作者：沈仲平 （香港律政司副首席检察官、香港本地检察官协会主席、英国、香港等地高级法院大律师）

资料来源：中国刑事法律网

今天我想与大家谈的是关于商业贿赂的一些问题。今年6月29日通过的刑法修正案(六)，对于商业贿赂犯罪作了相关规定。商业贿赂，就是在商业行为中，为了获取某种利益，采取了不正当的手段，达到不正当的目的。提供商品或者其他服务，都是商业行为。而不正当手段，就是指行贿、受贿。所谓不正当目的，则是指交易机会、更为有利的交易条件等。打击商业贿赂，必须严格遵循“罪刑法定原则”。

从商业贿赂的形式我们可以看到，私营机关（个人或者单位）提供给另外一个私营机关一些好处、贿款，这在我们的刑法163条有相关规定。但是中国的刑法规定，私营机关向国家公职人员提供好处、贿赂，就算是商业行为，也不属于刑法调整的范畴，不属于商业贿赂。当然商业贿赂的形式也可以经过一些中间人，经过第三者，提供给国家公职人员。如果是国家机关提供贿赂给另外一个国家机关或人员，则属于职务犯罪的范畴。香港的规定主要分两大块：一块是管公职人员的，另外一块是管所有有关私营企业的，也就是用身份来界定不同的犯罪。香港并不叫做“商业贿赂犯罪”，我们叫做私营机关里的代理人(agent)，违反其诚信原则，背着他的主事人（principal），也就是他的老板，收取一些没有经过批准的利益、好处。香港用的概念不是“财物”（property），而是用了“利益”（advantage）这样一个更宽泛的概念。利益这一概念既可以包括财物，也可以包括一些礼物，以及所有非财物性质的利益。这也是整体上的国际上的趋势。我们可以看一看英国1906年的“反贪污法”，还有新加坡的“反腐败条例”，等等，这些司法体系里头，都是用这样概念来界定。当然我们也知道，财物这一概念可能比较清晰，非财物性质的利益可能在法律上应用起来争议较多。

我们知道，商业贿赂比较容易发生的主体是金融、保险等领域。我们看看其他国家是什么做法。首先来看看芬兰，在《芬兰刑法典》中，第十六章13条、14条规定了行贿行为，在第四十章第1条、第3条、第7—8条也有规定公务员受贿的问题。芬兰在国际上的廉政指数是排第一的，也就是说它做的比较好，但是它并没有关于商业贿赂这方面的立法。它只是规范了有关公务员方面的犯罪。在英国，在1889年有一部“公共机构腐败行为法”，主要是规范职务犯罪。但是到了1906年的“预防腐败法”，已经对商业贿赂，对私营机关的行贿、受贿行为有所规范。现在国际司法体系中一般的做法都是同时对职务犯罪和私营企业犯罪加以规定。香港特别行政区在反腐败方面主要有三个法律，第一个是1971年的“防止贿赂条例”，以后又经过了几次修改。还有一个就是1974年2月15日通过的“廉政公署法”，根据这个法律成立了廉政公署。另外还有一个法律主要是选举方面，它是1955年通过的，后来在2000年修改，叫“选举、舞弊及非法行为条例”。我们主要还是应用1971年的“防止贿赂条例”。在该条例中，对商业贿赂有几个规定，第一个是第5条，即在合同方面的行贿行为，第6条主要是关于投标这方面的规定，就是在投标中的贿赂行为，第7条是有关拍卖这方面的贿赂行为，第8条比较重要，所有的商业机关、私营机关，如果与政府部门存在事务往来，比如有合同，对这些部门任何一个公务员受贿行贿，就是属于商业贿赂，不管是不是谋取不正当利益。基本上香港所有的有关商业贿赂的条例，都没有要求谋取不正当利益。只要是未经批准，收受了贿款，就是犯罪。具体的表达请参照香港的“防止贿赂条例”。第9条中规定，雇员，我们也叫代理人（agent），如果没有principal的同意，没有合法的权限而收取好处，就是商业贿赂犯罪，不需要谋取不正当的利益，只需要代理人处理的是principal权限内的事情。澳门特别行政区基本法第59条也规定成立廉政公署，但它与香港的廉政公署职务范围是不一样的。澳门的廉政公署只可以调查有关职务犯罪方面的问题，没有权力调查商业贿赂方面的问题。台湾地区有一个“贪污治罪条例”，主要也是打击职务犯罪，对商业贿赂这一块比较少提及。新加坡在1960年的“预防腐败法”第5条、第6条中对商业贿赂有所规定，与香港类似，不单是规范了公务人员、公职人员的行贿受贿行为，还规定了私营企业的商业贿赂行为。我们对不同司法体系中关于商业贿赂的规定进行了一个简单的比较，可以看出现在国际社会上有两种不同的做法，一种做法主要是着重打击国家公务员的职务犯罪，而对商业贿赂没有做出规定；另一种则是同时打击国家公务人员的犯罪和商业贿赂犯罪。

商业贿赂的影响主要有哪些呢？这些贿款当然不是由私营企业来承担的，它们会把这些贿款转嫁到社会上，转嫁到经营成本，以保证企业可以实现最大的利益。还有一个最大的问题是，商业贿赂可以造成不正当竞争，对市场经济影响很坏。我们除了考虑到利益的问题，还要考虑公众利益。有一些人利用不正当手段获取一些交易机会，或者更好的条件，如果他们不通过商业行贿，他们提供的商品、服务可能会更好。我们再来看看商业贿赂和其他犯罪的关系，主要是行贿的钱是从哪里来。我认为职务犯罪与商业贿赂是不能够分开的。现在有些学者认为商业贿赂不好制止，存在一个“潜规则”的问题，与中国的人情方面有关系。现在一些外国学者对我们提出批评，认为中国的人情关系很容易滋生腐败。我们能够做的是，采取一些措施把腐败、犯罪控制到一个合理的水平，从刑事政策方面，从整体的法律层面应该采取一些策略。如果一个国家贪污、腐败的成本很低，风险很低，刑罚也低，而腐败的利益很高，这个国家的腐败现象一定很严重。如果在一个司法体系中，人们的薪金高，对于腐败的社会容忍度比较低，腐败的利益低，但是风险很高，那这种“高成本、低利益、高风险”的司法体系中，腐败的机会就比较小。在香港、新加坡，我们用的就是这样一种司法体系。

对于腐败问题，不能仅仅从打击腐败、惩治腐败这方面来解决问题，比如对于腐败、贪污案件的起诉、调查、惩罚。另外一方面就是从预防贪污、宣传教育方面来解决。从新加坡、香港的经验来谈，我们是用“三管齐下”即打击、预防、教育三方面来治理贪污腐败。2003年联合国的反腐败公约里，对这三方面都有特别的规定。是不是有法律就可以解决问题呢？我的看法是否定的。我们国家遵循“有法可依、违法必究”的，但是有法可依只是一个开始，但是有法律并不保证每个人可以守法。而惩治商业贿赂犯罪，主要是一个守法的问题。私营企业的人员能不能守法，国家公职人员能不能守法，光有法律，光有机关是不够的。商业贿赂为什么那么难治理？主要是因为商业贿赂牵涉到一些既有利益的问题，以及一些私营企业自己的利益。所以我们要平衡两方面的利益，一是企业的经营利益，一是公众利益。

从打击商业贿赂这方面，有几个问题需要考虑一下，第一就是用什么标准的问题，在国内，目前我们的法律规定对贪污腐败犯罪都有一个立案的标准，我印象中是5000块钱是起点。但是从国际上通行的做法来看，这是不利于打击犯罪的。目前，香港、新加坡等司法体系中，都是用“零容忍”（zero tolerance）的标准，也就是不管你贪污5000块钱以上，还是行贿5000块钱以下，都不作区分，没有区别。因为这些行为对整体风气都存在不良影响。第二就是有关司法管辖的问题，我国刑法163条和164条中规定的行为，是归公安机关立案侦查的，而第八章职务犯罪，则是归检察院、反贪局来立案调查的。但是我们可以很清楚地看到，商业贿赂和职务犯罪是息息相关的，警检分开在对有限的资源进行有效配置这方面是不太合理的，这方面，我个人认为，应该把商业贿赂与职务犯罪由同一机关来进行调查。另外一方面，从刑罚来看，我们可以看到商业贿赂的刑罚是比较轻的，而职务犯罪是比较重的。我们考虑到，不可能有一个腐败的社会，却有一个廉洁的政府，也不可以有一个腐败的政府，却有一个廉洁的社会，社会与政府二者是互相关联的。那么商业贿赂与职务犯罪的刑罚应该是相当的，因此我认为应该把商业贿赂的刑罚提高，以取得威慑作用。第三，我们还要考虑社会参与的问题，也就是要群众支持、监督，防止腐败。所有的国家、所有的司法体系都很重视这一方面，但是重视的程度不一样。当然这与国民素质也有关系。如果我们要群众都能积极地监督、举报腐败现象，那么国民的素质必须要提高。历史上也有一些国家通过政治运动来动员群众，但是可能会有反效果。从整体来讲，我们要打击商业贿赂，必须从多方面来考虑这一问题。从政府、刑罚、公共政策方面，最重要是从教育方面来解决。我们必须要建立一个廉政文化，如果一个国家普遍认为给别人办点事，收受一些好处是可以接受的，那么这个国家很难建立一种廉政的文化标准。所以我们必须要改变群众的看法。二十世纪六十年代以前，香港、新加坡也是很腐败的，那时候腐败是香港生活的一部分。七十年代香港成立了廉政公署，我们用了超过三十年的时间，把民众的观念改变过来，让社会对腐败的容忍度从普遍能够接受到现在的绝对不能接受。只有一个廉洁的环境，才能最有效地打击商业贿赂。从一个腐败的社会，到一个廉洁的社会，是一个漫长的过程，现在许多国家还没有做到。

有良好的法律，有廉政公署，是不是就能够解决腐败问题？清华大学的一个教授认为建立中央反贪局是一个好的方法。当然我们可以借鉴其他国家、地区的做法，参考其他司法体系，但是我们必须意识到这是解决我们自己国家的问题，不能把别人的东西完全照搬过来。我国与西方国家的体制不一样，政治体制、司法体制、经济体制都有很大的区别，我们借鉴外国的一些做法，必须考虑到自己的国情。