二、宪法上理念之实现与民事诉讼之功能

民事诉讼制度系实现权利、救济权利被侵害之制度，而民事诉讼法学则是研究如何保障权利、实现权利及救济权利受侵害的学问体系（请参照丘联恭「富有生命力的民事诉讼法学」）。为此，也须研究：宪法上之理念或规定与民事诉讼制度有何关系？宪法第七条、第十条以下及第十五条规定，人民有平等权、自由权及财产权等基本权。如果人民以财产被侵害为由起诉，竟然遭受轻率判决败诉，致被剥夺其财产权，则其尚能自由否？保护财产权当然与自由权、平等权有关系。因为宪法上规定人民有自由权、平等权，根据此规定或理念，在诉讼法上有所谓当事人平等原则，亦称为武器平等（对等、均等）原则。这是诉讼法上非常重要之原则，涉及面的问题，非仅有关点的问题，牵涉很多制度。

当事人平等原则或武器平等原则，简言之，其意义大概如下：任何人包括诉讼当事人在内，应有平等地使用诉讼制度之权利与机会。譬如上举消费者案例，提供其法律专业知识，以对抗K公司聘请第一流而无灵魂之律师，即是重要之原则。盖K公司聘请有优秀之律师，而消费者没有法律专业知识甚至写状亦不能，除非法官介入，否则孰胜孰败将受制于能力之不均等，致消费者无法充分保护自己。因此，设法为有意主张权利而有障碍之人排除该等障碍，即属平等原则之实质保护，不能说盖在博爱路之法院，任何人皆得去，即属平等，如去法院哭喊，法官判决败诉，只回家抱棉被哭，并非平等。必使当事人能为陈述以合乎法律要求，对其权利之保护具有实质作用，始得谓实现平等原则，此即法律知识提供之必要。按：保障人民均有平等使用法院之机会，乃司法现代化的基本要素之一。可参照「司法现代化」第八六页以下。

于此特应注意者，因其系重要之原则，可能影响整个诉讼制度之运作，所以为实现此平等原则，浓缩言之：第一，应设法减轻主张权利过程之负担（劳力、时间及费用之支出）。如消费者主张二千元之瑕疵担保或损害赔偿之权利，却要花费超过或近于二千元，则他可能放弃其权利，因此应减轻其主张权利过程之负担。第二，提供给权利受害之人主张权利所必要之专业知识，此系由健全周边制度言之。而就诉讼制度本身之运作而言，在诉讼过程即在运作审判实务或理论时，都要留意为平等地处理。德国即有此案例→德国联邦宪法法院八位法官中有四位法官主张赞成下述见解：有病人某甲请求医生某乙赔偿损害，主张其医疗有错误。地方法院及高等法院均认为，原告主张损害赔偿之权利，应负举证责任，证明被告医生确实有医疗上之错误，因原告不能证明被告错误，故判决原告败诉。联邦宪法法院四位法官认为此判决违反宪法之平等权，其举证责任之分配，违反专业知识之期待可能性，因原告难以证明被告在开刀过程有过失。亦即，因被告系专业医生，开刀需要专业知识，如举证责任全归病人某甲，显然某甲处于不平等地位。此亦违反法治国家原理或审判制度应公正之基本原理。若要如此分配举证责任，无异说，病患一提起诉讼，即马上判决其败诉。由是可知，平等原则终至影响对于证据法则运用之问题，法官负有义务，应公正地综合整个案情全部资料，公平地分配对于当事人期待可能之证据法则。虽然此案因赞成上开见解者仅有四票而未通过，但引起学界很大之波纹。在此所以提出该问题，系因德国、日本及我国均相同，向来就宪法与民事诉讼法之关连如何，学界很少人加以讨论，但最近几年，在德日两国加以讨论者增加甚多。

自一九八○年我国民事诉讼法研究会成立以来，本人一再提倡、强调程序保障之要求，数年后，大法官会议改变了向来的态度，陆续在解释文中论述应否及如何保障诉讼权或赋予程序保障之问题；而现在国内部分学者发言或所发表之文章中，程序保障或诉讼权保障之观念也渐渐发生催化作用〔关于此方面理论在我国开展之过程及现状，可参照「司法现代化」第一一六页以下；丘联恭「程序保障论之新开展」〕。此系一九八○年以前向来未曾出现者。向来均未将宪法第十六所规定诉讼权之保护，作为运作诉讼制度或建构诉讼理论之指导原理，未意识到诉讼法与宪法上原则或价值理念之密切关系，连宪法、诉讼法之教科书或其相关文献，均甚少就宪法第十六有关诉讼权之规定作深入之分析。

从上面说明可知，当某人主张实体法上之权利时，仅最后予以裁判原告有无权利，或从起诉时起经数年后始裁判其实体法上权利存在，尚不足谓真正实现权利。仅赋予当事人机会，就实体法上权利存否为陈述意见、攻击防御之机会，充其量仅赋予证明实体法上正义存在之机会而已，除此之外，尚应赋予当事人采择迅速而经济之途径以实现权利之机会，或让当事人有节省劳力、时间及费用之机会。此即所谓程序上正义，姑且与上述实体上正义予以区别。易言之，宪法第十六条规定诉讼权之保护，不应如向来般，仅谓给予当事人主张实体法上权利之机会即为已足，犹需提供给当事人机会，藉以迅速而经济地实现权利，才算合乎诉讼权之保护。因此，诉讼权之保护具有双重意义及作用：第一是赋予实现实体上正义之机会。第二是赋予实现程序上正义（即减少劳力、时间及费用的浪费）之机会。赋予当事人有此种机会，通称为程序保障，亦即赋予当事人有攻击防御、辩论或陈述意见之机会。概括言之，即赋予程序保障〔关于其所具两面意义，请参照「司法现代化」第一一二页至一一三页、第一二六页以下、第三二二页以下；拙著‧程序制度机能论（民事程序法之理论与实务第一卷，一九九六年）（下称「程序制度机能论」）第九五页以下；「民事研讨（三）」第五一八页至五二○页〕。

其次，说明我国之背景。要使我国法律制度健全，大众遵守法律，应先重视保护权利，所以诉讼或打官司本身不应认为坏事，不得将提起诉讼主张权利者，遽谓之为诉讼狂，反而应帮助其主张权利。但我国传统观念，以和为贵，清朝康熙皇帝即曾颁下令旨昭示：苟权利受侵害而发生纠纷，最好不要提起诉讼，而应予以和解、让步，欲诉讼之人皆为寻衅之民，概属顽劣之辈。此种观念，一直沿传下来，或谓「讼则终凶」，凡此观念均阻碍我国法律制度之健全。在我们社会要建立依照司法或诉讼制度保护正当权利解决纷争，避免使用暴力或自力救济之情况发生，一定要健全司法制度，必使裁判得人民信服，当事人有纷争始乐意至法院讲理，而不谋自力强求解决（关于「讼终凶」等传统上观念对法治建设所造成之负面影响及其问题提出，可参照「司法现代化」第三页）。

由前述思想，亦可思考民事诉讼法第一百零七条以下规定之诉讼救助制度是否完美？其相关具体事例，可参照前揭「司法现代化」第一○三页以下注四十八之说明。

上述说明人性与民事诉讼法，主要在提醒，民事诉讼制度是为人而存在，如民事诉讼制度不能顾虑整个社会的人之需要或不能顾虑人性，不能站在尊重一个人的尊严之前提予以运作，则会逐渐被社会之人认为，此种制度不但对其自己无用，不能保护自己，甚至反而贻害自己。如权利受侵害，损失三千元，犹花费八千元提起诉讼，最后以证据不足，不能证明，遭败诉判决，彼将来不但不会使用法院、接近法律，甚至意图设法将之推翻。在贯彻当事人主义之下，法官犹如球场上之旁观者，假设其明知双方地位不公平，原告委任律师为诉讼代理人，另一造系无法律专业知识之当事人本人为被告，得为罹于消灭时效之抗辩，仅因其不懂法律，未为主张，法官即判决其败诉，俟二审时，被告始予提出抗辩。此际，被告虽终获胜诉判决，但已缴纳上诉费用，且迟至二审始获胜诉，略显缓慢。时效抗辩，原在第一审即得主张，法官却未予阐明（民诉法第一九九条）。被告认为，此制度对之造成甚多麻烦，隐藏甚多陷阱，而民事诉讼制度规定上之不足，又被部份律师滥用，资为赚钱工具，结果更为严重。在此提供一思考之方向，社会上之人是否尊敬学法之人？民事诉讼制度为谁而存在？民事诉讼制度当然为人民而存在，不是为避免法官失去职业而存在。律师制度亦然。上述说明，虽嫌简短，但是足供思考，律师制度、法院今后应如何改革，人性与民事诉讼之关系，提供永远之省思观点。

宪法理念与民事诉讼之关系，向来不曾受重视，最近已加改善。今后很多问题，将从此角度予以说明。例如，上述德国联邦宪法法院，曾根据自由平等权之原则，论举证责任之分配，而有关举证责任之理论，最近已有很多新学说。要之，负举证责任之人，无法证明时，即受败诉判决，表示纵然客观上本来有实体法上权利，亦仅有神知道（如神存在时）。原告主张受被告殴伤，请求损害赔偿，必须证明受伤与被告之加害行为间有相当因果关系，损害赔偿请求权存在与否，须依证据予以认定。通常认为请求因于侵权行为之损害赔偿之病患，就医生之医疗上过失应负举证责任，但前举西德案例论及某程度医生应负协力义务。举证责任，即当事人应负协力义务之一种。假使对医生请求损害赔偿之原告病患，只要提不出证据证明医生医疗上有错误，即遭判决败诉，将无异强原告之所难，对之期待不可能，非属公平，盖此需要医疗专业上知识，且医疗过程所有资料均存在医生处所，原告无从取得。

美国有所谓discovery（事证开示）制度（参照「民事研讨（三）」第二二七页、二四九页；「民诉研讨（五）」第一二三页至一二五页），例如受害人欲对制造花生油之厂商起诉，请求就食用油所致皮肤病造成之损害予以赔偿。首先，原告必须说明皮肤病与厂商花生油制造过程瑕疵有法律上因果关系，惟制造过程之资料全部在工厂，原告无从自己搜集资料，医疗过失之情形亦然，全部病历均存在医生手中，要原告独力举出，显属过苛，无异否定其实体法上请求权。此际，依英美制度，得命工厂或医生将特定资料予以公开，开示原告，如被告未提出，将来即认为此事实已经证明，原告无庸再予举证。可见，诉讼权是否受确实保障，而权利能否实现，与搜证手段是否充分，亦有关连。

宪法上理念在诉讼法上应发生作用。在此仅提出比较典型之例子，即平等权及诉讼权之问题。提及诉讼权，主要在建立下述观念：非仅赋予当事人提出对于认定实体法上权利存否有关的资料之机会为已足，向来诉讼法均偏重于此。由于要证明实体法上权利义务存在与否，即要证明要件事实。诉讼之审判过程，最后系判决原告胜诉或败诉，在典型的固有诉讼事件，胜败取决于当事人有无证明实体法规定之要件事实。如：损害赔偿之要件事实，即故意或过失、不法行为、损害、损害与不法行为间之因果关系等等。租赁、买卖关系之要件事实，即就何标的物意思表示一致，标的物为可得特定，而且就租金额或价金额为若干，亦经意思表示一致。此等要件事实如予证明，即得主张租赁或买卖关系之权利义务。实体法规定之要件事实要在诉讼上发生作用，必须以证据一一予以证明。例如被告主张其固曾带原告去看房屋，但当时未出租与原告，而仅同意免费供其使用二个月，此即使用借贷而非租赁。因如属租赁关系，法律上对承租人保护甚为周到。土地法第九十七条就租金额加以限制，第一百条就终止租约收回房屋亦加以限制，保护无房屋使用之人。若属使用借贷关系，则情形即不相同。因此成立何种法律关系，应界定清楚，不可模糊。要界定清楚，当然需视当时订立契约之事实究该当于发生实体法上何种权利义务关系之要件事实。该当于成立租赁契约者，即发生租赁关系，该当于发生使用借贷者，即发生使用借贷关系。这两种关系最大不同，在于有无约定以何种对价使用标的物。诉讼中应主张者，即此要件事实，辩论主义适用范围，亦与此要件事实有关，就要件事实予以自认，即无庸举证。向来均认为让当事人有机会提出攻击防御方法，即提出资料证明前述实体法上要件事实存在与否即为已足。但是，如果让当事人有机会提出对认定实体法上要件事实（即判断实体法上权利义务存在与否）有帮助之资料，充其量仅赋予机会证明实体法上权利义务存否而已。若赋予此机会过于缓慢或未在适当时期予以机会，或未及时给予，如证人已接近死亡，原告声请及时调查证据，法官犹调查缓慢，等证人不省人事，再予调查证据已无济于事。此际，虽赋予机会，但过于缓慢，仍然无用。因此，未及时赋予上述机会，亦会影响宪法第十六条规定诉讼权之保障内容。此事说明：让当事人能及时搜集对事实认定有帮助之资料，亦属重要之事，盖其来不及搜集资料，等于未给予此机会。再者，如当事人已经能证明，而法官犹谓尚不能证明，要求当事人再搜证，并予改期，则频频改期，无异强使权利睡着。由是可知，上述机会之赋予，尚须顾虑劳费时间之问题，并非单纯实体法上权利义务之说明而已，而系主张权利之过程，是否应尽量让当事人减少劳力、时间及费用之支出。原告请求八千元，结果出庭八、九次，用此时间另外工作，可能赚得超过八千元，如其开商店暂停营业亦会造成减少收入之损失，纵然最后判决其胜诉，彼已付出超过实体法上权利价值即八千元以上之损失。此际，焉可谓其权利已经实现？岂非强使其捐款于国家？

由上述可知，实体法上权利行使过程，应让当事人有充分攻击防御之机会，有提出资料之机会。广义言之，此即程序保障。所谓程序保障，向来均偏重于，为实现实体法上之权利而赋予程序保障，由此角度予以观察。但是，由前举案例得知，有时当事人花费比实体法上权利更大之代价。因而，程序保障亦需顾虑，让当事人有机会减少在诉讼程序上支出超过实体法上权利之代价（譬如劳力、时间或费用），即让当事人有机会减少程序上不利益之机会，减少主张权利过程之花费。程序保障，应从这二种角度予以理解。这种思想势必影响思考问题之方向。例如，有第一审法官轻易判决当事人败诉，认为如其对判决不服还可上诉，犹有高等法院可以救济。有此种心态之法官，为数甚伙。向来法学教育亦宽容此类态度。至高等法院虽有救济余地，但一个人之权利，从地方法院开庭已十多次，犹须到高等法院主张，有些人已无力上诉。若以此即谓因当事人信服法院判决，故不上诉，即差之毫厘，失之千里，盖当事人可能因无钱上诉，或以为过于麻烦，自认倒楣，放弃上诉，而非信服，终至厌恶法律。

在上述认识之下，于此犹须补充者，即在诉讼程序上，应让当事人有平等之机会，此际，应如何贯彻武器平等原则？法官应运用民事诉讼法第一九九条规定之阐明权。阐明权牵涉甚多问题（参照「民诉研讨（四）」第一六七页以下），以后还会说明，其行使也涉及法官之心态、律师之功能。阐明权，简言之，即当事人不晓得提出资料，在一定要件之下，法官应该介入当事人之间，让当事人有提出资料之机会，此即阐明权。此外，法官应运用诉讼指挥权。据此，使当事人能在诉讼程序上武器平等。例如原告委任律师代理诉讼，而被告无专业知识由本人诉讼，连时效抗辩均不会，因此被告主张：「我向原告买东西，固然没错，但原告好久都没向我请求要钱。」法官即阐明：「你所谓好久没向你请求，是否即不还给原告之意思？」被告谓「什么叫不还原告？」，法官即说明法律上有时效制度之规定，被告即谓：「既然欠钱可以不还，那我也要主张什么消灭时效。」如此，输赢即翻转，以此维持平等原则，亦即善用阐明权、诉讼指挥权，详细留待将来说明。

平等原则，与整个诉讼制度之沿革有关。在法国大革命刚后，认为法官及律师等法律人并不可靠，而采取相当彻底之自由主义诉讼观。因此，采取彻底之当事人主义，认为当事人自己要主张权利，要提出事实，例如罹于消灭时效之抗辩，要当事人自己主张，法官仅像球场上裁判，是旁观者，仅为维持法庭秩序而已，不管输赢，法官不介入当事人诉讼。但是，第一次世界大战以后，所谓社会的诉讼观出现。社会的诉讼观认为，法官亦系为人民谋福利者，故法官在法庭上不可见死不救，不可见到不公平之事情犹置之不理，不应该让有权利者遭败诉判决。在此思想之下，认为法官应介入当事人间诉讼，而不应采彻底之当事人主义。所谓当事人主义包括处分权主义、辩论主义及当事人进行主义。当事人没有主张或提出之事实或资料，法官非全像球场之旁观者一样，不能介入，而应在不违反中立性之范围内，适当行使阐明权或运用诉讼指挥权，帮助真有权利者得胜诉判决。

于此，特予强调者，为重视平等原则，法官应适当帮助弱者。此处所谓弱者，非指阶级上之弱者，不仅仅指贫穷而已，而是包括专业上知识之弱者。例如医疗纠纷，医生有专业知识，而病患无此知识，即使病患是法律系教授，就医学专家知识上而言，彼亦属弱者。因此所谓弱者，系指就特定的，个别的纷争事件而言。要主张权利过程，某一方是弱者，彼无充分之能力，站在平等之地位与对造抗争。此等诸人如不予帮助，其实体法上之权利，即化归乌有。诉讼法上弱者之意义，与实体法上弱者之意义不同。实体法上，如民法债编多称斟酌债权人、债务人或雇用人、受雇人之经济地位等等，往往偏向财产上之地位，诉讼法上则不一定指经济上弱者。为实现平等原则，法官应运用阐明权或诉讼指挥权，帮助诉讼上之弱者。此际，诉讼指挥权之行使，称为补偿的诉讼指挥权，即在诉讼程序上补偿当事人一造能力或知识上之不足。法官如何行使诉讼指挥权，帮助病患或订购房屋买受人？并非拿医学书给原告，而是指定公正之鉴定人或够资格之建筑师，提供专业知识。此类情事，皆须透过法官之命令或诉讼指挥为之。又如米糠油事件，法官得履勘现场或工厂搜集资料。至于搜集到之资料仍需送去化验，是另一问题。毕竟，需法官代表公权力介入，使原告或被告主张权利过程知识或能力之不足能获补偿