鲁杨：中国政法大学副教授

资料来源：《北京人民警察学院学报》2008年第6期

内容摘要：澳门特别行政区侦查权，是在吸收现代法治发展成果经验的基础上,结合澳门地区具体实际而设里的。澳门地区侦查机关以及权力的分配有着分权制约、司法救济性等自身的特点,这些都对大陆地区侦查权的重新建构具有重要的启示作用。

关键词：侦查权；侦查领导权；刑事警察机关；司法救济

侦查的概念可以从狭义和广义两个方面来理解。狭义的刑事侦查,是指由侦查机关进行的一切调查取证措施及有关的诉讼保障措施。广义的刑事侦查,是指除狭义的侦查外,还包括检察院在侦查终结后的控诉、归档的活动。澳门法律采用的是广义的侦查概念。由于侦查权为国家权力的一部分,在其行使过程中不可避免地会造成对公民人身权的限制或侵害。伴随着法治化理念和司法独立精神的产生,世界主要国家对刑事诉讼中侦查程序的设置采取了三权分立、保障刑事诉讼合法性、保障刑事诉讼中当事人人权的原则。基于对上述各原则的执行,基于对侦查行为的法律控制,澳门特别行政区（以下简称澳门地区）在侦查权设置上有着自身的特点。

一、澳门地区侦查机关及侦查权分配概况

根据《澳门特别行政区基本法》、《司法组织纲要法》、《澳门刑事诉讼法》以及《澳门特别行政区廉政公署法案》的规定,在刑事诉讼中享有侦查权的主体包括：法院、检察院、刑事警察机关、廉政公署等。

（一）法院

根据《澳门刑事诉讼法》第8条、第9条之规定,法院是行使裁判权的主体,通过裁判权的行使维护社会公平与司法公正,维护社会及公民的利益。由于葡萄牙法律对澳门地区的影响,《澳门特别行政区基本法》第85条规定“ 原刑事起诉法庭的制度继续保留。” 因此,《澳门刑事诉讼法》第250条规定,侦查期间预审法官拥有以下专属权限：（1）对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问；（2）采用强制措施和财产担保措施（但身份资料及居所之书录也可由检察院采取）；（3）在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押；（4）首先知悉被扣押函件的内容；（5）法律明文规定保留给预审法官的其他行为。这些权力被规定在第6卷第2编第2章侦查之行为中,但并未规定在由预审法官根据嫌犯或辅助人的申请对侦查终结后提出的控诉决定或将侦查归档的决定进行司法核实,以决定是否将案件提交审判而进行诉讼活动的预审阶段,因此,此权力为刑事诉讼法对法院侦查权的配置,是预审法官在整个侦查阶段均享有的权力。

（二）检察院

根据《澳门刑事诉讼法》之规定,作为侦查的领导者,检察院的权限主要有第一,决定立案权；第二,对拘留嫌犯的知悉权；第三,采用获得证据方法的决定权；第四,侦查进展的控制权；第五,侦查归档权和提出控诉权；第六,重开侦查的决定权；第七,上诉权；第八，对特定诉讼行为的建议权。根据《澳门刑事诉讼法》第条42条、246条、252条之规定,澳门检察院在侦查活动享有领导权,侦查活动由检察院在刑事警察机关辅助下进行。除法律明文规定必须由检察院实施的侦查行为或另有规定外,检察院得（可以）授权刑事警察机关实施侦查活动。对于法官、检察官犯罪案件的侦查,必须指定职级与侦查对象相同或较之为高的司法官进行。刑事警察机关在职务上从属于检察院,并在检察院的直接指挥下进行侦查。

（三）刑事警察机关

《澳门刑事诉讼法》规定,刑事警察机关在侦查过程中,具有阻止犯罪后果发生,收集犯罪证据,查明嫌犯,进行讯问,采取人身检查、鉴定、搜查、扣押等获取证据的防范或强制性措施的权力。但《澳门刑事诉讼法》第42条规定：“ 刑事警察机关有权限协助司法当局,以实现诉讼程序之的。” 该规定明确表明,刑事警察机关在侦查活动中没有独立的侦查权,其侦查权都受到相应程度的法律限制。结合《澳门刑事诉讼法》相关条款的规定,刑事警察机关具体实施的侦查活动,都要受到检察院和法院对其所进行的法律指导和制约,这与大陆警察机关侦查活动的权力完全不同。

（四）廉政公署

《澳门特别行政区基本法》第59条规定：“ 澳门特别行政区设立廉政公署,独立工作。廉政专员对行政长官负责。” 因此,在刑事案件中,澳门廉政公署是独立于检察院而存在的机构,廉政公署展开的刑事侦查仅由廉政专员负责领导。根据《澳门特别行政区廉政公署法案》的规定,廉政公署有权对涉及公务人员和公职部门的贪污与欺诈行为进行刑事侦查。由于检察院是澳门惟一的“ 公诉机关”,故此类案件侦查终结后,必须将查清的情况向检察院举报,而不能越过检察机关直接向法院起诉,即廉政公署不享有起诉权,只是澳门的检察机关不再享有对廉政公署所辖此类案件的侦查领导权。

二、澳门地区侦查权设的特点

（一）检察院仅对刑事警察侦查活动实行领导与制约

检察院为便于对刑事警察机关侦查活动进行法律上的指导与控制,需从获悉犯罪消息、收集证据、到拘留嫌犯等各项侦查环节作出必要的指导。

第一,《澳门刑事诉讼法》第31条明确要求：“ 获悉犯罪消息之刑事警察机关,不论自行获悉或藉检举获悉,均须在最短时间内将之转达检察院。”

第二,《澳门刑事诉讼法》第32条规定：“ 即使在接获有权限司法当局之命令进行调查前,刑事警察机关仍有权限作出必需及迫切之保全行为,以确保证据。” 同时还规定“ 即使在司法当局介人后,刑事警察机关仍须确保其获悉之新证据,并应立即将有关证据之消息通知司法当局。”

第三,《澳门刑事诉讼法》第237条及第242条规定,除为了确保被拘留之人于法官主持诉讼行为时在场外,任何警察实体进行的拘留,均须立即报告检察院。该规定一方面表明检察院对警察机关所实施的侦查行为具有领导权,同时又体现了检察机关对刑事警察实施的剥夺人身自由措施的制约,以确保强制性措施适用得以合乎法律规定、符合人权保障的要求。

第四,根据《澳门刑事诉讼法》第6卷初步阶段第2章保全措施及警察措施的规定,警察机关在采取犯罪消息之告知、证据保全、认别涉嫌人身份及索求资料、搜查及搜索等措施后必须制作报告,且按规定送交检察院。根据《澳门刑事诉讼法》的规定,检察院可以对刑事警察的证据收集及其有效性方面进行指导,也可以对刑事警察机关的侦查活动作出必要的指示,以及对侦查时限作出要求,从而使侦查为控诉服务。[i]

（二）法院对侦查权进行审查与制衡

尽管《澳门特别行政区基本法》赋予检察院领导刑事侦查的职权,但又通过预审法院对侦查权的行使加以限制。“ 无论是英美法系还是大陆法系国家,检察机构的审查起诉活动都不被视为司法审查活动,而属于一种与侦查不可分割的追诉活动。”[ii]法院作为澳门惟一的审判机关在刑事诉讼中的权力影响极大,体现为侦查阶段的司法审查职能和审判阶段的审判职能。在侦查中,检察院无权作出属于预审法官专属权限的侦查行为。可见在司法活动中对行政行为的制约,是权力分立、保障司法救济的基本条件之一。

第一,由预审法官独有的侦查权。即《澳门刑事诉讼法》第250条的规定。这部分权力从检察机关的侦查权中被划分出来,既可以被视为是对嫌犯的人权保障措施之一,又可以被视为是对检察机关行使侦查权的有效制衡。

第二,预审法官享有的对某些侦查行为的命令或许可权。根据《澳门刑事诉讼法》第251条的规定,侦查期间若需实施搜索住所,扣押函件,截听电话、通讯或予以录音等法律明文规定的行为,必须有预审法官的命令或许可,该权力为专属权。它与《澳门刑事诉讼法》第250条最本质的区别在于,该项权力属于司法审查权的范畴,是对检察机关以及在其指导下的刑事警察机关所实施的强制性侦查行为的司法审查,只有合乎法律规定以及在服务于发现案件真实情况之目的时,方可得到预审法官的批准,以期保障基本人权。

第三,对检察院在侦查活动中取证方法及强制措施权之制约。对于强行检查、搜查和一般性的搜索等获得证据的方法,检察院可以直接决定采用对于扣押、电话监听等取证方法,检察院只有提请权,预审法官具有决定权。在《澳门刑事诉讼法》中规定的强制提供担保、强制定期报到、禁止离境和接触、中止职务、职业和权利及羁押措施的采用,均需检察院建议,由预审法官决定是否适用。

此外,预审法官对刑事警察采取强制性侦查措施也具有制约权。例如,该法第235条规定,如应将函件扣押,刑事警察机关须将函件原封不动转交于许可或命令此措施之法官。当刑事警察有理由相信延迟进行搜查或搜索可对具有重大价值的法益构成严重危险时,可以不经司法当局批示许可或者命令即可进行搜查或搜索,但之后必须立即将所实施的措施告知预审法官,并由预审法官审查该措施,以便使之有效。

（三）廉政公署在专门案件上实行侦查分权

根据《澳门特别行政区廉政公署法案》,对于贪污行为、公务员的欺诈行为以及滥用公共职能、损害公共利益的行为等由澳门廉政公署负责刑事侦查。该类案件的侦查权与检察院的侦查权范围有所交叉,只是廉政公署开展的刑事侦查由廉政专员领导侦查,享有刑事诉讼法赋予检察院在搜查、搜索和扣押方面的职权。这种侦查分权是对香港有益经验的借鉴,对降低检察院工作强度,强化检察院监督职能,有效打击贪污案件具有一定的积极意义。

（四）设置司法救济措施

在法律社会中,权利不仅仅是简单的法律宣言,还必须有相应的保护机制,才能使权利在受到损害情况下得到补偿。[iii]在《澳门刑事诉讼法》中,对预审法官在侦查程序中权力的设置,是对检察官或刑事警察在侦查过程中权力实施有效的监督,目的是预防在侦查过程中对当事人利益以及人身权利的侵害。但这种监督能否做到万无一失为防止漏洞的出现,澳门地区在侦查终结时设置了救济措施。因为检察院作出的起诉决定或将侦查归档的决定,是从其自身立场考虑的,往往忽视与此决定利益相关的嫌犯或辅助人的诉讼利益,而预审法官居于其间,中立地作出裁量,从而为声请人提供司法救济和权利保护。[iv]根据《澳门刑事诉讼法》规定,预审法官有对侦查终结后检察院提出的控诉、侦查归档及暂时中止诉讼是否适当的审查权。检察院须在法定期限内侦查终结,将侦查归档或者提出控诉。对于检察院提出的控诉和将侦查归档的决定,如果嫌犯或辅助人对检察院的控诉或归档决定表示异议并提出预审申请时,就要启动预审程序。预审法官在依法进行预审时,对检察机关侦查终结的控诉或归档决定有权根据事实与证据情况作出司法核实,并作出起诉或不起诉的批示,这种措施既可以防止放纵真正的嫌犯,又为当事人的权利保护增加了一道屏障,属刑事诉讼当事人的司法救济途径。

三、澳门地区侦查权设里对大陆的启示

（一）侦查权设置在借鉴的基础上注重本土化

澳门回归后,根据“ 澳门原有法律基本不变” 的原则,现行的澳门法律多数以葡式法律为基础。尽管如此,澳门现行的法律并非是葡国法律的翻版,而是体现出澳门本土特色的嫁接法。因为早在澳门法制发展的管治时期（1976—1987年）,在澳门立法会及总督享有独立行使澳门立法权时,澳门就开始大量制定符合本地情况的法律、法令及行政规章,葡萄牙政府也专门为澳门制定法律,因为只有本土化的法律才更便于在澳门执行,为大多数市民所接受。回归后的澳门地区法律,已是适应了澳门当地水土与风俗民情的法律。这种将外来法律柔和融人本国,有效孕育、成长适合本土化法律制度的模式为大陆多元化法律发展之路提供了一个良好的借鉴经验。

在刑事审前程序的侦查程序中,澳门法律分析借鉴了英美法系与大陆法系对审前程序司法控制优劣良弊之后,“ 推行以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式诉讼构造??在侦查程序中,吸收当事人主义的因素,保护被告人、犯罪嫌疑人有一定的侦查权；完善检审分立的原则,赋予检察院在侦查阶段决定实施强制措施的权力,使检察院独立完整地行使刑事侦查领导权”[v]；保留了澳门地区原有预审法官独有的侦查权,以有效分散行政权在司法领域内的张力；有效地吸纳了香港地区的侦查权分立机制的成功经验,兼顾了司法权对行政权的分离与审查、司法救济权的实现、当事人合法权利保护等刑事诉讼体制的平衡；保留预审法官的审查职能以防止起诉不当的同时又减弱预审法官在侦查上的职能以防止其权力膨胀；建立检察官指导刑事警察侦查权的机制以防止行政权的扩大；设立司法救济途径以保障当事人人权。澳门地区侦查权在设置时,采取了沿袭式地接受大陆法系在侦查设置中先进的做法,并考虑本地区具体接纳情况的方式,这种侦查模式为大陆的侦查模式改革提供了合理的切入视角。

（二）侦查权中制约因素的设置应结合司法实践

如上所述,澳门地区侦查权在设置过程中,为避免刑事警察机关权限的扩大,形成了由检察机关指导司法警察的侦查活动,刑事警察对检察官的指挥不服从,检察官有权向有关部门提出惩戒或罢免建议,刑事警察除在检察机关指导下具体实施侦查行为外没有任何权力。检察院的侦查权受到预审法官的制衡,或被分割（如对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问）,或需获得预审法官的命令或许可（如扣押函件,截听电话、通讯的命令或许可权）,或被审查（如预审法官对强制提供担保等强制性措施的决定权）。这种分权模式设计的初衷不外乎是为了：一是达到了行政权享有者（检察院的侦查权与刑事警察的侦查权）之间分权且相互协作的目的；二是形成了司法权对行政权的制约；三是形成对当事人（包含嫌犯及辅助人）人权及其他合法权利的保障,防止侵害嫌犯人权的危险存在；四是有利于检警双方的配合,及时发现并纠正侦查取证中的瑕疵,防止侦查权被滥用,共同完成控诉犯罪的任务。

“ 然而实际情况却是警察常常自主地将侦查程序进行到底,然后才向检察院移送侦查结果。而对于检察院来讲,如果没有足够的人员,他也根本不可能执行刑事诉讼法所规定的程序模式。”[vi]“ 由于检察官和侦查人员学养的差异,由检察官全面负责侦查工作在一定程度上也强人所难,不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。澳门的警官为了避免麻烦有时也会采取一些规避检察官指挥的办法。”[vii]检察官难于完成刑事审前程序中的侦查的缘由“ 一是因学养不同。由于检察官的学养为法律学养而非侦查学养,对一般治安性、刑事案件侦查素质不足；二是因思维方式有区别。侦查思维是讲求实效性具有机敏性的行动思维；三是心理上有障碍。传统观念上认为检察官是实施审查、监督和指挥作用的‘ 书桌官署’,而司法警察则系实际从事犯罪侦查工作的‘ 行动官署’ 。因此,检察官即使实际参与侦查也主要限于法律控制,而侦查方案的制定与实施则是由作为‘ 行动官署’ 的司法警察进行。”[viii]

从上述大陆与澳门学界对问题的陈述及分析不难看出,侦查权配置中问题的焦点往往集中于检警关系上。该问题确实为理论界、司法界最为热点的问题。笔者以为,澳门侦查权配置中出现的问题恰恰为大陆的侦查权模式构建提供了宝贵的经验：其一,对检警关系的确定不能盲从,实践证明,完全的检警分立或完全的检警合一都不是一种好的体制。采纳折衷化的检警模式是扬长避短的有效途径；其二,检察机关对侦查权的分置,应当从易侵害公民人身自由的方面（如强制性处分措施）入手,按照比例原则、正当程序、司法控制以及加强内部控制的原则制约侦查过程中享有权力的机关自行裁量的范围,以控制、避免出现不公平的、无端的、歧视性的或者侵害性的行政裁量。当侦查机关限制或剥夺犯罪嫌疑人的基本权利时,应当由中立的司法机关对侦查机关所行使的裁量权行使审查权,以确保侦查机关权力行使的合法性、正当性；其三,检警关系中应设立协调机制,结束检察官有权无责、警察有责无权的状态,检警之间不应属于上下级关系,而应当建立在相互协作的基础上。笔者较为赞同台湾学者的建议,“ 一般刑案之处理,检警关系应该构建在‘ 誓察负责证据收集之第一线工作,检察官负责证据筛选之监督补充工作’” 。[ix]

（三）为实现侦查程序的正当和对当事人利益的维护而设置有效的救济程序

根据《澳门刑事诉讼法》第42条的规定,检察官所享有的侦查权必须遵守“ 协助法官发现事实真相及体现法律、参与诉讼须遵守严格之客观准则”,故若审判或处分不公正时,即使专为辩方之利益,也得提出上诉。这点虽然在法律规定上与大陆颇为相似,但由于在刑事诉讼模式理念上的不同,《澳门刑事诉讼法》第1卷刑事诉讼主体中赋予了被告人及其辩护人侦查主体的资格,在该法第50条第1款f项中明确规定“ 介入侦查及预审,并提供证据及声请采取其认为必需之措施” 的权利,使他们的诉讼地位得到提高,可以收集对自己有利的证据,维护自己的权益,同时也是刑事诉讼中控辩双方具有平衡的防御机制的体现。为了使此项权利真正得以实现,对于检察院侦查终结的案件,法典中设置了预审法官的审查制度,若嫌犯或其辩护人对控诉或归档表示异议,则应启动预审程序。

预审程序,可谓《澳门刑事诉讼法》具有特色的程序,其对侦查权的法律规制体现于介于侦查程序和审判程序之间,预审的目的在于对提出控诉或者将侦查归档的决定作出司法核实,以决定是否将案件提交审判。预审程序启动后,采取的是以预审法官开庭对声请人声请事实进行裁决的方式,其间赋予声请人和检察院参与权、发言权和辩论权。因沿袭了大陆法系的司法传统,预审法官享有依职权进行他认为对发现事实真相有意义的调查取证权；因吸纳了当事人主义合理成分,预审辩论（口头辩论）在预审程序中必不可少。这些参与权、辩论权程序可被视为是司法权对审判前程序中检察院的侦查和起诉工作的审查和制约以及对嫌犯或辅助人的权利的救济和保护。这些权利救济的方式十分重要,因为仅对嫌犯侦查权的赋予书面上堂而皇之的规定,而其后没有保护权利的程序、方法,则这种合理的刑事诉讼控辩双方防御机制的分配规则难免落空。

而大陆1996年修改的《刑事诉讼法》,对原有的强职权主义诉讼模式进行了根本改造,其基本思想是着力塑造一个控辩双方平等对抗的新型诉讼结构。但无论在刑事诉讼程序（特别是最容易破坏当事人人权的侦查程序中）设置的理念上还是在实践操作中,国家权力与个人权利之间的冲突尤为明显,如何为被追诉人提供合法有效的权利保障或权利被损后的救助机制是司法机关面临的重大课题,特别是如何通过保障被追诉人刑事诉讼主体地位使其在侦查过程中的基本人权得到保障,澳门地区侦查机制中所设立的嫌犯享有介入侦查之权利以及其后所享有的司法救济程序（预审程序）可以为大陆地区提供一个颇有启发性的模式。

注释：