三、纷争之解决手段

对纷争之解决手段应有概括的认识，讲述之前，应予唤醒者，现在因诉讼往往需花费相当劳力、时间及费用，故程序法学之研究，有些学者的精力已移至诉讼以外的解决纷争制度，而认为应尽可能满足人民迅速解决纷争之需求，不得已始依诉讼解决，为此，应设想其他方法，使人民方便主张权利，整个社会因而朝气蓬勃，无人敢侵犯权利。因此，诉讼以外尚有何解决纷争方法，应予说明。

有社会即有纷争。因人之欲望往往无穷，而满足欲望之手段有限，故不能避免发生纷争。并且，有些纷争并非单纯欲望之问题，基于误解而发生者所在多有。常常在路上看到两部车主争吵，各指对方失误，然双车相撞即发生纷争之瞬间，孰是孰非已成为过去之事实。在美国讲授证据法之教授，曾作一试验，即在上课时，安排一女子持扫把进教室打教授，打完之后随即跑走，教授马上问卷调查适才女子有无带眼镜及穿裙子，学生回答大部错误，未曾注意清楚。车祸时如何判断是非，亦同样困难，当听到碰撞之声音时，孰有过失，已成过去之事实，法官不是神，亦难断明确。有社会斯有纷争存在，有纷争即需判断孰有道理。古代索罗门王曾审判一案例，有二位妇女争执一小孩为其所生，索罗门王最后想出一方法，声言既然不能判断孰为生母，则将小孩切开，各分一半。此际，其中一女马上谓其宁愿不要，请勿将其亲生子女予以割切。索罗门王即判决该妇女为生母，且小孩归其所有，盖若非生母，不能如此真情毕露，而以此为证据法则之一。

此外尚有其他制度，例如确保法官为终身职，使其无后顾之忧，不因当事人一造为权贵，即不依法律公平判输赢。除此类周边制度外，民事诉讼法本身亦规定很多。例如民事诉讼法第二百四十四条规定，提起诉讼要提出起诉状，起诉状应记载该条规定之事项，要求法官严格遵守这规定内容予以审判，超此范围即不得审判，表示法官在一定范围内裁判，当事人得预测到起诉状所记载以外，法官不会裁判，亦即可预测到裁判之对象。又如法官应依证据法则，使事实认定客观，不能凭自己好恶予以裁判。民事诉讼法第三百八十八条则另又规定，禁止法官为诉外裁判，原告请求房屋乙栋，法院不得判决返还土地，让当事人能预测裁判内容。此等规定，均要使法官之裁判尽可能让当事人预测到，当事人得予预测，始知悉尚须提出何种资料。原告请求因医疗过失所生之损害赔偿，被告即不必去关心以前曾向原告承租房屋而就此予以辩论，容易预测裁判之内容为何。此即以判决方式解决纷争，比较容易有一定之范围，而当事人易预测到，因为法官必须遵守民商法为判决。现代法治国家，除制定民商法让人民予以遵守外，又制定程序法或形式的或实质的诉讼法，让法官不得不依法裁判，人民比较容易预测到裁判之过程，也较容易预测到实体法之内容，本课程主要即在研究判决程序所关连之基本问题¾¾如何使判决又迅速又正确。所谓程序，系指一连串之行为过程之总合，其最终目的是想获得本案判决（有关实体私权之存否及范围之判决）。主要重视判决有解决纷争之功能，而在解决纷争之过程，同时保护实体法上之权利。由上述分析可知，法院最后判决原告有无权利，而当事人间透过判决之既判力，即不得第二次纷争。因此，诉讼及判决有解决纷争之功能，保护私权（实体法上权利）之功能，双方当事人不得就此再予争执，有权利者得依判决主张其权利，与诉讼以前或诉讼中双方均在争执有无权利之情形不同。这是诉讼制度最主要之二个功能。解决纷争，平息当事人间纷争，而保护私权，更广义言之，即维持私法秩序。私法秩序，例如契约应该履行等等，因为如订立契约不必履行，则对订立契约之人即无所保障，所以若有不自动履行者，权利人即得依诉讼解决，透过裁判维持私法秩序。

于此有应特别注意者，向来之纷争类型即固有诉讼类型，其一特征为认定过去之事实而适用法律。例如认定租赁关系之发生所必要之要件事实存在与否，即过去某一时点，原被告之间，有无订立租赁契约之事实等等。但是，晚近之诉讼类型逐渐发生变化。社会发生剧烈之变动，随着社会之变迁，法律无法完全在实体法一一规定要件事实，例如权利滥用，诚信原则或正当理由。有正当理由者，得拒绝履行同居（民法第一千零一条）；违反诚信原则，应负一定责任，此等情形法律未规定要件事实，与租赁或买卖之情形不同。诚信原则在很多场合可以适用，但无如民法第四百二十一条或三百四十五条所规定租赁或买卖之要件事实，需就将来各别具体纷争事实予以判断。所谓正当理由为何？丈夫每晚三更半夜高歌一曲，如夫妻住在天母山上别墅，均过夜生活，似未构成拒绝同居之正当理由，但如二人均如常人需休息，则可能构成拒绝同居之正当理由。上述情形，存在一特征，即法官之裁量权发生相当大作用，法官要认定有无权利滥用、有无违反诚信原则、有无该当于正当理由之事实存在。因实体法预先没有规定其要件事实，需俟法官裁判之后始知输赢。法官运用裁量权决定，那些事实是该当于构成诚信原则违反之事实，或有无发生适合于认为权利滥用之事实，经法官裁判后始予明显化，与上述民法第三百四十五条及第四百二十一条之情况不同。易言之，要认定法律为何，与以前固有诉讼不同，法官裁量权增大，法律是什么，难从诚信原则规定本身予以理解，随着各个案情可能不同。在此等有关权利滥用、诚信原则或正当事由之纷争事件，当事人比固有纷争事件，难预测裁判内容，即难预测法律是什么。既难预测法官如何裁判，即较难为充分之辩论。因此，本人主张法官在裁判以前要公开心证，藉以赋予当事人充分的攻击防御机会，否则，势必发生突袭性裁判。

再者，现代型纷争亦是如此。前举噪音公害之案例，为防护开辟道路或工厂旁边居民之噪音侵害，隔音墙应作多高，工厂噪音应控制至何程度，视各地区之不同而有差别。如处于住宅区，噪音应更小，如处于工业区，应容忍较大之噪音，法律均未予规定。这些生活妨害制止请求权之内容均不相同。由是可知，现代型纷争事件与固有诉讼事件不同，法官裁量权扩大，因此，亦造成当事人预测裁判内容之困难，正因如此，当事人利用诉讼制度（判决制度）解决纷争，亦增加困难。

上面说明，吾人并未意味废除诉讼制度，但至少表示诉讼不得乱判，裁判以后即被当作裁判先例，资以预测法律，而裁判以前存有很多不确定因素，如正当理由、诚信原则、权利滥用等不确定概念，当事人不容易预料裁判内容，亦即不容易预测法律是什么。但亦不能因此即谓私自解决，围堵攻打工厂而自力救济。此际，应以何制度予以解决，即属课题。在此应可认识，诉讼制度并非万能。惟应同时认识诉讼权保护与宪法有关。一个人未经充分辩论，即判其败诉，等于未将其当作人看待，漠视人之尊严，因此诉讼制度仍很重要。倘使受害人求助于朋友或其他机关均未受理赔，则最后应可向法院起诉以求解决纷争。然而，以诉讼制度解决纷争，需多劳费，已如上述。今后之课题，是如何就诉讼制度本身改进上述预测困难之现象。盖裁判如不能预测，则诉讼犹如赌博，输赢未定难予预测。面临此预测裁判困难之难题，今后诉讼制度之运作，应顾虑及此，如未予顾虑即运作诉讼制度或建立诉讼理论，人民会逐渐认为此诉讼制度对其毫无作用，或者反而有害。除此之外，如诉讼制度本身之改革，有一定之限度，即因诉讼须经认定事实，而法官非神，不能让过去发生之事实如实复现，仍有一定之界限，则在此限度内，应设法谋求有无其他更能帮助人民解决纷争之制度。

其他替人民解决纷争之制度很多，非本课程主要研究范围，但要思考其他制度，如和解制度、调解制度或仲裁制度时，其基本原理则与诉讼法密切关连。又，民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法及非讼事件法均有关系。要了解其他制度时，应站在下述观点：为了今后学习程序法，要先就诉讼法基本原理之了解达到某程度水准。如仲裁法第五十二条即规定，先准用非讼事件法，然后再准用民事诉讼法，离不开程序法之两个极端。民事程序法领域之两个极端，一为民事诉讼法，一为非讼事件法，中间尚有很多型态。调解、仲裁均介此中间，强制执行法、破产法亦介此中间。在上述了解之下，介绍说明诉讼以外之解决纷争制度

上面说明，仅在于显示，诉讼此种解决纷争之制度，与人之法治社会之发展有密切关系，因裁判之历史即法之历史，惟至今日面临困难，今后应设法予以改进，要不然，很多人之权利将受侵犯，人之存在受到漠视。至于诉讼以后，采取何种方法以实现权利，尚与强制执行制度有关，则属另一问题。

诉讼制度以外解决纷争之方式，有下述几种：（一）和解：分诉讼上和解及诉讼外和解；（二）调解：分法官面前之调解及法官以外调解人或调解委员面前之调解，如乡镇市调解条例规定，在乡镇市或区公所，设有调解委员会，由未具法官身份之人予以调解；（三）仲裁：纷争或国际贸易纠纷，由仲裁协会之仲裁人予以判断。以下分析其功能，重点不在介绍制度，而站在其与诉讼制度之比较上，理解彼此间功能之不同。

关于如何就诉讼外诸解决纷争制度加以定位，可参照本人在民事诉讼法研究会第三十五次研讨会之发言及分析〔载「民诉研讨（三）」第七二七页以下、七四二页至七四三页〕

（一）和解

首先说明和解。和解系指有纷争之当事人，互相让步，立一和解契约。（见民法第七三六条）

【例一】病患某甲与医生某乙就医疗行为发生纠纷，未提出诉讼。医生多为地方上有名望之人，且如上法院开庭即不能开业，虽然不一定承认自己有过失，违反民法有关债务不履行或侵权行为之规定，却同意赔偿十万元。此际虽然成立某甲对某乙因和解而获得请求十万元之债权，但某乙未必承认违反实体法上之规定。

这里有一特征，即非依法裁判，而互相让步。和解过程，当事人并未将法律当作彼等主要遵守之标准，与法官裁判之情形有重大不同，法官必须依法裁判。当事人互相让步，也许被告根本没有过失，而仍然愿意让步。此为诉讼外和解，当事人私下为之。

诉讼上和解类似上述情形，仅其系在法官面前，尤其在审理诉讼之法官即受诉法院面前为之。与诉讼外和解相同，亦系基于当事人自由意志，均为自主解决纷争之方式。惟诉讼上和解成立之后，与确定判决有相同效力（民事诉讼法第三百八十条第一项）。诉讼外和解，因未与确定判决有相同效力，如例一某乙不自动给付十万元，某甲仍须提起诉讼，请求法院判决命某乙履行和解契约，给付十万元。但诉讼上和解则不然，因其与确定判决有同样效力，所以具有执行力，如被告不履行和解契约，原告不必再经诉讼，直接以和解笔录为执行名义，声请对被告为强制执行，不必再利用诉讼制度。（强制执行法第四条第一项第三款）

和解系当事人自主解决纷争，不一定依据法律，惟非谓均不依法律，而系指可能没有过失亦承认给付金钱，即不一定依法成立和解。此际存有一问题，即假使法官竟然强迫当事人和解。此种作为，使当事人主张权利之斗志遭受挫折。当事人本欲依法生活，请求法官依法裁判，法官强迫当事人和解以后，当事人有挫折感，以后可能不依法生活（明明原告先撞伤被告，仅因其先起诉，法官却强迫和解，致被告不得不赔偿原告）。和解制度如未运用妥当，国民会逐渐认为法律与自己毫无关系，（反正乱撞，撞伤人后，再予争执，说不定如大家乐，还能因和解而赚钱）。因此裁判必须依法为之，而和解不一定依法为之，其运作之当否，与整个国家之国民权利义务观念能否建立起来，有密切关系。

本案判决确定以后发生既判力，当事人以后即不得再予争执，例如本案判决确认原告请求权存在（不存在），该请求权即存在（不存在），受既判力效力所及之当事人，于既判力效力所及之范围内，不得再予争执权利义务之存在或不存在。在肯定既判力之见解下，诉讼上和解、调解或依乡镇市调解条例所作之调解，法律规定均与判决有同一效力（民事诉讼法第三百八十条第一项，四百十六条第一项；乡镇市调解条例第二十四条第二项），因此通常认其有解决纷争之功能。

但是，介绍纷争解决制度之目的，非仅为了解其制度内容，而在于认识，以诉讼判决方式解决纷争与以和解、调解方式解决纷争有何重大不同。一般而言，和解或调解比较能顾虑到当事人间之实情，可是判决则因法官必须依实体法裁判，具有强制性，此时法官系代表国家公权力。此种分析至为重要。例如：

【例二】夫妻离婚以后，小孩监护权归母，父亲想去探视该子女。父亲在下班后要去探望，母亲则予拒绝，仅同意在周六或周日小孩幼稚园下课后使其探视面会，双方发生争执。此际，要决定探视子女之方法、时间及地点，究竟适合于依裁判或和解、调解方式予以解决？最好采取调解或和解之方式，因为生母、生父及小孩之间，什么时候接受探视、行使探视权或如何满足面会交往之需求，当事人之间如愿意订立一法则，除非为了保护未成年子女，国家没有必要要求法官介入。易言之，此际，不必透过立法院通过之法律，仅适用当事人间愿意遵守之「法」即可。

依契约自由原则，如未违背强制规定，禁止规定或公序良俗，则尽量让当事人自由，更何况是感情之情事。如不论在何情形都要求以诉讼解决，对簿公堂，当事人间感情可能破裂。国家实无必要由法官判决此后十年内在何地以何方式探视，且如此处理，未必能满足当事人之需要。上述纷争类型，不适合以判决方式解决，除非当事人间已经无从达成合意。其他尚有许多类型的纷争属此。详言之，和解与调解制度比较能顾虑到当事人之间或向来有感情生活的人间之和谐，维持向来之感情关系，在此可以实现当事人或人民之间活生生的法。何谓法，只要社会上生活之人愿意遵守的即可以成为法。其他如夫妻间生活、离婚，最好不要马上诉讼，因夫妻愿意过何种生活，国家没有必要干涉，当事人能自主解决最为妥当。因此，我国将来有必要设立家事法庭，订定家事审判法。家事审判法系非讼事件法之特别法，我国尚未制定，德、日两国均有适当之处理。

和解、调解可顾虑当事人间之实情，维持和谐，维謢当事人间活生生的法，而非立法院通过之法律。判决并不如此，惟判决另有其优点，因其由法官使用公权力予以裁判，故具有强制性。例如公害事件，大公司、工厂侵害他人权利而拒绝赔偿时，要求其和解或调解，则可能借故拖延，俟和解时，被害人可能已因公害所造成之损害，而无能力谈判矣。此际，即需要国家发动强制力，对于不愿意履行债务者，尤其是经济上或法律专业知识（如聘请律师诉讼）上强者，透过法官代表国家行使公权力强制侵害权利者履行义务。判决有此种不能由其他解决纷争制度所取代之功能。因此，判决或诉讼方式，系维护一个人的尊严最后而必要之手段。虽然如后所述判决亦具有缺点，但不能因诉讼很花费劳力、时间及费用，即谓不需要诉讼，因每天需要维持一个人之生存权或尊严，即其权利被侵犯时，只有期待依诉讼或判决方式加以解决。

在日本，为邻居诉讼，法社会学家、法理学家、民法学家及民事诉讼法学家等学者开会，讨论结果认为，最好之朋友，甚至父母、夫妻发生纷争，如果不对之一方仍拒绝履行义务，例如丈夫仍然欺负太太，最后还是要让其有诉讼之权利，否则，一个人之尊严即丧失。仅在利用诉讼方式以前，应尽可能努力采取其他更缓和之方法而已。律师如接到邻居诉讼之案件，律师不应马上扮演诉讼代理人之角色，应扮演调解人之角色。此观念影响到律师伦理道德。

由上述纷争解决手段之分析，会影响到整个司法制度之运作。延伸言之，吾人虽称诉讼法学，但实际上更重要者系法学预防纷争之功能。律师之任务，并非于当事人发生纷争时，为其诉讼而从中谋利。律师应介入国民生活，平时为其订立将来不发生纠纷之契约，收取正当之报酬金。此比当事人发生纠纷，始为其诉讼主张权利，然后赚取一定报酬，对当事人或律师而言，更为有益。亦即，纷争的预防方面比较有利，因为每一个人皆信赖律师，每天订契约如租赁房屋或买卖房屋，都要请律师签名，律师很轻松即可得到报酬，不得已发生纠纷时，始诉诸法院解决。且从上述制度之了解，应可分析至此地步，进一步分析，详阅「程序制度机能论」二二四页内注一五及二七八页；「律师与国民生活」（台大法学院法律服务社编「别让您的权利睡着了­」）。

此外，应予注意者，虽然和解有其优点，判决亦有其优点及缺点（很花劳力、时间、费用，因为裁判需先调查清楚、搜集证据），但是如此仍不一定能满足现代复杂社会经济生活之需要。例如金额很小之事件，例如购买冰箱具有瑕疵，主张二千或三千元之瑕疵担保责任，此种案例，进行和解、调解或诉讼，均未必适当，为二、三千元之调解或和解而进行谈判，或请求判决经就审期间，调查证据，鉴定，辩论……皆很麻烦。因此，小金额之民事事件，适合设立小额法院，或比较简单、容易即简易化之诉讼程序予以解决，就介于诉讼与非讼间之制度应予建立。美国有些州之法院，夜间仍然开庭，原告持买冰箱之保证书诉讼，十五分钟即发给判决书，判决胜诉。如有争议或问题，则由出卖人之大公司声明异议，表示意见，若无争议，小金额之权利人先赢一半，以此维持大多数人之生活。盖很少人一生进行一次以上二、三百万元之诉讼。一般人最关心者为日常生活需要品如柴米油盐，就此等物品之瑕疵能赋予主张权利之方便，始能避免经常买受有瑕疵之商品，生活品质始能提高，人民才会认为法律以及司法制度系其生活不可欠缺之一部分，才愿意守法。其实，社会上生活之人，互为消费者，上述制度之建立，对全体均有利益。总之，诉讼判决、和解、调解虽均有其功能，但在此消费者生活时代，应该设法建立比通常一、二百万元房地产纠纷解决方式更简便之纷争解决方式。〔关于处理小额事件之程序法上基础理论，另尚涉及法律之解释及修正上诸多问题，其较详细论述请参照「司法现代化」第二五九页以下。又，以此项论述为基础，司法院民事诉讼法研究修正委员会已决议增设「小额诉讼程序」之专章，并经立法院订成民诉法第四三六条之八至第四三六条之三二公布施行。〕

（二）调解

调解之主要功能，已于上述分析。

法院面前之调解，规定于民事诉讼法第四百零三条至第四百二十六条。第四百十六条规定与调解之效力有关。

乡镇市调解条例，现在正扩大其适用范围。乡镇市公所均设有调解委员会（第一条），调解成立之后，将调解书送请管辖法院审核（第二十三条），民事庭法官核定签名后，即成为执行名义（第二十四第二项），得当作强制执行之凭据。另参阅乡镇市调解条例第二十四条第二项，最高法院七十五年上字一○三五号判决（刊司法院公报二十八卷第九期）。

有部分见解认为，和解、调解之优点在于节省劳力、时间及费用。此种见解有某程度之问题。因为和解、调解最主要之功能，还是在于保持和谐，或发现当事人之间愿意遵守之「法」，维持当事人间感情，合乎实情。和解、调解有时亦甚花费时间，因其需要谈判，其比诉讼或判决节省时间，固无疑义，因和解或调解一成立，即无上诉之问题，就此点而言，比判决更节省时间。但是最重要者，仍然如上述所分析者。如此认识，始不致于运用此制度时，重点旁落。所以如此强调者，因向来司法当局，从以前司法行政部管高等法院、地方法院时开始，认为和解或调解成立后，即不得上诉高等法院、最高法院，故可以减轻讼源，减少法官负担，从而努力扩大，成为司法政策。如果为减轻讼源，始扩大和解或调解制度，将成为重大之问题。因为设立法院，就是要便利人民主张权利，故问题不是讼源应该减轻。应该主张权利者仍应给予方便，不能因要减轻法官负担，就命人民成立和解或调解。设若人民依其意思，皆予和解或调解，因和解、调解即互相让步，互相让步即未必依实体法成立。例如：被告为侵害行为，原告受伤致支用医疗费五千元，双方可以同意给付三千元而成立和解或调解；如法官判决，必须依客观事实，五千元受损害即应命给付五千元赔偿，即依法裁判。如强调在和解或调解时，法官可能命当事人互相让步成立和解，则就原告被撞重伤而起诉请求损害赔偿之事件，法官一开始即谓判决很麻烦，需要调查证据，调查该当于民法第一百八十四条规定之要件事实具备与否，可能开庭十几次，很花劳力、时间及费用，甚至于袛为赶年底结案，竟也强迫当事人和解或调解，如此一来，原告本系因被告之侵权行为而受损害，今因法官强迫让步，致其主张权利之斗志遭受挫折。原告系依法走路，被告不守秩序而乱撞以致撞伤原告，法官如强使原告让步，原告当很伤心，认为依法生活之人，反而需要让步，无形中阻碍人民培养正确之权利义务观念，人民守法之观念将渐渐受破坏。总之，司法政策的拟订不应仅着眼于单为减轻讼源，否则就错认司法制度是为人民而存在，因司法制度并非由于担心法官无职业才设法院，所以不应该偏重一味呼吁减轻讼源，而应该致力改革司法（如：充实法曹养成教育以提升法官之知识能力、提高其待遇、增加法官员额、简化诉讼程序、改革律师制度……），以合理减轻法官之负担。这些应该先作，作完之后，假使案件数量仍然甚多，则应研究其原因，而不应无缘无故要求国民尽量不要使用法院。

判决与调解功能之分析，可进一步适用于劳资争议处理法。劳工与资方之关系，需要某程度之和谐，劳资争议处理法第四条、第七条、第二十一条，都有重视调解功能之规定。劳工与资方不合作时，工厂机器快坏掉、劳工装作未看见、怠工、有意无意予以破坏，情况甚为麻烦，故应尽可能保持某程度和谐，最后不得已一定要用诉讼保护劳工。因此，和解、调解在需要维持劳资和谐之前提下，具有某程度之功能。

又，最近民诉法第四○三条以下有关调解程序之规定，已有重大变革。亦即，其全面性修正之草案已经司法院民事诉讼法研究修正委员会决议后，送由立法院审议通过施行。

（三）仲裁

仲裁制度在我国系规定于仲裁法，向来由中华民国仲裁协会运作，系私法人机构。仲裁系一种私的裁判，不同于判决系由法院代表国家公权力所为之一种公的裁判。仲裁系由仲裁人，凭其特殊之知识或生活经验作基础，判断当事人之间私法生活上的关系。例如承揽人与定作人，或国际贸易之双方当事人，于纷争发生前或发生后，订立仲裁协议（具有诉讼法上性质之契约），约定由仲裁机关为彼等裁判，此称为任意仲裁。另一种称为强制仲裁，系由法律基于特殊之理由，强制规定在特定当事人间发生纠纷时，必须经由仲裁机关予以仲裁，而非由法院予以判决。仲裁人非从法官中产生，仲裁人非以法官之地位下判断，其判断称为仲裁判断书，简称仲裁判断。

试举例说明如下：假设某甲与某乙商业上之往来发生纠纷，某甲欲主张权利，认为某乙未履行义务，某甲是权利人或自认为权利人，某乙为义务人，双方曾订立仲裁契约，约定将来就买卖（或承揽）契约发生纠纷时，由仲裁机关予以仲裁。兹发生纠纷，某甲即不得提起诉讼，如提起诉讼，即违反仲裁契约，此时乙得抗辩某甲必先至仲裁机关声请仲裁（仲裁法第四条第一项）。仲裁人之产生，通常由某甲、某乙各选定一人丙、丁为仲裁人（我国目前多选定律师为仲裁人，但不一定限于选律师，在特殊之情形如建筑房屋或船舶碰撞事件，可能推选有该方面专业知识之工程师、建筑师或大学教授，但因最后需依法律或衡平法为判断（同法第三十一条），故通常多选定律师或有法律专业知识之人），再由丙、丁仲裁人共推一人为主任仲裁人，假使当事人（或该等仲裁人）就仲裁人（或主任仲裁人）之选定未能达成协议时，当事人得向法院声请选定仲裁人（此种声请事件属于非讼事件之一种，关于其相关问题事项之处里，可参考民事诉讼法研究会第七十一次研讨会纪录）。仲裁须依规定缴纳仲裁费用。仲裁人所为判断，与法院之确定判决有同一效力，当事人不得上诉，但仲裁判断具有法定事由（例如仲裁内容违反强制或禁止之规定 ）时，可以对之提起撤销仲裁判断之诉〔关于上述，请参看仲裁法第一至第四条、第九条、第三十七条、第四十条〕。

在此，特别强调者，仲裁判断原则上不得上诉，除非判断内容违法，否则不得诉讼，因此，仲裁判断通常具有简易迅速之优点，合乎商场之需要，至少比法院之判决更是如此。贸易或商场难免发生纠纷，如轮船运送之货品泡水，责任谁属不清楚，为此纠纷而诉之法院，经由三审判决确定，双方当事人均以为不合算。他们仅须有一是非，可以持以向总公司报帐即可，此为其特色。因为如不速加判断，双方皆不能继续交易生活，如承揽工程发生纠纷，是否需要修补或补偿，尚未解决以前，定作人不验收，不能进去居住使用，再等三审判决，办公室不能使用，业务无法推展，故需要迅速解决。仲裁判断，即很适合此类纷争类型，因其简单、迅速、节省人力、时间及费用。且仲裁人为判断时，不一定要完全依据实体法。最重要者为合乎商场之需要，因此可依照商业上之习惯予以裁判，即商业上及情理上合理或衡平的即可以作为判断内容。宜留意的是，自一九九八年废止商务仲裁条例，而于同年六月二十四日制定公布仲裁法并于六个月后施行以来，非因商务而发生之其他一般纷争，如果是依法得和解的事件，都可订立仲裁协议。

仲裁事件之当事人称为声请人及相对人，此外，仲裁法第五十二条规定，法院关于仲裁事件之程序，除本条例另有规定外，适用非讼事件法，非讼事件法未规定者，准用民事诉讼法之规定，亦即先适用非讼事件法，再准用民事诉讼法。在此种由法院审理之仲裁事件，其当事人不称为原告、被告，而依非讼事件之法理称为声请人及相对人。

国际贸易上，如台北与纽约之贸易商发生纷争，台北贸易商至纽约诉讼，不但有很多不便，不能迅速解决，且司法制度亦不相同，对方至台北诉讼亦然。因此，仲裁判断很适合国际贸易纠纷之解决，通常在国际贸易契约上，均约定如发生纠纷，则由某地仲裁机关予以解决。商场上之纠纷更是如此。

仲裁制度另有一特点，即适合于解决特别需要专业知识之纷争事件。例如有关工程纠纷，纵使诉讼，法官本身亦不能判断，需选任公正之建筑师为鉴定人加以鉴定，与其至法院始选任建筑师予以鉴定，何若推选可靠而有人格之建筑师为仲裁人。关于仲裁制度所具有之特殊机能为何，可参照丘联恭「仲裁契约之妨诉抗辩效力」一文内注一二之说明。

仲裁制度有节省劳力、时间、费用以迅速、简易解决纷争之功能，因此劳资争议处理法亦重视此制度，该法第四条、第七条、第二十四条以下加以规定，并为强制仲裁。盖有些劳资纠纷，俟三审定谳，轻者工厂发生变化，重者影响国计民生。例如全国仅有二家轮胎工厂，如发生问题，影响至钜。其他可参照最高法院七二年台上字二八一号判决。

强制仲裁制度，另外见于证券交易法第一百六十六条以下。由是可见，比较重视迅速经济之工商社会适合利用仲裁制度。

上面简单介绍各种解决纷争之制度，今后欲加以研究者，则以判决或诉讼为中心，因本课程为民事诉讼法。判决程序解决纷争功能，靠很多制度予以维持，与上述各种纷争解决制度比较，判决解决纷争制度之特色可略举如下：

第一：判决或诉讼解决纷争之方式，具有强制性之特征，如上举公害等等案例。其可强制不履行义务者履行义务，以维护法律真正为人而存在，例子援用上述。

第二：具有严密之程序保障，从法官之资格开始，至判决以前调查证据之程序，皆有严密之规定。司法人员人事条例第九条以下规定，法官之产生，需经严格之考选、训练，具备相当之资格。开庭，依法院组织法第八十六条规定，必须在公开法庭，让全国之人均可以监督状况之下行之。认定事实时，需经调查证据程序，如将证据提示当事人，使有辩论之机会等等。任何开庭或调查证据时，均需使当事人知悉，如法官履勘现场，应通知当事人，当事人得到场，观看法官有无公正处理等等。审判应在公开法庭为之，……一大堆之制度，均在使本案判决之形成过程相当严密，法官不能凭自己好恶加以裁判，确保裁判之客观性及合理性。

第三：判决以实体法为裁判规范，即实体法令之基础性，法官必须依法裁判。实体法本身即有严密之体系，固然有学说争执之处，但亦不得随意解释。如上所述，人民要如何预测生活内容，即预测法律、实体法、民商法，因此法官要下什么判决，照理当事人应可从法律或实体法如何规定预测得到。当事人只要将法律研究清楚，即可知悉自己之胜诉或败诉，不必顾虑法官被收买或干涉，判决均以实体法规定为标准，使当事人对裁判有预测可能性。

第四：具有人民普遍利用之可能性，只要权利受侵犯，即使投诉无门，最后尚得诉讼，如侵害人不接受合理之和解方案，受害人即可诉之于法院。任何无助之人，只要是人皆得利用诉讼制度。宪法第十六条规定，人民有诉讼权，并未限于我国人，只要是人，在此社会上生活之外国人，亦可利用。当然，此有问题存在，如同上述，若律师报酬金很高，没有法律专业知识之人，竟然无法律扶助制度予以帮助，仍无法利用诉讼制度。因此，所谓普遍利用可能性，仅系某程序抽象的含意而已，犹当健全法律扶助制度，始能真正贯彻前述之平等权等原则。但至少与上述解决纷争之手段比较而言，任何人皆得利用诉讼制度。仲裁契约，如侵害人不愿订定，受害人亦不能依仲裁解决。或为诈欺或胁迫时，最后均有诉讼予以救济。然而，假使法官亦不可靠，则此特征即丧失，剩下方法，为改革法院或革命。革命会造成流血，非常不幸，还是改革妥适。自此观点而言，愈喊改革即愈反对革命或自力救济。不主张改革，即暗中赞成自力救济。

诉讼具有上述优点，因而，最后能具真正贯彻宪法之理念者为诉讼。但是，诉讼亦具有缺点，第一：很花费劳力、时间及费用。此为诉讼制度永待解决之课题，盖为裁判正确，即必须调查清楚，越调查清楚，即越花费劳力、时间及费用。正确裁判与迅速裁判，处于两律背反之关系。第二，诉讼容易伤害当事人间之和谐、感情。当然，此与国民之权利义务观念有关，如国民认为诉讼而上法院，仅在界定彼此间生活范围而己，而未具有坏意，亦即权利义务观念明确，发生纠纷时，即期待中立之机关裁判权利归属，确认权义范围，不以为诉讼为非常之事，反而以为法律生活本身即系如此，则和谐之破坏即减轻至相当程度。易言之，权利义务之观念愈提升，人民愈不会认为上法院诉讼一定是坏事，一定是伤感情。

此外，应予注意者。上面虽然说明解决纷争之制度主要有上述几种，但仍有扩大之可能性。例如消费者文教基金会成立后，很多消费者写信给基金会说明其所购买之商品具有瑕疵，基金会即函请出产工厂或公司赔偿。工厂或公司如予赔偿，则纷争某程度亦获得解决。又如交通事故，于碰撞瞬间，孰有过失，已成为过去事实，即使委请律师，亦距事件发生几个小时，再提起诉讼，请求法官判决，法官并非神仙，不能让事实重演。因此，将来如交通裁决所般设立交通调解委员会，由专家二十四小时服务，使用方便，一发生车祸，即可马上以电话通知至现场调解，由于易于接近现场，且由专家处理，当事人无从狡辩，争执机会少，调解成立可能性大。此比判决解决而需花费劳力、时间及费用，又裁判结果不一定正确更为合算，自纳税国民之观点观之，更是如此。由是可知，解决纷争之制度具有相当发展之可能性。此可能性亦牵涉法律人之前途，因该制度至少需有法律人存在。再者，法律服务社亦有作此工作之可能性。

（四）非讼程序是否为纷争解决之手段

就我国目前实务而言，原则上，非讼程序并非解决纷争之手段。民事事件大别为诉讼事件与非讼事件。古典之非讼事件系指一八九八年德国及日本制定非讼事件法当时，被列为非讼事件处理之事件。例如法人登记、财产登记、监护人、观护人之指定等等。（参阅民事诉讼法研究会第二十三次研讨纪录，本人讲述「诉讼法理与非讼法理之交错适用」，载同会编「民事诉讼法之研讨（二）」四二七页以下）。古典之非讼事件有一特征，即其审理之对象非实体法上权利义务之讼争。（又，参照本人着「程序保障之机能」，载于「程度制度机能论」内八○页。）

【例一】甲夫乙妻订立分别财产制契约，订立后手拉着手，依非讼事件法第四十五条第一项至非讼法院办理夫妻财产制登记。此际，手拉着手未具讼争性、对立性，与民事诉讼不同，彼等之间没有纷争。非讼法院加以登记之后，并未解决彼等间之纷争，不得谓非讼程序具有解决纷争之功能。登记几天以后，某甲后悔，主张当天订立夫妻财产制契约，系因夜晚醉酒回来，乙闻身上具有香味，争吵如不移转房屋与伊即不能安心，故予以签名，亦即实际上在心神丧失之状态下所为者，且在隔天至法院登记时并无追认之意思，并受乙口袋持枪胁迫而去，乃撤销该意思表示或主张其为无效。虽然如夫妻财产制契约成立，甲乙互相之间取得请求履行契约之请求权，即请求按契约约定内容将分归于甲乙所有之房屋办理登记之权利义务，但某甲既主张被胁迫而撤销意思表示，或在无意识状态所为意思表示无效，并不因已办理夫妻财产制登记，而解决此纷争，某甲仍得提起民事诉讼，请求确认甲乙间之权利义务关系不存在。何时纷争始予解决？于某甲提起诉讼，主张某年某月某日所为之契约可以撤销且已经撤销，或主张契约无效，故甲乙间权利义务关系不存在，本案判决确定之时。因此际，本案判决发生既判力，此后无论某甲或某乙均不能再次为与判决内容不同之主张，此即本案判决既判力所发生解决纷争之功能。由是可知，非讼程序原则上不具备解决纷争之功能。

非讼程序虽无解决纷争之功能，但具有预防纷争之功能。因纷争尚未发生，即予办理法人登记、财产登记，使权利义务关系明确，以预防将来发生纠纷，第三人可以察看登记簿册，预测此属何人财产。但彼等间之纠纷隐含在背后，欲加解决，仍须经严格程序予以判断。因此，上述之登记，属于民事行政，而民事诉讼则属于民事司法。所谓讼争性、对立性，系指权利义务关系之讼争、对立，实体法上权利义务关系没有讼争、对立，何来纷争加以解决。

【例二】某甲向某乙购买一台冰箱价金五万元，签发本票以为支付。某甲系买受人，亦系发票人，某乙系出卖人，亦系持票人。届时本票未获兑现，某乙即依票据法第一百二十三条及非讼事件法第一百条规定，向非讼法院声请裁定准予强制执行。此即非讼事件。裁定之后，某乙即可持以声请查封某甲之财产。依目前国内审判实务及学说，一致认为，虽然某乙取得本票裁定强制执行之后，查封某甲财产时，某甲主张其虽签发本票，但却作为清偿价金之用，而购置之冰箱具有瑕疵，发生爆炸，全部损害均应由某甲负责赔偿，以此抵销之外，某乙尚欠某甲债务，易言之，某甲欲主张原因关系予以抗辩，依目前实务，均属不可。详言之，某甲在某乙声请本票裁定之非讼程序，不得主张原因关系予以抗辩。判例亦明示，非讼法院不得审理实质事项。所谓实质事项，指实体法上权利义务关系存在不存在之争论、争执，就此非讼法院不得裁判，而应依诉讼程序予以处理。因此，即使非讼法院裁定允许本票强制执行，仍未审理某甲原因关系之抗辩，某甲与某乙间有关原因关系之纠纷，票款应否给付之纠纷，于非讼程序未经裁判，则此讼争性之实体事项，法院既未予裁判，即不发生本案判决之既判力，从而纷争尚未予解决。由是可见，非讼程序并未解决当事人间之纷争。

现在最高法院之判例及学说均认为，不得在非讼程序解决上述纷争，可是，依本人理论，非讼法院可以处理实质争执事项。上述第一例，登记案件既不可能解决纷争，第二例亦未解决纷争，纵然依本人理论，某乙持裁定声请查封某甲财产之情形，本票裁定送达于某甲后，某甲提起抗告，主张原因关系之抗辩，非讼法院自该时点起，始得审理实质事项，亦必须加以审理始可，若法院未加审理，非讼程序本身并未解决纷争，此点仍然不变。详细情形，与整个非讼事件法之了解有关，民事诉讼法研究会第二十三次研讨纪录亦牵涉此问题。下述介绍真正诉讼事件。

买受人某甲签发一张本票予出卖人某乙，作为清偿价金债务之方法，若某乙将该本票背书转让于某丙，持票人某丙向某甲请求给付票款时，某甲不得执其与某乙间之原因关系即买卖关系对抗某丙，因某丙系票据受让人，为促进票据流通，发票人某甲不得以自己与执票人之前手间所存抗辩事由对抗执票人某丙（票据法第十三条）。若某乙未将本票转让出去，则在某甲与某乙直接当事人间，某甲得提出人的抗辩或物的抗辩，当某乙向某甲请求清偿票款时，某甲得主张原因关系之抗辩，例如同时履行抗辩，在某乙将买卖标的给付之前，得拒绝自己价金之给付（民法第二百六十四条第一项），签发本票既作为清偿价金之方法，自亦得拒绝给付票款。

然而，问题在于因某乙取得者为本票，故依票据法第一百二十三条及非讼事件法第一百条规定，某乙不必提起民事诉讼亦得取得执行名义行使权利。某乙主张权利之方法，第一种为提起诉讼，请求清偿，此际，应由法院依民事诉讼法第三百八十九条第一项第四款依职权宣告假执行，某乙不必等判决确定，即可持以声请强制执行，查封拍卖某甲之财产。此盖为尽速实现票据权利，以促进票据流通，从而执票人受一层保障，得迅速实现权利。这是票据债务之请求比通常诉讼事件（如：请求返还房屋或给付价金等给付之诉）更有利之地方。可是，经过多年使用之结果，认为如此对本票持票人之保障尚未周到，故于非讼事件法第一百条规定，允许执票人不必经过诉讼程序，即得更迅速查封发票人之财产，亦即允许某乙得依非讼程序，以简单迅速之方法取得执行名义，查封某甲之财产。为使其比诉讼方式更加迅速，向来判例学说均据此理由而认为，受理非讼事件之法院，不必要亦不能够审理实体法上之争执，即实质争执事项或实体争执事项。所谓实质争执事项，例如在上举例中，本票已否罹于消灭时效、中断时效、时效未完成，或买卖关系是否经撤销或无效，买卖标的物是否交付之原因关系之抗辩等事项。总之，凡使实体法上之请求权（即票款债权请求权）有理由或无理由或权利存在或不存在有关之争执，皆称为实质（体）争执事项。只要提出其中一事由予以抗辩，法院需开庭调查、审理、辩论，而花费时间，某乙因而不能迅速取得执行名义。故向来认为，依票据法第一百二十三条及非讼事件法第一百条规定，某乙得比诉讼方式更迅速查封某甲之财产。惟此有一前提，即法院于审理某乙对某甲声请本票准许强制执行之非讼事件时，未审理实质事项。既然未审理实质事项，法院即未就本案请求权即票款请求权有无理由加以判断。既未加判断，该法院之裁判即不生既判力，从而对纷争未加以解决。某乙取得法院裁定作为执行名义之过程，某甲根本无机会主张实质上争执之抗辩。故所谓实质上之争执事项，系指某甲与某乙间就实体法上权利义务存在与否有争执，有讼争性或对立性。诉讼事件与非讼事件最大之不同，在于前者具有讼争性或对立性之特征，而非讼事件不一定要有讼争性、对立性，毋宁说通常不具有此讼争性或对立性。上述古典非讼事件，又称一般非讼事件，系非讼事件最主要部分，即不具有讼争性、对立性。所谓讼争性、对立性主要指就实体法上权利义务关系存在与否之争执，所谓解决纷争，主要即解决此实体法上权利义务关系存在与否之争执。

何以解决实体法上权利义务关系存在与否，具有如此之重要性？在某甲主张买卖关系不存在，否认有价金债务及票据债务，而某乙主张买卖标的物已经交付，某甲签发票据作为清偿价金债务之方法，某甲自应先履行票款债务，两人争执有无权利之际，法院所为之判断，当然至为重要，因判决某甲胜诉或某乙胜诉，皆牵涉宪法所保障人民之财产权。财产权包括债权、物权、无体财产权、专利商标等工业所有权等等。要判断一个人之债权存在与否，牵涉宪法所保障人民之财产权，而财产权与人之生存亦有关系。因此，要判断财产权存在与否，不能仅要求迅速而已，需充分让当事人辩论，通常采取诉讼方式比较适合，因诉讼必须经辩论始得判决，亦即判决必经辩论，而裁定则不一定辩论。由上开案例得予理解，非讼事件通常不审理实质事项，故其裁判无确定实体法上权利义务关系存在与否之效力，亦即无既判力，未解决纷争。

【例三】：民法第一千零七十九条第四项规定，收养子女应声请法院认可。民法亲属篇修正以前，收养子女不必经非讼法院之认可，修正以后，则须非讼法院之认可，此为一般之非讼事件或古典之非讼事件。德、日一八九八年制定非讼事件法，即以收养子女事件为非讼事件，我国慢了将近七十年始制定非讼事件法，更延至民国七十四年亲属法始将收养子女之行为列为非讼事件。依非讼事件法第七十五条之一规定，民法第一千零七十九条第四项所定声请认可收养子女，以收养人及被收养人为声请人。此际，与上述声请夫妻财产制登记事件相同，收养人与被收养人手拉着手共同声请登记，并未具有讼争性。非讼法院审理结果，裁定某人收养某人为养子女之行为应予认可，即属非讼裁定。又依民法第一千零七十九条第四项，收养有左列情形之一者，法院应不予许可：一、收养有无效或得撤销之原因者……，例如收养者之年龄未长于被收养者二十岁以上，仅差十三、四岁，为贩卖人口或作为同居人，假藉收养名义之违反公序良俗行为。各种无效或得撤销之原因，均属实体法上事项即实质事项，法院裁定认可与否时，照理法院应调查清楚，但因收养人及被收养人手拉着手，隐瞒上开事实，未予主张或提出，法院无调查之线索，不知其中另有隐情，即予认可。经过数月后，被收养人认为双方所办理的是假收养，收养人原本答应给付金钱，现在却拒绝支付，受到收养人诈欺，于是揭发出来，主张上开收养无效或得撤销之原因事实。主张收养之原因事实，即提出实质上争执事项。此际，应依民事诉讼法第五百八十三条规定，提起收养无效或撤销收养之诉。这时即具有讼争性，争执实体法上地位存在与否，而身分上之地位亦属实体法上争执事项。由此案例可知，非讼法院认可裁定若有解决纷争之效力，被收养人即不得依民事诉讼法第五百八十三条规定，再提起收养无效或撤销收养之诉讼。易言之，收养行为虽经非讼法院认可，此认可裁定并无既判力或实质上之拘束力，隐藏于认可收养行为之非讼程序背后当事人间另有争执或纷争（如收养有效与否），该纷争并未因认可收养裁定而予以解决，仍得依民事诉讼法第五百八十三条规定提起诉讼，经过严格之辩论程序，加以解决。

上举种类案例，皆可以说明一般非讼程序主要目的不在解决纷争。惟自一九二○年代以后，因社会剧烈变迁，一些特殊之民事事件需要法官发动裁量权，由法官代表国家公权力介入人民生活，以保护人民生活。此种需求，从一九二○年代以后逐渐增加。例如发生战争，导致通货膨胀，债务人、承租人付不出租金，原来之债务履行不良，即允许由非讼法院以裁判准许债务人于原履行（清偿）期届至后又延长半年或三年。履行期应否延长，系有关实体法上权利义务之内容，竟然要求法官介入，保护经济上弱者，这类案例逐渐增加。或者为迅速处理事件之目的，有某些事件特别需要迅速处理，如依诉讼程序，经过一审、二审、三审始确定，有时不能及时救济权利之侵害或迅速解决纷争。虽然系实体法上权利义务关系之争执，应属诉讼事件，但基于简速裁判之需求，将该有关实体法上权利义务关系争执之诉讼事件，改为非讼事件予以处理。此称为诉讼事件之非讼化。

权利义务关系之争执，本应依诉讼程序解决，因诉讼程序有严密之程序保障。惟诉讼程序固然程序保障很严密，但其速度略嫌缓慢，需经过三审始予确定。因此，基于简单迅速之需求，即将之改为非讼事件予以处理，依裁定、抗告程序，得迅速终结，不致拖延。例如海商法第一百六十一条及非讼事件法第九十九条规定之共同海损事件。轮船装载货物，时间即是金钱，需迅速运送，不能停泊港口等候诉讼，愈快解决愈合算。海商法上规定之许多海商事件，均可如此处理。海商法第一百六十一条规定之共同海损事件，系全体利害关系人就共同海损之计算不能达成协议，于数额发生争执，此系有关实体法上权利义务存在之范围。当事人欲提起共同海损之确定事件，需有一前提要件，即当事人间需有争论，实体上之争执。因此，共同海损事件系被非讼化之事件，本属于诉讼事件，为迅速处理起见而被非讼化。此种共同海损事件，虽由非讼法院加以裁判，但该裁判可能发生既判力，因若不承认其发生既判力，则需再次诉讼始能取得既判力，欲速而不达，反而缓慢解决。盖若为共同海损之争执，一方面进行非讼程序，却不赋与裁定既判力，从而一方面又使其进行诉讼程序，如此一来，益形缓慢，毋宁径依诉讼程序予以解决，较为妥适。职是之故，于一定要件之下，应承认非讼法院所为裁定具有既判力。此要件为何，涉及问题甚多，至少需经辩论始可。在非讼法院面前辩论，以符合宪法第十六条规定诉讼权之保障。辩论之后，加以裁定，虽非判决，亦具有判决之效力，且限于此种事件始发生。再者，共同海损之非讼裁定，系有关实体法上权利义务关系之裁判，毕竟与上述认可收养之裁定、登记事件之裁定、本票事件之裁定不同，后列事件非讼法院均未审理实质争执事项。（惟依本人理论，纵在此种事件，如有实质争执事项亦得提出。此属另一问题，而涉及如何批判司法院大法官会议第一百八十二号解释，参阅「民诉研讨（二）」第四二七页以下）。

前开二例，本来系诉讼事件，将之非讼化为非讼事件。此际，其已成为非讼事件，惟通常称为真正诉讼事件，亦即本质上为诉讼事件，仅因特殊目的而将之列为非讼事件。其他尚有很多案例，例如遗产分割事件，遗产分割照理很需要法官之裁量权，故日本将之列为依家事审判程序处理之事件，家事审判程序即为非讼事件程序。

拍卖抵押物事件与共同海损事件亦不相同。拍卖抵押物事件，亦属古典之非讼事件，非讼法院仅为形式上审查。依照土地登记簿册，审查有无抵押权设定登记、清偿期外观上是否届至，若然，即准予拍卖抵押物。但是，有可能被担保债权已经完全清偿，仅因债务人漫不经心，故虽已清偿仍未办理涂销登记，竟然授与抵押权人机会，持以声请拍卖抵押物。此际，债务人可能主张被担保债权已经清偿，基于抵押权之从属性，被担保债权既然消灭，抵押权亦应随同消灭，而争执抵押权之存在。担保物权制度，主要问题在执行程序，实行抵押权应该迅速为之。否则，取得抵押权并无保障，将妨碍资金融通，无人敢予担保贷款。因此，依民法第八百七十三条第一项及非讼事件法第七十一条规定，拍卖抵押物系非讼事件，依非讼程序处理。在此非讼事件程序准予拍卖抵押物之过程，非讼法院并未审理实质争执事项，即未审理被担保债权存在与否、抵押权照理应否予以涂销，甚至抵押权设定系通谋虚伪意思表示为之者……均未加审理，故在尚未审理抵押权是否存在以前，拍卖抵押物事件仍属一般之非讼事件，非讼法院所为裁定并无既判力，未具有确定抵押权存在与否、被担保债权存在与否等等之既判力。易言之，未解决有关抵押权存在与否之纷争。