认为其所签发，但主张系于受原告持枪胁迫下为之者，有证人看到，并有闭路电视为证时，法官均须经一定调查证据程序，始能认定原告盗用印章或被告签发支票非出于自由意志之事实。非讼程序则不必严格之证明，自由之证明即可，亦即法官为裁判而搜集证据时，不必遵守严格之程序，得由法官采取自由之方式。例如法官以电话至地政事务所查询后，不一定要将查询资料提示当事人，即得据以为裁定。诉讼程序则不许如此，纵然以电话至地政事务所查询，亦必须将查询所得资料，在公开法庭，提示当事人，经过当事人辩论之后，始得据以判决。非讼程序，证据提示当事人与否，法官有决定之权。依此种不严格之程序所为之非讼裁定，当然不应发生解决纷争之效力。

第六：诉讼程序，必须经双方当事人之辩论，然后并以判决方式予以裁判，判决书必须附理由。民事诉讼法第二百二十二条第二项规定，得心证之理由，应记明于判决，第二百二十六条并规定判决书应记载之事项。所谓必经当事人辩论，非谓当事人不到庭，即派法警予以拘提到庭辩论，而系指于某年月日于第几法庭辩论，应通知当事人知悉，使有辩论之机会，即使当事人接获通知后不到庭辩论亦可。但是非讼程序，并不如此，除法律特别规定裁判书应附理由外，裁判书得不附理由，由法官自由决定详载理由与否，并且非讼裁判不以判决方式，而以裁定方式为之。与诉讼程序对判决依上诉方式予以救济不同，非讼程序对裁定则依抗告方式予以救济，所受审级保障较少，原则上仅止二审而已。

第七：诉讼程序采取两造当事人对立原则，诉讼程序原则上均有对立之两造当事人一原告及被告，或更多人。有对立，斯有诉讼。而于非讼程序，不一定有对立之当事人，例如利害关系人声请法院指定财产管理人，不一定有对立。或上举夫妻手拉着手协同办理财产制登记，或收养人与被收养人协同声请裁定认可收养，均无对立。非讼程序不一定有对立之当事人，但前述共同海损事件，即有对立，因其以当事人协议不成立为要件。非讼程序种类繁多，儿童福利法亦有非讼事件，例如托儿所、孤儿院亦有资格请求法院指定监护人等等，于父母神经病或怪癖，虐待子女，应剥夺父母之监护权时，即由利害关系人声请法院指定监护人，以保护儿童。非讼事件种类，随着人民对国家照顾需求之增加而愈来愈多。社会复杂，将来或许以法律规定，心神丧失至一定状态，国家应向非讼法院声请，由法官依职权调查证据，以裁定加以保护。此已非诉讼事件，而系非讼事件，因无对立性，仅为保护该心神丧失之人，无人与之对立，单方照顾之。

第八：于诉讼程序所为之判决，原则上为判决之法院自己不得加以变更，某甲法官为判决后，自己亦应遵守，不能随意撤销、变更自己之裁判。于非讼程序，合乎一定要件时，纵然为裁判之法官亦得撤销、变更自己所为之裁判。法官为裁判以后，如得任意变更，将影响法之安定性。当事人所持之裁判书，如系诉讼法院之判决书，即得信赖法官判决输赢之后不会再予变更。除非具有再审事由，否则当事人收到判决书后，不必提心吊胆，担心会受撤销或变更。但是，非讼程序所为之裁判，合乎非讼事件法第二十三条规定之情况下，甲法官为裁定后，亦得以裁判错误为由而加以变更，或以情事变更为由而变更之。例如声请认可收养子女事件，非诉法院虽裁定认可收养，但裁定前收养人已死亡，此际，非讼法院得依声请或依职权予以撤销。即非讼法院得以裁定时不知悉收养人已经死亡，而死人不能收养为由，根据非讼事件法第二十三条规定，撤销其某年某月某日所为认可收养之裁定。

民事诉讼法之意义，亦可从其与刑事诉讼法之比较予以理解。刑事诉讼法系为确定国家对私人之刑罚权存在与否及其范围，民事诉讼法则系为确定私权存在与否及其范围者。

民事诉讼法之意义，可从其与行政诉讼法比较之观点予以理解。行政诉讼系有关刑罚权之行使以外行政权之行使及其他公法上权利关系之争讼事件。行政诉讼事件之范围广狭，各国立法政策不一。日本即承认当事人诉讼、抗告诉讼。我国行政诉讼法已经修正，扩大行政诉讼事件之范围，增加行政诉讼之类型。民事诉讼法系有关私权存否之讼争事件，与行政诉讼不同。

通常情形，例如发生车祸，司机驾车违规，速度太快，撞伤他人，此际，可能发生下述问题：司机应负民事赔偿责任，驾驶执照可能被吊销，如不服被吊销，得提起诉愿、再诉愿、行政诉讼；至于业务上过失伤害或致死，可能涉及刑事诉讼之问题。亦即，社会上发生一件事实，牵涉民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼等等问题，三者可能同时存在。

行政诉讼与民事诉讼之界限，有时不易划分。民事事件通常分为诉讼事件与非讼事件。强制执行事件与破产事件，究属何种事件或介此两种事件之间，有各种学说发生争执。破产事件与强制执行事件，由于破产法与强制执行法均规定准用民事诉讼法，故有认其属诉讼事件。惟实际上，破产事件与强制执行事件牵涉甚广，甚多问题均与确定私权无关，非判断权利义务关系存在与否，故有认其属非讼事件。诉讼事件与非讼事件为民事事件之两大类，两种极端，中间存有各种型态之事件，强制执行事件与破产事件即介于此两者之间。此外尚有其他各种事件，基于各种要求，或接近于诉讼事件，或接近于非讼事件，如何予以审理，成为重大问题。要理解解决之理论，就非讼事件法之理论必须有某程度之认识始可。

诉讼事件← ……强制执行事件…破产事件……→非讼事件

本人以为，对诉讼法与非讼法，应打破其界限。如「诉讼法理与非讼法理之交错适用」之绪论（要旨）（「民事诉讼法之研讨（二）」第四二九页以下）所言，将来不要斤斤计较于事件为诉讼事件或非讼事件，主要者为显示每种事件最重要之特征为何，然后适用其最需要之法理。

民事事件大别为诉讼事件与非讼事件，中间尚有很多复杂之事件，已如上述。又，比较成为问题者，即诉讼事件与行政诉讼事件有时区分相当困难。向来认为，民事事件系指请求法院就私权加以裁判之事件，而行政诉讼事件系指有关公法权利义务关系而涉及行政处分之事件，亦即有关私权之纷争依民事诉讼程序，有关公权之纷争依行政诉讼程序予以解决。但是，某一权利受侵害，究属公权受侵害或私权受侵害，有时甚难界定，纵然学者之间亦议论纷纷，见仁见智。法官之间亦然，往往某一法官认其属公权，应依行政诉讼，另一法官就同一事实认其属私权受侵害，应依民事诉讼。此涉及一问题：法庭就诉讼事件为本案判决之前，必须诉讼事件具备合法要件，如有管辖权、当事人能力……等等，其中之一即为审判权。如民事法院对之无审判权，即不得依民事诉讼程序为本案判决，亦即如属有关公权之侵害，应依行政诉讼程序予以处理。然而，既然有时对一种权利侵害，究属公权侵害或私权侵害，在论者之间存有不同之见解，即有可能发生下述情形，即当某一权利受侵害，以为系私权侵害而向民事法院诉讼，法官认为公权侵害，以无审判权，起诉不合法予以驳回。同一原告就同一事件至行政法院诉讼，行政法院法官反而认为私权侵害，亦以无审判权，起诉不合法予以驳回。此际，权利受侵害人投诉无门，因公权侵害或私权侵害于民事法院与行政法院之间见解不同，发生完全不同之结论，皆以无审判权，起诉不合法而遭驳回，根本无请求法院为本案判决之机会。

本案判决系指判断实体法上权利义务关系存在与否之判决，判决之前必先审理、调查证据，此审理称为本案审理，即调查权利义务关系存在与否。如调查有无当事人能力、诉讼能力、管辖权、审判权，即非本案审理，另称为合法与否之审理或有关诉讼要件之审理。因此起诉合法不合法之审理，非属本案审理。原则上诉讼要件之审理先于本案审理，但有时，本案审理与诉讼要件审理纠缠一起。例如某甲是否为K公司之董事长，如非董事长，即非公司之法定代理人，无法定代理权，属于起诉合法与否之问题。设如K公司之董事长本为某甲，某甲经管很多公司之图章、帐簿或文件，嗣某乙突然主张其系依公司章程产生之新任董事长，以K公司为原告，某乙自己为法定代理人，列某甲为被告，请求某甲将经管之公司图章、帐簿交付新董事长某乙。某甲抗辩主张其始系真正董事长，某乙非董事长，应无请求交付公司图章、帐簿之权利。此为实体法上权利之有无理由问题，但为此判断前，必先判断孰有法定代理权，俟法定代理权判断清楚之后，实体法上交付图章、帐簿之请求权大概亦已可资以判断。盖某甲并未否认其经管图章、帐簿，仅否认某乙非董事长、请求交付之权利。此际，审理孰有法定代理权，无异成为审理本案请求权有无理由之一部分。如法院审理调查结果，认定某乙非董事长，无法定代理权，究以起诉不合法（未经合法代理）裁定驳回，或以请求权无理由判决驳回？牵涉诉讼经济之考虑等等因素。如裁定驳回，因无既判力，可能重行起诉。且经过数次期日调查审理、辩论，好不容易始查出该请求权有无理由，竟然未予判决，仅为程序上判断，即遗留甚多问题。此例主要说明，起诉合法与否之审查，与本案请求有无理由之判断的审理，有时纠缠一起。解决此问题，无论如何，应注意一大原则：便利权利人主张权利。因为权利即代表法律制度，不保障权利，法律制度会逐渐崩溃。此种观念，于行政诉讼之审判权与民事诉讼之审判权发生争执时，亦应予注意。

某一权利侵害，究属公权或私权侵害，在学者或法官等法律专家之间，尚且可能发生争论，更何况欲主张权利之非法律专家的人民。于此情形，某一权利究属私权或公权难予判断乙事，依本人见解，应认为系一种社会危险。此种危险，不应归主张权利之人负担，而认其起诉违反民事诉讼法第二百四十九条第一项第一款，以无审判权为由裁定加以驳回。否则，彼至行政法院，行政法院认该诉讼属民事法院审判，至民事法院，民事法院又认该诉讼属行政法院审判，两者均拒绝审判，当事人只好回家抱棉被哭。此种极不合理之现象，竟然出现在司法院大法官会议之解释中，前后解释就审判权之有无作不同处理。详阅民诉法研究会第二十次研讨纪录「民事法院与行政法院的权限冲突问题」（「民诉研讨（二）」第二八九页以下）。

欲予深入者，下述实务见解可供参考。最高法院六十九年台上字四一五五号判决，裁判选辑第一卷第四期第四九九页；七十二年台上字四二七号判决，裁判选辑第四卷第一期第三九一页；七十四年台上字五五九号裁定，裁判选辑第六卷第一期第四七九页；七十年台上字一○四二号判决，裁判选辑第二卷第一期第四七七页；其他如司法院出版之民事法律问题研究汇编第三辑第四三一页，有关市政府开辟道路，越界占用私人土地，究为公权侵害或私权侵害之问题。（关于司法院第一厅之见解，姚瑞光老师曾为文加以批评，刊载于法学丛刊第一二四期第十四页）。

上述资料，均未解决问题。要解决问题，则如上述所言，公权、私权之判断或公权侵害、私权侵害之判断发生争执时，此种解释法律之危险，应该归谁负担，始系最重要而需加解决之问题。

为使更了解此问题之严重性，兹再就本人在研究会之分析发言（「民诉研讨（二）」第三二○页至三三四页）稍予叙述，究竟某一事件应由行政法院审判或由民事法院审判，大陆法系国家如法国，设立专门决定由谁审判之权限法院；德国采取移送之方式，于法院组织法中加以规定。与我国采用方式均不同。何种处理方式，较能便利人民主张权利？依我国采用方式，如审判权判断错误，并不移送，径予驳回，造成严重问题。例如起诉需遵守一定期间，被驳回之后已超过期间，即无救济之途。采用移送方式，即使审理数月始予移送，但因起诉期间之遵守仍于提起诉讼时即已遵守。该次发言所谓应赋予当事人有等待大法官会议解释之机会，即表示当事人仍处于行使权利之过程，时间之遵守不受影响。起诉常有一年或二年除斥期间之规定，所以将起诉驳回或移送具有不同之意义。我国关于此问题，竟然连两次大法官会议解释，均违背保护权利之基本思想。

英美国家根本无此问题，吾人所谓民事诉讼事件或行政诉讼事件均依同样之基本原理予以审理，由完全相同之法院，依照同样之程序处理，如辩论主义、当事人主义、职权主义……等等，不因其属民事诉讼事件或行政诉讼事件而不同，仅理论上有探讨之实益而己，于诉讼程序运作上未加区别，未作不同处理。

日本关于处理民事诉讼事件与行政诉讼事件，于第二次世界大战以前，与我国相同，亦另设有行政法院审理行政诉讼事件，但二次大战后，受美国影响，将行政法院予以废除。但是，就行政诉讼事件之审理，设有特别之规定。因日本宪法规定不得设立特别法院，普通法院之外不得设立如军事法院等特别法院，故行政法院之设立亦受到限制，民事诉讼事件与行政诉讼事件均由普通法院审理。虽然如此，但于审理行政诉讼事件之际，扩大法官之权限。易言之，在日本审理行政诉讼事件，比较接近前述所言非讼程序之基本原理。因此，在日本仍具有区别某一事件属民事诉讼事件或行政诉讼事件之实益，至少比英美更具有实益。盖如其被区别为行政诉讼事件，即依照比较扩大法官权限之基本原理予以审理，而非依诉讼程序之当事人主义予以审理。

日本制度与我国制度亦不相同，我国另设有关行政法院。我国审理行政诉讼事件程序，依行政诉讼法规定，法官权限较大，比民事诉讼之程序及审理更接近于非讼程序。我国之行政诉讼法，与日本行政诉讼事件之审理，有一点相同，法官职权探知之范围相当广。易言之，当事人未提出之证据、未主张之事实，法官均得加以调查。既然审理之原则有重大差别，则在我国，选择民事法院或行政法院审理，即有区别之实益，影响当事人之权利或利害关系相当大。因此，某一权利侵害究属公权侵害或私权侵害之判断上危险，应尽可能为公平之处理，不应归由当事人负担，避免造成苛酷。

关于民诉法研究会第二十次研讨纪录「民事法院与行政法院的权限冲突问题」之讨论：

问：你在报告中主张，于起诉最先阶段，应允许当事人就审判权之裁判得合并提起预备或选择之主张，此种主张，在我国目前法院实务，究竟应朝何方向予以配合？

答：例如在民事法院作此主张，或在行政法院作此主张均可，当事人认为其见解被何法院采用之可能性较大，即先向该法院提出。问题在于，允许为此种预备或选择主张之方式，比不允许，在目前制度下对想主张权利之人更能加以保护。此系不得已之办法。除此之外，恐无其他较佳办法。如依照目前实务，很可能马上遭到驳回。设身处地考虑，让当事人有选择机会，比无此机会，对权利人增加很多方便。此种主张，在法院审判实务上甚易处理。反而法官心态上，由于司法院司法行政上要求法官办案正确、迅速。正确指其裁判遭上级法院废弃之比率低。正确与否，虽难以此为准，惟亦无其他较好之标准。办案速度，亦作为成绩，结案日数平均为何均有统计数目。因此，案件如依个人上述方式处理，承办法官之办案速度可能被扣分数，因案件不能报结，无异未予处理。但是，此亦甚易解决。此际，得由承办法官签报院长，凡属权限冲突之案件，办案速度不列入成绩。

因法官有升迁之问题，需要某程度之考核，但是，最好不要有升迁之问题。依本人理论，地方法院之法官与最高法院之法官，地位完全相同，最优秀之法官留置第一审。盖发生纷争之事实，例如车祸发生时，如要调查正确清楚，接近发生纷争时点之地方法院比高等法院较有可能。至高等法院、最高法院之后，证人记忆可能淡忘，证据文书可能灭失，现场可能已遭破坏。任何案情之调查，时间因素至为重要，如车祸发生，警察应设法愈快到达现场。从诉讼基本原理观之，第一审将事实认定清楚，将来高等法院、最高法院得追求获致正义之可能性始能提高。如第一审就使事实模糊，上诉高等法院屡次发回，问题仍不能解决。是以，应该将最有能力之法官调至第一审，在第一审即判决使当事人心悦诚服，自然减轻高等法院之负担。由是可知，第一审非常重要，如在第一审主张权利，即遭民事法院与行政法院「踢来踢去」，则证据一直灭失，更遑论提诉期间。

在目前制度之下，除本人主张之方法外，难予找出较妥当之解决办法。否则，应设立权限法院，在大法官会议设小法庭。修改大法官会议法，五位大法官即得审判此类案件。

如何处理，就主权权利而言，始得谓合理化？连吾等法律专家均不能判断清楚属公权侵害或私权侵害，当事人一起诉即以无审判权驳回，不为本案审理，未赋予本案审理之机会，某程度过于残酷。例如人民之道路被政府机关占用，每月租金损失姑且不论，生活均受影响，仅审判权一问题，亦即属民事诉讼或行政诉讼之问题，即搁置而无法解决。

以上自各种角度分析民事诉讼法之意义，兹更就实质意义之民事诉讼法与形式意义之民事诉讼法之角度，予以观察。例如非讼事件法有关共同海损之规定：由何法院管辖，提起非讼程序之处理，亦得谓属实质之民事诉讼法。法院组织法第八十六条规定，诉讼之辩论及裁判之宣示，应公开法庭为之，此亦有关民事诉讼程序如何进行之法律，亦系实质之民事诉讼法。诸如此类，在外观上书名民事诉讼法以外之法律中，有关民事诉讼程序如何进行之规定，均属实质意义之民事诉讼法。

共同海损事件，是否均依非讼程序以职权主义予以处理？共同海损系有关权利义务关系之争执，因其需要迅速处理，始藉用非讼程序之优点（迅速处理），除此之外，仍保留诉讼事件之性质，故称其为真正诉讼事件。因此，仍有诉讼法理之适用。例如举证责任之分配，仍依民事诉讼法规定。此即吾人所谓程序法理交错适用之重要据点。设若连票款存在与否，共同海损存在与否，法官均应依职权予以调查，就法官之负担而言，实不堪负荷。证据何在，法官不可能知悉。因此，涉及协力义务。依非讼程序处理，并不当然免除当事人之协力义务。当事人不提出资料，法官无从知悉。例如票款有无清偿，当事人不提出资料，法官并非神仙如何可能发动职权。此即牵涉诉讼法理，不能完全依照职权主义。上述问题，系理论之关键，所谓交错即在此交错。共同海损事件，诉讼要求迅速，仅适用职权进行主义而已，而搜集资料，仍应适用辩论主义。但收养子女事件，仍应适用职权探知主义，因认可收养具有公益性质，关系被收养人利益之问题。民法一千零七十九条第五项第二款、第三款规定法院认可收养与否，应考虑被收养人及本生父母之利益，具有公益性，与共同海损事件仅牵涉私人财产权不同。本票票款亦仅涉及私益而己，将其非讼化，仅为执票人方便而己，并非谓法官连票款何时清偿，均应发动职权予以调查。纵使离婚事件，离婚亦具有公益性质，但夫妻为何争吵，当事人如不提出资料，法官无从发动职权，至少应向法官陈述要求离婚之线索何在。此即需要某程度之协力义务，协助法官作成正确裁判之义务。

另外一点应予注意者，民事诉讼法亦有习惯法、判例法之问题。尤其在德国，很多法院各有其实务。每一法院有每一法院之审判实务，之所以如此，盖民事诉讼法颁布施行后，因每一法官各有其智慧、学养，由其解释之结果，如数个法院均如此解释，经过相当期间，即成为彼等之审判习惯。另外地区法院之法官，亦有其智慧、学养，倘其解释有所不同，则实务上习惯即呈现不同。此因不同地区之法官，不一定有交流，就同一条文之运用，可能成为不同之审判实务。国内向来未充分认识审判实务不限一种，可能数种同时存在。此因台湾地区尚小，且司法院介入经常为解释。实际上，法律虽仅有一规定，但实务本身可能存在数种见解，某一法院经常如此处理，若法官调动不频繁，即变成该法院之习惯。只要其不违法即可，违法时当事人得提起上诉。例如法院习惯上均在法官居所开庭，此即违反法院组织法，当然应予纠正。如不违法，未受纠正，该习惯即一直存续下去。民事审判实务，属实际东西，不能空谈，因此，判例法或审判实务之习惯法甚为重要。同一法律，各国运作方式可能不同。

以下简略说明民事诉讼法之特性或性质上之特征：

第一、民事诉讼法具有定型化之特性，注重形式，所作规定不得任意变更，亦即定型性、形式化。例如，起诉状有一定记载之方法，不允许随意更改，以便大家容易预测到主张权利之方式，得大量而迅速予以处理，诉讼具有一定之格式或形式。

第二、民事诉讼法有其独自之性质，此即独立性，不仅限于帮助实体法而成为实体法之助法而己，仍有其独立性、独自性。在较古时代，罗马法以来，民法等私法发达较快，比诉讼法更早。民事诉讼法于理论上虽属于后进之法，但经过长久之变迁，到达现在，民事诉讼法已发达成一独立之体系，确立其独立性、独自性，已非助法。例如，法院依诉讼法所为本案判决，纵然判决错误，亦可将客观上属某乙所有之权利判归某甲所有。假使诉讼法无独自性，则将来某乙仍得证明客观上其始系权利人，否定确定之本案判决，惟并不允许如此，只要发生既判力，除非合乎再审之要件，原则上不许加以动摇，判决错误即错误到底。此即表示诉讼法具有独自性，实体法并非永远优先。现在有人提倡一上课方式，认为诉讼法与审判实务之课程甚难分开，上课最好方法并非仅止于讨论，而系一学期观赏几十次电影。每一上课开始，即观赏影片，观赏完毕，打开电灯开始讨论，不分实体法或诉讼法。观赏之影片描述，有人被汽车撞重伤，经过多时始寻找律师，律师为其撰状，搜集证据，然后提起诉讼，法官如何开庭、如何审理，最后如何判决。由此逼真过程，明显看出孰违反实体法规范，法官判决错误，任何人一目了然。此际，即使法官判决错误，判决发生既判力之后，仍应承认其效力，客观上固得看出实体上权利之归属，但实际上已判决错误矣，不能变更，因诉讼法有其独自之效用。

第三：诉讼法亦系裁判之独立的规范。裁判之际，法官不得仅遵守实体法或私法，亦应遵守诉讼法之规定。举例言之，某甲根据买卖关系请求某乙给付价金五十万元，某乙主张买卖契约被诈欺或被胁迫而订立，已

某甲 某乙

行使撤销权；­或某甲给付买卖标的物迟延，某乙定期催告，某甲仍未覆行，某乙已取得解除权，并予以行使；®或买卖价金已清偿；¯或买卖为双方通谋意思表示为之者等等。就某甲所主张之买卖关系及价金给付请求权存在与否加以判断时，即属本案审理。判断过程，就某乙所主张之上开事实调查愈多，某甲所主张权利受影响之程度愈大。纵然法官调查结果，认为某乙无撤销权，某乙此际又主张契约已经解除资为抗辩，法官调查结果，某甲已证明买卖标的如期交付并未迟延，此际，某乙又主张价金已经清偿，以支票代为价金支付，法官调查结果，以该支票系清偿另笔借贷，与本件买卖价金毫无关系。某乙所主张上开三事实，法官每调查其中一次，某甲之价金请求权存在与否即可能受影响一次，调查愈多，影响愈大。价金请求权存在与否之判断，系有关实体法之判断，属实质之争执事项。反之，假使某甲起诉请求某乙给付价金五十万元，一起诉，法官随即判决某甲胜诉，某乙否认买卖关系存在，欲主张上述抗辩时，法官拒绝听取审理（极端案例），此际，实体法上请求权被判存在之可能性提高。易言之，假设法官或法律可不允许某乙提出上述资料，则愈不许其提出，实体法上权利义务关系存在不存在之判断，愈未考虑为正确判断之要求。民事诉讼法第一百九十六条第二项规定，当事人意图延滞诉讼，逾时提出攻击防御方法者，法官得驳回之，不准其提出（同法第二百七十六条亦有类似规定）。在本件案例，某乙起初提出撤销抗辩，法官为调查有无被诈欺胁迫，开庭八、九次。某乙眼见证人全部作对其不利之证言，又提出契约解除抗辩，又提出清偿抗辩，又提出消灭时效抗辩，又主张抵销抗辩……，法官陆续予以调查，结果证明某乙胡乱编造，所言不实。法官受骗几次后，认为某乙意图延滞诉讼，不准某乙再提出抗辩，驳回其抗辩。法官之所以加以驳回，盖为争取时效，节省劳力、时间、费用。此际，法官基于诉讼法之考虑，以纯诉讼法之观点加以判断。如法官基于实体法之考虑加以裁判，应无穷尽允许某乙抗辩，不论某乙所为主张为何，均需调查，至某乙无资料可以提出为止。某乙在此拖延过程，可能已将其财产脱产，致使某甲减少受偿，甚至落空，不能受偿。由是可知，民事诉讼法第一百九十六条第二项及第二百七十六条之规定，不管实体法上之考虑，站在纯诉讼法之观点予以裁判。此岂非定明诉讼法有其独自性？无逾此更为明显者。自一八七七年，德国制定现代民事诉讼法以来，此乃成为最大之问题。一九七七年，号称德国本世纪最大的民事诉讼法之改革，制定「审判程序简化促进法案」，于民事诉讼法实施一百年之后，修正上开规定，比我国目前第一百九十六条第二项更扩大法官得驳回某乙抗辩之机会，不允许某乙提出太多抗辩之机会。法官倘先预告某乙提出资料，而某乙不提出资料时，法官得为节省诉讼上劳力、时间、费用之浪费，将某乙所提出抗辩之攻击防御均予驳回。易言之，走向比一百年前更强调诉讼法之独自性。关于此问题，参考本人于民诉法研讨会第十一次报告「民事诉讼审理方式之检讨」（「民诉研讨（一）」第三三三页以下）。此乃本世纪最大之改革。

上述主要说明，当事人为证明实体法上权利义务存在不存在，而欲提出之资料，法官得加以驳回，此即强调诉讼法有其独自应考虑之因素。其他相关问题仍很多，容后详述。兹更举二例言之。民事诉讼法第四十条第三项，有关非法人团体之当事人能力问题。此亦属重大问题。今后，到处均得自由集会、结社。如发生纷争时，应如何解决，即涉及民事诉讼法第四十条第三项规定。该项与同条第一项不同，后者规定民法上有权利能力者，在诉讼上有当事人能力；前者规定，合乎一定要件，即具有诉讼上当事人能力。依本人理论，可能存有一种团体，未具有民法上之权利能力，竟然不得不承认其有诉讼上当事人能力。由是亦得明显看出，系基于诉讼法上独自之考虑。有关非法人团体之当事人能力，民诉法研究会先后两次报告就此问题，曾详加讨论（第八次研讨「民事诉讼当事人能力问题」载「民事诉讼法之研讨（一）」第二一一页以下；又，第二七次研讨「非法人团体之权利能力」载「民诉研讨（三）」第八九页以下）。民事诉讼法第四十一条规定选定当事人制度，亦属类似问题。由上述均得说明，民事诉讼法已经从不同之观点建立其体系，为其独自之考量。

第四、民事诉讼法具有公法之性质，因民事诉讼法亦规定国家（即由法院代表国家）行使公权力，对私权受侵害时如何加以救济之程序，系规范国家或法院如何裁判之法律。就此点而言，民事诉讼法具有公法性，虽然其所处理者为私权争执，但其规范之对象，牵涉到国家亦即法院之行为。因此，民事诉讼法实际上仍属公法。此点甚为重要。盖国家成立之后，即禁止自力救济。既然禁止自力救济，即应使法院健全，法官亦不得乱来，应遵守一定之程序法从事裁判。在此点上，诉讼法系规范法院者，规定法院进行审理程序应遵守之方式、效力等等。当然，民事诉讼法亦规范诉讼当事人，但为强调公法之性质，主要偏重法院侧面。

关于自力救济，如法学绪论中所述，在以前维马法时代，债务人拒绝或不能履行债务时，债权人得自己设监狱，以私牢将债务人关闭监禁，甚至予以分尸。此种残忍方式，在现在被认为不适合文明社会。因此，设立程序法以规范法官，成为重要之事。

在观念上尚应予注意者，因民事诉讼法所要处理之对象，系有关于私权亦即私人之间生活关系之纷争者，就此点而言，其与民法、商法，均属民事法。民事法包括民商法及程序法。

其他尚有很多，例如上诉应遵守一定期间，应提出上诉状等等，只要不容许当事人随意变更，即属定型性。

但是，民事诉讼法有时亦具有弹性，应予注意。例如承认法官有相当之诉讼指挥权，法官得针对诉讼程序审理过程之变化，如开庭中间，原告或被告提出甚多资料，法官预想不到，或证人突然间作证之证言有所不同，均需要法官通权达变。因此，承认法官之诉讼指挥权，使得作某程度弹性之审理。例如当事人主张撤销、解除或清偿等事实，法官得决定先行审理撤销权部分之主张或解除权部分之主张。由法官决定，当事人不得要求先行审理何一部分主张。又依民事诉讼法第二百零五条及第二百零六条规定，法官得命当事人先就某事项辩论，分开辩论或合并辩论。法官得按审理之需要，通权达变。或者，诉讼至半途，当事人已于诉讼外和解，欲撤回诉讼，亦非不许，随情况变化，有某程度弹性审理之可能，当事人随时撤回，均予允许。诸如此类，均属弹性问题。

第5项、第140条），也是可以在不突破现行立法的前提下实施的。