传统的证明责任理论因引入结果意义上的举证责任而使其具有了现代性，因为结果意义上的举证责任能够在待证事实真伪不明时显现它杰出的归责智慧。正是结果意义上举证责任所特有的这种价值和功用，决定了立法者在设立这种制度的同时又为其作了一定程度上的限制和保留，即结果意义上的举证责任常常由现行的实体法加以规定。然而，立法的滞后和粗疏是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动。面对成文法的空白和民事争议与纠纷的客观存在，法官依据一定的原则和条件在当事人之间分配举证责任，已成为现代社会法官解决民事纠纷的一个重要举措。

成文法国家一个难以改变的传统，就是对法官造法的严格禁止。因此，限制结果意义上举证责任的任意分配作为立法者对自身权力的一种保留，无疑具有一定的合理性。从古罗马开始的“原告举证说”、“主张者举证说”到罗森贝克的“法律要件分类说”，大陆法系国家总是在现有实在法的范围内寻找和创建自己的证明规则。由于举证责任的负担涉及到每一个具体法律关系中权利和义务的负担，它的全部意义绝不能由一部程序法来涵盖，因为它足以改变现行实体法对权利义务关系的设定。与大陆法系采取规范出发型的诉讼方式不同，英美法系因采取事实出发型的诉讼方式而赋予法官造法以合理性。应该看到，两大法系之间在证明责任分配形式上的分野并未排除他们在司法价值观上的靠拢与合流，近年来，大陆法系国家如德国在司法实践中也在不断扩张法官的权力，通过法官的裁判实务来弥补法律要件分类说的缺陷。因此，法官通过自己的裁判实务对证明责任理论的疏漏予以必要的弥补，是当今大陆法系证明责任理论及其举证责任制度发展的一种趋势。

由于统一的民法典尚未建立，我国法律对结果意义上举证责任之规定散见于不同的实体法之中，也正是这些规定在指导和规范着当前的民事审判实践。近年来，随着大量新型的侵权案件的涌现，一些涉及社会各个方面利益关系的诉讼开始与传统的举证责任理论发生冲突，司法解释在平衡制定法与司法实践之间的距离时虽然发挥了自己独特的作用，但仍然不能彻底解决立法滞后与司法先行之矛盾。这次制定的民事诉讼证据规定赋予了法官在严格限制条件下对当事人举证责任的自主裁量权，其意义极为深远。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，法官确定和分配当事人举证责任的前提和条件是：

第一，案件的法庭调查和辩论已经结束，待证事实真伪不明。举证责任有形式意义与结果意义之分。结果意义上的举证责任与形式意义上的举证责任不同，它是在案件事实真伪不明时才由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。因此，案件事实的真伪不明是适用结果意义上举证责任的前提条件。同时，结果意义上的举证责任一般由实体法预置，它只是潜藏在诉讼过程的背后，故在法院立案过程中它不作为诉的要素而接受审查，只是在案件事实出现真伪不明时才得以显现。

判断案件事实发生真伪不明有两个基本的条件，其一，在时间上必须是法庭调查和法庭辩论已经结束。其二，在证据的收集和运用上必须是穷尽了一切能够证明案件事实的可能性。案件事实真伪不明的前提是当事人或至少当事人一方已穷尽了其证明的一切可能性，所有能够证明其事实主张的证据都已在法庭上展现，这些证据经过双方在法庭调查阶段的质证和法庭辩论阶段的辩驳确实无法证明案件事实，且法官在法庭辩论结束后根据现有证据和证据规则仍无法确认案件事实，也无法发现法律意义上的真实。

第二，现行法律没有对该类案件设定举证责任的负担。结果意义上的举证责任作为案件事实真伪不明时由一方来承担不利后果的责任，它不能在当事人之间转移和换位，而应当在诉讼开始前即由实体法来确定和预置。因此，当案件的待证事实出现真伪不明时，首先应当从现行的制定法中寻找预先设置的举证责任负担的原则。现行法律没有对该类案件设定举证责任的负担，是人民法院确定当事人举证责任的必要条件。

第三，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及其他司法解释无法确定该案件的举证责任。司法解释作为缩小制定法与司法实践之间相互距离的手段，在指导法官正确理解和适用法律的过程中发挥着异常重要的作用。因此，除制定法之外，司法解释也是确定当事人举证责任的重要依据。只有根据现行法律和司法解释均无法确定举证责任的负担时，才能启动人民法院对当事人举证责任负担的裁量权。

法官应当如何在具体的个案中确定当事人的举证责任，这是确保审判公正、提高审判效率和维护当事人合法权益的重要条件。由于举证责任的负担能够直接影响和改变当事人对实体权利与义务的享有和负担，因此法官在司法实践中应当依据一定的原则来确定举证责任的负担，以实现民事审判工作所担负的使命。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律的规定，结合我国多年来民事审判所积累的实践经验和近年来学界研究的最新成果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中将法官在确定当事人举证责任负担的原则和因素规定为：

第一，诚实信用原则。诚实信用原则从形式上讲最早导源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予“法官”依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力，后来诚信原则成了大陆法系国家民法中最基础的原则。诚信原则与司法裁判具有十分密切的内在联系。现实社会中的一切法律关系都是根据法律进行分配的，而法律进行分配的基础应当是公平、正义和诚信，从而实现具体的社会公正。但法律关系的内容和实现之方法，将会因法律关系主体的差异而不同。有的当事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏，牺牲他人利益而实现自己的利益。所以，法官决断案情应当避免形式和机械的适用法律，而应当从道义衡平的原则出发，站在立法者之立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系。诚信原则是指民事主体在民事活动中维持当事人之间以及当事人与社会之间利益平衡的尺度和准绳。诚信原则既涉及和调整当事人双方之间的利益关系，也涉及当事人与社会公共利益之间的相互关系。诚信原则反对损人利己，它要求当事人应当以对待自己的态度来处理与别人的事务，确保各方当事人都能获得自己应得的利益；诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的公共利益，必须在法律的范围内行使自己正当的权利。诚信原则具有两个突出的作用。一方面，它对当事人进行民事活动时起着指导的作用，要求民事主体在民事活动中应当具备诚实、善意的内心状态；另一方面，诚信原则是对法官自由裁量权的授予。诚实信用在法律意义上很难有确定的内涵和外延，其适用范围也具有广泛性。因此，诚信原则等于承认法官的创造性司法活动，允许法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判。因为，立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或“不确定规定”的方式把相当大的自由裁量权交给了法官。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性和能动性。

诚信原则作为法官在当事人之间分配举证责任的原则，应当综合当事人在民事诉讼过程中的诸多因素来确定：

１．恶意诉讼。诉讼是当事人因自己的权利遭受侵害而请求国家进行司法救济的活动。在司法实践中，个别当事人提起诉讼的目的不是为了实现自己的权利，而是为了诋毁他人名誉、故意拖延债务履行、中断他人正在进行的建设项目等。我们将这些当事人怀有不良动机而提起的诉讼，统称为恶意诉讼。在英国的司法实践中，法官从很早时期起就根据自己的权限，以简易程序结束毫无根据的、折磨人的或属于滥用诉讼的程序。所谓毫无根据的诉讼是指当事人为了与法院开玩笑而进行的诉讼，它浪费法院的时间；所谓折磨人的诉讼，是指由于案件无从进行争辩，单是为了使人为难而提出不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。恶意诉讼作为一种与民事诉讼目的相违背的诉讼形式，决定了提起诉讼的当事人一方为了实现其不良的诉讼目的，即可能选择一些损害他人或社会公共利益的证明手段。为此，我们在确定当事人负担举证责任时应当将恶意诉讼作为一个重要的参考因素。

２．拖延诉讼。司法实践中，有的当事人通过滥用自己的诉讼权利，如反复提出回避要求、反复鉴定、多次要求延期审理等，拖延诉讼，阻碍和推迟法院判决的时间，以实现其转移资产、抽逃资金等非法目的。对于上述故意拖延诉讼的行为也应当成为人民法院确定举证责任分配时的参考因素。

３．翻悔自认。自认是当事人对不利于自己的事实的承认。在民事诉讼实践中，一些当事人对于对方当事人陈述的不利于他自己的事实表示承认后，后又翻悔；或者对自己的自认作出一些违背常理的“修正”，导致自认失去证据的效力；还有的当事人在诉讼外自认而在法庭上否认等，这些自相矛盾的言行举止应当成为人民法院确定当事人负担举证责任的重要因素。

４．毁灭证据。在民事诉讼实践中，有的当事人为了逃避法律责任，故意毁灭能够证明案件主要事实的直接证据，从而使案件事实出现真伪不明。如撕毁借条、合同原件，毁灭实物等行为。对此，有的学者认为，在审判实践中，对虽依法应将举证责任加于某一方当事人，但对方当事人有故意毁灭或伪造证据、阻止他人作证或者指使他人作伪证的行为时，应以该方当事人违反诚信原则及真实义务为由，令其承担举证责任，以加重其举证责任的形式来体现法律上的公正。此外，当一方当事人因故意或过失行为，造成该诉讼惟一证据灭失，致使双方当事人就有关争执的待证事实无证据可用时，如证据的灭失系由于应负举证责任的当事人自己行为所致，该举证责任不应发生变动，而当证据的灭失系由于应负举证责任当事人的相对一方所致，则该相对人应就证据灭失行为所致的待证事实处于真伪不明负举证责任，以维护和保障诚实信用原则在举证责任分配机制上的具体实现 。

５．隐匿证据。隐匿证据是民事诉讼过程中一方当事人对于对方没有的、不利于自己证据的藏匿。民事诉讼作为一种因私权纠纷引起的活动，当事人对于有可能导致自己不利后果的证据大多采取消极的态度。但是，如果一方当事人手中所持有的”孤证“对决定案件事实的真伪不明起决定作用时，依据诚实信用原则的要求，当事人应当出示。如果持有证据的一方当事人拒绝出示，可以作为人民法院确定当事人负担举证责任的重要因素。

６．不当举证。不当举证是指当事人通过胁迫、贿买他人为自己作证或阻止他人作证的严重妨碍正常诉讼程序的行为。凡是当事人一方有上述行为之一的，应当成为人民法院确定当事人举证责任的一个重要因素。

第二，公平原则。公平是与平等、公正、正义等含义十分相近的词语，一般是指“利益的均衡”或“无差别的对待”。民法中所讲的公平原则主要是强调民事主体之间权利与义务的对等性。应当承认，现代社会每一个社会成员的公平需求主要通过制定法来满足和完成，民法、合同法等制定法是全体社会成员在民事或商事活动中实现公平的重要手段。但是，现代社会作为一个充满高度竞争和高度风险的社会，制定法所设立的公平原则又常常被现实的不公平所打破，一些新型的特殊领域的侵权案件又使制定法屡屡步入“两难”的境地。为了尽量实现制定法与现实社会生活的协调，弥补因制定法空白所形成的诉讼迟延和久拖不决，人民法院应当根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的举证责任：

１．举证难易。在对抗性强烈的民事诉讼中，决定当事人诉讼主张成立与否的关键，取决于当事人双方对证据的掌握和占有。随着现代科学技术在社会大众生活中的日益渗透，大量的民事侵权案件背后都隐藏着极为隐秘和精细的技术要素，如日用工业品对人体的损害、食品的色素及其含量、建筑材料的环保性能等一系列问题，都是消费者本人凭靠自己的知识和能力所无法判断和无法举证的；随着数字技术的飞速发展，个人隐私、商业秘密、合同文书以及银行账号都可以在不知不觉中被泄露和更改，面对此类侵权行为，受害人常常无法克服举证的巨大困难；随着证券、期货交易与现代数字技术的结合，传统意义上的交易双方早已跨越了以往的时空概念，这就使双方对交易过程中一方违约事实的举证过程带有较强的专业性和技术性。总之，人民法院应当充分考虑证据的来源与构成，综合判断举证的专业性、技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平。

２．情事变更。情事变更是指法律关系赖以建立的情事因不可归责于一方的原因发生变化，致使原法律关系显失公平，从而应当变更原法律关系的原则。情事变更原则是现代社会追求实质正义的必然结果，它能在最大程度上关注每一个具体法律关系的公平与公正，是实现公平和正义的重要手段。情事变更作为人民法院分配举证责任时的一个重要参考因素，应当对适用情事变更原则的条件进行严格的把握：其一，情事变更必须是当事人没有预料的而且是不可能预料的；其二，情事变更必须是因不可归责于当事人的原因而发生；其三，情事变更必须能引起显失公平的后果。当发生情事变更的条件时，人民法院应当将情事变更作为当事人负担举证责任的重要因素。

３．公平责任。公平责任作为一项归责原则，是现代社会处理侵权案件的一个重要原则。公平责任原则克服了过错责任原则中只考虑过错而不考虑当事人经济状况的缺点，确立了在当事人均无过错情况下根据当事人财产条件和经济状况分担损失的原则。公平责任是现代社会道德法律化的结果与外在表现，它的目的不是对不法行为人的过错实施制裁，而在于当事人双方对造成损害均无过错时适当分担损失的一种责任。公平责任中强调的公平并不是绝对的平均，而是要根据案件的具体情况和当事人的经济状况，由法官在当事人之间合理地分担责任。在司法实践中，需要利用公平原则来确定当事人举证责任的情形有：其一，损害事实已经发生，但不能证明行为人有过错。其二，损害事实已经发生，但不能找到有过错的当事人。如一辆满载乘客的公共汽车在正常行驶途中，对面驶来一辆满载硫酸的卡车，两车交会时，卡车因路途不平而导致车内硫酸溅至公共车内，使驾驶员和十余乘客被烫伤，后因肇事司机逃逸，乘客将无过错的公共汽车公司告上法庭。本案中，被告虽无过错，但其行为与受害人的损失有一定的事实上的联系，故按照公平原则应当适当分担损失。在本案中，公共汽车公司对损害事实本身虽没有过错，但按照举证责任分担的原则，它应当对寻找肇事司机负有举证责任，故法院判决其适当承担责任符合举证责任的负担原则。

第三，当事人举证能力。当事人的举证能力是人民法院确定当事人负担举证责任的重要因素。当事人的举证能力受制于以下三种因素：

其一，当事人自身的客观条件。当事人对案件事实的认识程度和收集证据的能力都直接取决于其文化程度、年龄、职业、阅历等自身的客观条件。当事人的个体特征对当事人认识案件事实和收集提取证据具有重要影响，如医疗纠纷中受害人本身的职业就是医生，网上购物引起的纠纷中一方是网络工程师，交通肇事中受害人也是司机等，这些个体特征决定了当事人对证据的识别能力和选择能力。

其二，当事人与案件事实的客观联系。当事人与案件事实的客观联系是指当事人对案件发生的过程、原因及其后果的认识程度。它具体包含两层含义：首先是指当事人对案件事实的了解程度。如一辆汽车将人撞昏后逃逸，受害人只知道是下午六点左右被一辆东风卡车所撞，其他细节无法证明，这就应当由在同一时间段内路过此地的三位东风车司机分别就自己没有肇事承担证明责任。如果我们对肇事的举证责任不进行合理分配，受害人的权利就得不到有效保护。其次是指当事人对案件事实的举证条件。当事人在侵权过程中因各自占据的条件不同，所以举证的条件也不相同。如医生对于手术过程的举证比病员更具有条件；污水排放的企业对自己排污正当性的举证比受害人更便利等。

其三，当事人负担举证责任的经济条件。在一些特殊领域的侵权案件中，对于侵权事实的证明需要通过程序繁杂和费用高昂的专业鉴定方可完成，这就要求负有举证责任的一方应当具有较强的经济实力。如果当事人不具有相当的经济条件，侵权的事实就不可能被证明。在确定这类侵权案件中的举证责任时，应当合理分担案件中待证事实的举证责任，对确无经济条件的受害人只需要证明一种外在的、盖然的因果关系，转而要求经济条件好的加害人对不存在因果关系的事实承担举证责任。