港澳台法
海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决若干问题探讨

作者:宋锡祥(上海外国语大学法学院院长、教授,武汉大学法学院国际法专业博士生)

资料来源:《政治与法律》2008年第12期

近年来,祖国大陆与台湾地区之间的经贸往来日益频繁,运用诉讼和仲裁调整两岸经贸秩序和维护两岸当事人合法权益势在必行,而比司法诉讼拥有诸多优点和长处的替代解决方法———仲裁受到两岸各界高度重视和运用。接踵而至的两岸法院面临的彼此区域内所仲裁裁决(判断)在何种情况下可以得到认可和执行的问题,需要我们彼此了解和熟悉。在司法实践中,两岸有关相互认可和执行仲裁裁决存在分歧和共性,如何消除不必要的法律障碍,并逐步趋同,也需要作深入的分析和探讨,以便使仲裁在两岸经贸关系中发挥更大的作用。一、两岸相互认可和执行仲裁裁决的主要法律依据

由于海峡两岸关系尚未正常化,两岸相互之间认可和执行仲裁裁决要比执行外国仲裁裁决更为复杂,也比大陆执行香港、澳门地区的仲裁裁决的程序要繁琐得多。尽管如此,祖国大陆与台湾地区都对认可和执行对方仲裁机构作出的仲裁裁决作出了规定。

(一)大陆认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定

早在1991年4月3日,时任最高人民法院院长的任建新在第七届全国人大第四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》中明确指出“:台湾居民在台湾的民事行为和依据台湾地区法规所取得的民事权利,如果不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害社会公共利益,可以承认其效力。”同时他还强调“:对台湾地区法院的民事判决,也将根据这一原则,分别不同情况,具体解决承认其效力问题。”当时大陆的一贯做法是,涉台判决和仲裁裁决案件比照国际私法案件处理,而大陆的民事诉讼法就有有关承认和执行外国仲裁裁决的规定。这表明大陆人民法院在审理和执行涉台民商事案件和认可执行台湾地区的仲裁裁决,已经有了理论和政策上的依据,即有条件地承认台湾民事法规的效力,同时大陆司法机关已有为台方代为一定民事诉讼行为的司法协助的规定,从而为海峡两岸司法协助关系的建立奠定了基础。此方面的明文规定是1998年5月26日开始施行的《关于人民法院认可台湾地区有关法131院民事判决的规定》(以下简称“98规定”)。按照该规定,申请认可台湾地区有关法院的民事判决和仲裁裁决可以适用本规定。这就意味着台湾地区的仲裁裁决可以和台湾地区民事裁定一样,向大陆申请认可,且条件完全相同。如果获得认可,则依据大陆《民事诉讼法》规定的程序办理。至此,祖国大陆执行台湾地区仲裁裁决有了明确的法律依据。

1.管辖法院。当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地位于大陆地区的,当事人可以向大陆法院申请认可台湾地区有关法院的民事判决。申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级人民法院受理。根据最高人民法院于2002年3月1日通过的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,将以往分散由各基层人民法院、中级人民法院管辖的涉外民商事案件集中由审判力量较强的某些中级人民法院管辖以及最高人民法院指定的其他中级人民法院、高级人民法院管辖。这里的中级人民法院是指省会、自治区首府、直辖市所在地以及经济特区、计划单列市的中级人民法院。其中,最高人民法院指定东莞市、温州市、泉州市、苏州市和无锡市中级人民法院管辖一审涉外民商事案件。1在仲裁方面,集中管辖限于涉外民商事案件的种类包括承认和执行与强制执行国际仲裁裁决的案件、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件等。

2.拒绝认可的理由。从“98规定”来看,对承认台湾地区的判决,设定了比较严格的标准。其中第9条规定“:台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的,裁定不予认可:(1)申请认可的民事判决的效力未确定的;(2)申请认可的民事判决,是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的;(3)案件系人民法院专属管辖的;(4)案件系双方当事人订有仲裁协议的;(5)案件系人民法院已作出判决,或者外国、境外地区法院作出判决或境外仲裁机构作出仲裁裁决已为人民法院所承认的;(6)申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则,或者损害社会公共利益情形的。”

3.申请书及注意事项。按照“98规定”第4条规定,申请人应提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决书正本或证明无误的副本、证明文件。与此相适应,1998年8月台湾地区的仲裁协会已由原来的所谓“中华民国”仲裁协会更名为“中华仲裁协会”,此后作出的仲裁裁决即为台湾地区中华仲裁协会的仲裁裁决,通过这样的技术处理便于台湾地区仲裁裁决在大陆获得认可和执行。需要注意的是,第一,申请认可台湾地区有关仲裁机构的仲裁裁决的,应当在仲裁裁决生效后1年内提出,台湾申请人既可以自己向被执行财产所在地的大陆中级法院申请,也可以委托大陆律师申请。第二,大陆法院对申请的处理,采取先认可而后执行,认可是独立而明确的程序。第三,大陆法院受理当事人申请认可台湾地区仲裁裁决的,预收人民币500元;法院受理当事人申请认可和执行台湾地区仲裁裁决的,应按照《人民法院诉讼收费办法》有关规定,依申请执行的金额或标的价额预收执行费,但如法院最终决定认可而不予执行该仲裁裁决,在扣除500元后,其余退还申请人。法院受理当事人申请认可和执行台湾地区仲裁裁决的,不得对认可和执行分别两次收费。第四,受理法院决定予以认可和执行的,应在受理申请之日起2个月内作出裁定,如无特殊情况,应在裁定后6个月内执行完毕。第五,受案法院如拟拒绝认可或执行台湾地区的仲裁裁决,应适用“报告制度”,即逐级上报,待最高法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝认可和执行。显然,实行“集中管辖”和“报告制度”是大陆对于认可和执行台湾地区仲裁裁决的重视程度可见一斑。

(二)台湾地区认可和执行祖国大陆仲裁裁决的规定

从台湾地区方面看,1992年台湾当局发布《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(下称《两岸关系条例》)第74条规定:“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内132容者,得为执行名义。”从中不难看出,该条在承认和执行祖国大陆法院裁判和仲裁裁决的同时,还设置了公共秩序保留条款这个在国际司法协助中形成的原则。由于公共秩序保留是一个弹性条款,具有很大的不确定性,这为台湾地区法院滥用公共秩序保留原则,拒绝承认和执行祖国大陆法院判决和仲裁裁决开了方便之门。1997年4月18日,台湾当局在修订《两岸关系条例》同时,增列了第3项,即“前两项规定,已在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义,始适用之。”这就意味着第74条除了体现公共秩序保留原则之外,又增加了互惠对等原则。也就是说,祖国大陆民事确定判决和仲裁裁决欲在台湾地区获得认可,必须大陆亦承认台湾地区的民事确定判决和仲裁裁决。台湾地区学者认为,若一个他法域的判决对当事人给予完整的程序保障,判决已经具备了个案的正当性,应使取得实质上的确定力,若再以互惠否定判决的正当性,理论上并无依据可言,因此,没有必要采取互惠要件,但此要件因1998年5月26日祖国大陆出台《关于认可台湾地区法院民事判决的规定》而获得解决。

与《两岸关系条例》相配套的《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》(以下简称《施行细则》)于1998年5月6日作了修正,其中第54条规定“:依本《条例》第74条规定,申请法院裁定认可之民事裁判、民事仲裁判断,应经‘行政院’设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”也就是说,在认可程序上祖国大陆仲裁机构作出的民事性质的仲裁裁决要经过台湾海基会的验证,其认可和执行的条件与台湾地区法院认可和执行大陆法院作出的判决,是同等对待的,包括:

第一,大陆仲裁机构作出的民事性质的仲裁裁决,不得违反台湾地区的公共秩序或善良风俗。具体何谓公共秩序或善良风俗,台湾地区学者认为这是“不确定的法律概念,有待法院在裁判中,就个案之情形,为较具体之说明。”大致而言,公共秩序是指台湾地区社会的一般利益,是自上而下的;善良风俗是指法院与台湾地区民间的一般道德观念,是自下而上的。

另外,在认定公共秩序或善良风俗时,应遵循以下原则:(1)依台湾“宪法”保障人民基本权利之原则;(2)保障台湾地区人民利益之原则;(3)公共秩序之概念应与大陆政策相配合;(4)台湾“法律”上强行禁止规定,可作为认定是否违背公共秩序或善良风俗之重要参考。2由此可见,台湾地区关于公共秩序善良风俗的界定具体明确,内涵丰富。但由于台湾地区和祖国大陆在社会制度、意识形态和价值观念上有很大不同,台湾当局完全可能任意扩大解释“公共秩序或善良风俗”,排除大陆仲裁裁决的效力,进而不予执行。所以,公共秩序保留条款的运用必须加以限制。

第二,对等原则或者互惠要求。由于大陆“98规定”已有裁定认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定,加上两岸已相互认可或执行了对方仲裁机构的仲裁裁决的成功实例,互惠要件得到满足。二、两岸相互认可和执行仲裁裁决取得的成果依据上述分别立法与相应的规范,海峡两岸司法机关积极地开展司法协助工作,取得了一些成效,两岸司法协助在相互裁定认可与执行仲裁裁决方面的实践已有了良好的开端。

(一)大陆裁定认可和执行台湾地区仲裁机构的实例

直到2004年7月23日,祖国大陆在裁定认可台湾地区仲裁机构的仲裁裁决上有了成功的范例。申请人和华(海外)置地有限公司与被申请人凯歌(厦门)高尔夫球俱乐部有限公司,因投资高尔夫球俱乐部发生了债权债务纠纷。该债权债务纠纷经台湾地区的中华仲裁协会裁决,被申请人应付给申请人390万美元、承担1999年11月29日起至清偿日止按年利率5%计算的利息及65%的仲裁费。因被申请人可供执行的财产在祖国大陆的厦门市,申请人遂向福建省厦门市中级人民法院提出申请,请求法院认可该仲裁裁决的效力。厦门市中级人民法院受案后组成合议庭,经审查后认为,台湾地区中华仲裁协会对两位台湾当事人发生的债务纠纷于2003年11月4日作出的2002年仲声仁字第135号仲裁裁决,符合“98规定”,并对于该仲裁裁决的效力予以认可。同年7月28日厦门市中级人民法院根据申请人的申请裁定该案当事人在厦门的财产可以被强制执行。依据祖国大陆《民事诉讼法》第221条、223条裁定如下:(1)冻结、划拨被执行人凯歌(厦门)高尔夫球俱乐部有限公司550万美元或等值人民币;(2)查封、冻结、扣押被执行人凯歌(厦门)高尔夫球俱乐部有限公司的财产,以上述价额为限。本裁定送达后即生效。此案于2004年7月30日在厦门中院执行局立案,根据申请执行人和华(海外)置地有限公司(简称和华公司)的申请,该院执行局依法查封、冻结了被执行人凯歌(厦门)高尔夫球俱乐部有限公司(以下简称凯歌公司)的财产(球场土地使用权)。同时,在主执行法官积极工作和努力下,执行申请人和华公司与被执行人凯歌公司于2004年12月3日在法院执行局主持下签署了《执行和解协议》,约定凯歌公司自2005年1月15日起至2007年1月15日,分六期向和华公司偿还全部案款及相应的利息,自动履行仲裁裁决书的裁决内容。至2007年1月24日,被执行人凯歌公司已向和华公司支付了《执行和解协议》约定的全部六期还款,付清了全部案款及利息。相应地,申请执行人和华公司亦主动履行台湾地区中华仲裁协会2002年仲声仁字第135号仲裁裁决书的义务,向凯歌公司归还了300张球证。至此,台湾地区中华仲裁协会作出的仲裁裁决内容已全部履行完毕,厦门中院(2004)厦执行字第137号案的全部履行内容圆满完成。与此同时,申请执行人和华公司还向厦门中院执行局书面报告,请求法院依法解除对被执行人相关财产的冻结。5可见,厦门中院在确认台湾仲裁机构的裁决书不违反“一个中国”原则的前提下,裁定认可台湾地区中华仲裁协会作出的仲裁裁决的效力,并积极调处,使得案件得以执行和解并有效履行,最大限度地维护了双方当事人的合法权益。这是祖国大陆人民法院有条件地认可和执行台湾地区仲裁裁决方面第一个非常成功的先例,本案的审结和妥善执行,将有效地减少两岸当事人的讼累,及时、公正地解决相互之间的民事、经济纠纷,有助于造福两岸人民,改善两岸关系,使两岸之间在保护两岸当事人民事权益方面迈上一个新台阶。这也是两岸仲裁学界的大事,更是两岸司法协助之重要经验,为今后类似问题的解决及海峡两岸司法协助关系的建立提供了很好的范例。虽然祖国大陆属于大陆法系传统,判例仅供参考,但是上述案例对于大陆今后的相关司法实践具有重要的指导意义。值得注意的是“,98规定”及其实践确立了大陆执行外法域仲裁裁决的新做法,与执行外法域民事性质的判决相同,既有别于对本地仲裁裁决的执行,也有别于对香港、澳门特别行政权仲裁裁决的执行,更不同于对外国仲裁裁决的承认与执行。

(二)台湾地区裁定认可大陆仲裁机构的实例

在仲裁方面,台湾地区裁定认可和执行大陆仲裁裁决的案例,首推2003年6月24日仲申字第一号民事裁定针对大陆地区中国国际经济贸易仲裁委员会对申请与相对人因违反工程合约事件所作成的仲裁裁决。其具体案情是,申请人国腾电子(江苏)有限公司(下称“国腾公司”)与案外人上海海珏建筑工程有限公司、相对人为坤福营造股份有限公司(下称“坤福营造”)于2000年11月6日签订工程合约,约定由海珏公司承揽申请人在大陆江苏省吴江工业区的厂房兴建工程,工程总造价为人民币7810万元,并由相对人作为海珏公司的连带保证人。根据合约第5条约定,海珏公司本应于2001年完成全部工程,而依照合约第23条规定,如工程未能于约定工期完工时,每逾期1日,海珏公司应赔偿相当工程总价千分之一金额的违约金。依该合约第38条规定,甲乙双方(即申请人与海珏公司双方)对本合同发生争议,且不同意甲方代表的裁决时,双方同意交付祖国大陆“中国国际经济贸易仲裁委员会”仲裁。海珏公司向申请人承揽上述工程之后,违反合同约定于2001年即撤离工地,拒不施工作业,导致工程严重延误,使申请人遭受重大损失,为此,申请人依据仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,请求海珏公司与相对人连带赔偿申请人因海珏公司违约所遭受的损失。仲裁委员会于2003年1月20日作出裁决,相对人及上海海珏公司应于裁决作出之日起45日内连带支付申请人人民币9,637,364元及美金14,000元,如逾期给付的,按年息6%加计利息。仲裁裁决作出后,申请人“国腾公司”委托律师向台中地方法院申请认可,同时提交了工程合约影本、2003年贸仲裁字第0015号裁决书影本、北京市公证处(2003)京证台字第0256号公证书公证属实的影本、财团法人海峡交流基金会出具的(92)核字第017947号验证属实影本以及“98规定”为证。台中地方法院经审查认为:申请人主张的事实及其所依据的证物,应可信为真实。经核其仲裁程序既为合法,且裁决并无违背台湾地区公共秩序或善良风俗之情事,则申请人请求准予认可,自应准许。相对人不服,向台湾地区高等法院台中分院抗告,亦经该院2003年度抗字第1209号裁定驳回抗告。6从台湾地区裁定认可的案例看,法院在确认祖国大陆仲裁裁决本身的真实性的基础上,审查其申请是否合法及仲裁裁决是否合法有效作成等仲裁程序。按照《两岸人民关系条例》第74条第1项规定,申请认可大陆仲裁裁决属于非讼事件,其裁决程序适用非讼事件法总则的规定,原则上不开庭审理,也不进行言词辩论程序,关于实体事项的争执,不属于法院审查的范围。但申请认可的条件是不违背台湾地区的公共秩序或善良风俗事项,既要顾及法律的要求,又考虑国际上关于仲裁司法监督的惯常作法,即裁决所认定的事实或适用法律是否正确,非裁决认可程序形式审查所审究。同时,法院还隐而不宣地确认了两岸在认可和执行仲裁裁决方面存在互惠对等关系。

三、两岸相互裁定认可与执行仲裁裁决的相异之处述评

从整体上看,目前祖国大陆与台湾地区相互裁定认可与执行仲裁裁决是以分别制定规范文件模式为依据,进行有限的区际司法协助,可协助的事项限制也较多;并且两岸各自采取单边性质的规定及较低的安排层次,根本无法满足因两岸事务往来和法律纠纷的日益增长对两岸司法协助包括相互裁定认可与执行仲裁裁决的现实需要。尽管如此,两岸在具体裁定认可与执行各自仲裁裁决的做法上既有相同之处,又存在明显的差异。

二者的相同点主要表现为:第一,认可在先,裁定执行在后是两岸裁定认可与执行仲裁裁决的共同做法。认可是独立而明确的程序,在具体运作上,无论是大陆还是台湾,申请人须先向有管辖权的法院申请仲裁裁决的裁定认可,由法院出具一份民事裁定书认可其仲裁裁决的效力,然后,根据当事人申请,由法院作出一份执行裁定书,然后按照裁定书的内容予以执行。也就是说,在程序上,两岸都为对方的仲裁裁决设置了独立的认可程序,而且“认可”是“执行”的前置程序。

第二,两岸都将对方的仲裁裁决归入特殊的类型,属于自成一类的范畴,并没有把其当作本土的、外国的、港澳的来对待。在各自制定规范文件的定性上,把对方的仲裁裁决比照对方的法院判决予以认可和执行。在祖国大陆,依据“98规定”,台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决与其判决一样可以向大陆法院申请认可,且条件完全相同。在台湾地区,与执行岛内仲裁、承认与执行外国仲裁裁决、相互执行港澳地区仲裁裁决的做法相比,考虑到两岸关系的特殊性,台湾地区法院往往把大陆的仲裁裁决加以区分,纳入特殊的自成一类的范围。相比之下,《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》并没有出现“认可”的字样,其充分体现了倾向于执行的政策理念。

第三,在文字表述上,两岸都回避了国际仲裁界常用的“承认”一词,不约而同地使用“认可”用语的字样,避开一些敏感性的措词并注意到了国家统一问题对相互执行仲裁裁决的影响。这样做势必有利于两岸开展正常的区际民商事司法协助的进行,在一定程度上有助于防止和避免台湾当局借两岸关系不融洽为由干扰两岸司法协助的进程。第四,在认可和执行条件上,两岸都设置了互惠和公共秩序保留条款。在互惠问题上,除了两岸各自的规范性文件均有互惠或对等原则的规定之外,还有成功裁定认可和执行对方仲裁裁决的先例。至于公共秩序保留,两岸都非常重视这一问题。在适用标准上,台湾地区的规范性文件采取“主观说”,即外域法规定本身与法院地的公共秩序相违背,即可以排除外域法的适用,而不问具体案件适用该外域法的结果如何。这种原则已经落后于时代的发展,目前各国立法和实践中大都采用“客观说”中的“结果说”,即只有在适用外域法的结果危及法院地公共秩序时,才利用公共秩序保留制度对外域法予以阻却。就是在台湾地区法院的涉外判决和学者的理论研究中,也是把“结果说”作为公共秩序保留适用标准的。“除该法律之规定适用之结果,确实与公序良俗抵触外,不宜动辄认定与台湾地区之法律规定不同者,为违反公序良俗。”而大陆“98规定”既提及台湾地区的仲裁裁决不可违反“一个中国”的原则,它是是人民法院受理当事人认可申请的一个非常重要的前提条件;同时还规定,在不违反国家法律的基本原则、不损害社会公共利益的前提下,予以认可或者执行。这是公共秩序保留制度在裁定认可台湾仲裁裁决的具体体现。

除了两岸在仲裁方面存在某些相同或者相似之处外,还具有显著的不同特点,主要有:

第一,两岸受理裁定认可和执行仲裁裁决的管辖法院级别不同。台湾地区受理大陆仲裁机构的仲裁案件并作出是否裁定认可与执行的法院级别限于地方法院,该法院仅作程序审查,程序事项适用法院地的“法律”,如果当事人不服,可以分别向台湾地区高等法院和最高法院提出抗告(即上诉)。如前所述,大陆对涉台仲裁案件由大陆某些中级人民法院实行集中管辖,涉及仲裁案件包括承认和执行与强制执行国际仲裁裁决的案件、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件等。这里当然也包括裁定认可和执行台湾仲裁机构的仲裁裁决。实行集中管辖旨在提高涉外、涉台仲裁案件的质量,优化案件管辖,充分发挥审判效能。相比之下,台湾地区法院受理大陆仲裁案件的级别要比大陆低,但对认可裁定书不服,当事人可以抗告二次,这与台湾地区三审终审制有关,而大陆采用的是上级(指中级)法院审查和最高人民法院备案制度。如果受案法院不予认可台湾地区仲裁机构的仲裁裁决,则应获得最高人民法院批准后才能作出裁定。申请人对大陆中级人民法院认可裁定效力不服,没有上诉的权利,即参照适用特别程序。

第二,裁定认可与执行的条件略有不同。台湾地区裁定认可与执行大陆仲裁裁决的具体认可程序和条件包括:(1)仲裁裁决在大陆作成;(2)仲裁裁决本身是合法有效的;(3)不违背台湾地区的公共秩序或者善良风俗;(4)经裁定认可;(5)以支付为内容;(6)互惠原则;(7)大陆民事判决和仲裁裁决经台湾海基会验证。从上述规定不难看出,在认可程序上祖国大陆仲裁机构作出的仲裁裁决要经过台湾海基会的验证。而台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决也要经过大陆的海协会的验证,在程序上是相同的。但在不予认可的条件上,两岸之间的差异更明显,尤其是大陆“98规定”第9条的第3款和第4款,即“案件系人民法院专属管辖的”和“案件系双方当事人订有仲裁协议的”这两个条件适用于仲裁裁决的认可会显得极不合理。照此,在大陆,对于法院专属管辖的案件,有效的仲裁协议可以排除其管辖权,与国际上通行的做法不符;另一方面,民商事仲裁裁决是以有效的仲裁协议为基础,因存在仲裁协议而拒绝认可台湾地区的仲裁裁决,显然是自相矛盾的。可见,仲裁裁决的认可与执行不应全部适用“98规定”所列拒绝认可的所有情形,至少上述两个条款是不能适用于仲裁裁决。

第三,仲裁的种类略有不同。与香港一样,台湾地区的仲裁分为机构仲裁和临时仲裁。而大陆《仲裁法》除了对机构仲裁作出规范外,目前还没有临时仲裁的条款规定。在《仲裁法》修改的过程中,对临时仲裁能否纳入存在不同的看法。笔者认为,目前在国际上完全禁止临时仲裁的国家和地区不多,但是祖国大陆还存在较严重的信用危机的情况下,临时仲裁能否正常运转还难以作出评判,风险很大。因为临时仲裁制度有赖于司法制度的正常运行,如果大陆地方保护主义、行政干预和司法不公情况没有得到有效的解决,当事人对临时仲裁的公正性就缺乏足够的信心。临时仲裁制度虽好,如果仓促推行,可能会导致更多的腐败和不公。

四、两岸相互裁定认可与执行仲裁裁决中亟待解决的若干法律问题

海峡两岸有关仲裁的互认和执行中已出现或将会出现一些需要解决的问题,受规范规定方面的缺陷与实际发展的影响。我们应当未雨绸缪,防患于未来。

第一,关于“98规定”裁定认可与执行台湾地区的仲裁裁决是否涵盖临时仲裁。有的学者认为,何谓台湾地区的仲裁裁决“,98规定”不明确。根据该规定第19条,台湾地区的裁决是台湾地区“仲裁机构”作出的裁决。而台湾地区既有机构仲裁,也有临时仲裁。据大陆一贯的政策,想必也会认可和执行台湾地区的临时仲裁裁决。10笔者对此不敢苟同,其理由在于,按照该条款的规定,台湾的仲裁是指台湾地区仲裁机构作出的裁决,临时仲裁是否包含在机构仲裁的范围内呢?显然不能。因此,笔者认为“,98规定”对台湾地区所作的仲裁裁决的界定基本上是清楚的,一般不涵盖临时仲裁。但考虑到台湾地区有临时仲裁的特殊情况,建议对“98规定”作出修订和补充,将临时仲裁纳入其中。之所以这样做,就在于大陆仲裁机构众多,为世界之最,今后涉台仲裁裁决或者双方当事人均为台湾地区公司、企业或台商的大陆仲裁裁决需要到台湾去裁定认可和执行仲裁案件会越来越多,而台湾地区只有一家中华仲裁协会,其作出的仲裁裁决在大陆申请裁定与执行的数量有限,如果一味排斥台湾地区临时仲裁裁决,不利于两岸经贸交流与合作,也不利于维护当事人合法权益。从相互平衡的角度着眼,我们也应将台湾地区的临时仲裁裁决纳入到“98规定”的调整范围。

第二,针对仲裁裁决的特点,在删除“98规定”中不应适用于仲裁的拒绝认可的条件的同时,增加相应的内容,便于法院对台湾地区仲裁裁决进行司法监督。“98规定”列举了六种情形下不予裁定认可的条件,但是,某些条款经不起推敲,不够周全,如有些内容适用于法院的判决比较合适,对于仲裁自身的特点考虑较少,不利于体现倾向于执行仲裁裁决的政策,尤其是第9条的第3款和第4款,即“案件系人民法院专属管辖的”和“案件系双方当事人订有仲裁协议的”,适用仲裁裁决会显得极不合理。其理由在于,在祖国大陆,对于法院专属管辖的案件,有效的仲裁协议不仅对双方当事人具有约束力,而且对于法院也有约束力,因此,只要是合法有效的仲裁协议,完全可以排除法院的管辖权,包括专属管辖权。另外,民商事仲裁裁决当然是以仲裁协议为基础,因存在仲裁协议而拒绝认可台湾地区的裁决,显然是欠妥当的。人们有足够的理由认为,“98规定”列所拒绝认可的理由中的上述两款规定不宜适用于台湾地区的仲裁裁决,建议予以删除,毕竟仲裁裁决不等同于判决,完全类推适用相同的条件和制度,就需要法官善意地行使自由裁量权,因而可能存在不确定性。与此同时,“98规定”对有些需要规定的内容却没有规定,如认可、执行仲裁裁决法院当然需要审查仲裁协议的效力、仲裁庭的组成以及仲裁程序是否合乎有关程序规则、仲裁庭是否越权、裁决内容有未超越仲裁范围或者仲裁协议的范围等,很可能导致对台湾地区仲裁裁决的执行认可带来认定上的技术困难。这些不足与缺陷需要我们及时作出调整、充实和完善,以便使认定与执行台湾地区仲裁裁决更为顺畅。

第三,海峡两岸应协调一致地坚持“结果说”,从公共秩序保留的适用标准上加以限制。由于台湾地区“两岸关系条例”过分强调和重视公共秩序,这无疑会使两岸仲裁裁决的认可、执行变得不确定,有关规定似乎就不是制度性的,而具有特案特办的个人色彩、政治性色彩。这往往容易受到两岸政治关系及法律变动的影响,使相关规定缺少应有的可预测性。加上台湾地区公共秩序条款都采用了适用标准的“主观说”,即外域法规定本身与法院地的公共秩序相违背,即可以排除外域法的适用,而不问具体案件适用该外域法的结果如何。而这种“立法”原则相对落后于台湾地区法院的判决和学者的理论所倡导的“客观说”中的“结果说”,即只有在适用外域法的结果危及法院地公共秩序时,才利用公共秩序保留制度对外域法予以阻却。可见,虽然台湾区际私法中公共秩序保留条款的条文规定稍显落后,但在理论上和实务中都采取了被普遍认同的“结果说”,这也使得两岸区际私法在某些方面逐步趋同成为了可能。当然,台湾地区的“立法院”有必要对其“立法”采取主观说加以适当调整,与其司法实践和学者理论保持一致。另外,两岸在认可和执行对方法域的仲裁裁决时,应当协调一致地审查其程序性问题,至于认定事实和适用法律是否正确和恰当不应作为审查的范围,而应视认可与执行此仲裁裁决的法律后果是否违反了本法域的公共秩序。所以,海峡两岸区际私法中的公共秩序的认定标准应当采用客观说中的结果说。

第四,对于不逐级上报的受案法院而拒绝认可或者执行台湾地区仲裁裁决的,应当给予相应的惩罚措施。按照最高人民法院于1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》,确立了包括不予执行台湾地区仲裁的涉外仲裁裁决或外国仲裁裁决的报告制度。因此,受案法院在作出拒绝认可或执行台湾地区仲裁裁决的裁定之前,应规定逐级上呈报最高人民法院,在最高人民法院答复前,不得裁定不予执行。13问题在于,尽管最高人民法院对于台湾地区的仲裁裁决也适用“报告制度”,但是,如果受案法院不报告,充其量只是发一份函而已,若受案法院仍无动于衷,坚持不予报告,最高人民法院对此也无能为力,没有相应的惩罚措施和惩罚手段来维护其权威性,这不能不说“报告制度”存在一定的缺陷与不足。笔者建议,对于最高人民法院发函后,受案法院仍不报告的,视具体情形不同而责令该法院对直接责任者给予相应的经济制裁或者行政处分,包括警告、记过处分等。

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