于秀艳 编译

ＡＤＲ形式的选择

谁可以选择ＡＤＲ程序

当事人：让当事人自己有机会协商哪种ＡＤＲ最合适，可以培养合作精神，这种合作精神可以成为和解催化剂。法院可以在这个过程中向他们说明各种ＡＤＲ形式的不同，向当事人提供帮助。

法院ＡＤＲ管理员：帮助当事人的一个办法就是由一个受过培训的富有经验的法院ＡＤＲ工作人员向他们提供建议。例如，法院ＡＤＲ管理员召开当事人电话会议向他们提供指导，但最终选择还是让当事人自己做出。

法官：法官选择可以使法官更了解案件，也因此可以对提交ＡＤＲ做出更好更快的决定。即使是在法官想要强制使用ＡＤＲ的时候，与当事人协商应使用哪个形式的程序，也会有助于法官的决定。

以什么为标准

尽管很难给出一个一般化的标准，但某些类型的案件看起来可能比另外一些类型的案件更适合于使用ＡＤＲ。下面列出通常被看做是典型适合于每种法院所使用的主要ＡＤＲ形式的案件类型：

调解：调解被认为适合于大多数民事案件。在有些地区，提交调解是多数普通民事案件的通行做法。在一些法院中，调解是针对特定类型的纠纷或者是由法院在个案中决定的。在多数法院，有某些类型的案件是不适用调解的，比如当事人自己代理（指没有律师代理）的案件、监狱服刑者的民权案件、社会福利案件。

仲裁：尽管调解是联邦法官最喜欢使用的ＡＤＲ方式，但很多法院仍然使用仲裁。除１９８８年法律规定的强制仲裁以外，仲裁必须由当事人自愿同意，并且当事人或律师不应因拒绝仲裁而受到损害（因宪法权利而提起的诉讼案件、赔偿金额超过１５万美元的案件或法律有特别规定的不在仲裁范围）。

早期中立评估：与调解一样，早期中立评估通常被看做是可以适用于各种类型的民事案件。有些法院使用早期中立评估的案件不仅包括普通案件，而且包括更复杂的案件，比如欺诈、反垄断、银行、环境、著作权、专利、商标及劳动（就业）案件。下面是一般被认为适合用早期中立评估的案件：在案件的主要问题上的专业技术对于在法庭上缩小问题范围或简化问题有帮助；从律师在向法庭提交的文件中所提出的问题来看，一个或多个律师是没有经验的或者准备不足；一方当事人拒绝面对其案件的弱点并对赔偿数额抱有不切实际的期待；有复杂法律问题的案件；证据交换具有极端重要性的案件。通常认为不适合早期中立评估的案件有：集团诉讼；存在重大的人员上的或情绪上的和解障碍，可能在调解中可以更好得到解决；判决将会主要依赖于证人证言可信度的案件；在作评估前需要进行实质性的证据交换的案件。

陪审团简易审：因为陪审团简易审是一种资源需要程度较高的程序，所以最经常地用于大型的、会有陪审团长期参与的庭审的案件。一般说来，案件越复杂越可能被拖长时日，就越有可能会使用陪审团简易审以减少当事人的成本（与传统诉讼相比较）。这种程序被用于各种案件，从简单的疏于注意和合同案件到复杂的反垄断案件。因为这种程序所涉及的时间长和费用高，最好不要对未经当事人同意ＡＤＲ的案件进行陪审团简易审，因为没有当事人的自愿参与，这种程序很难奏效。另外，为保证它更有成效，应该在当事人完成或接近完成证据交换以后再进行陪审团简易审。

迷你庭：尽管有些法官开发了自己的迷你庭形式，但是，联邦法院很少使用迷你庭作为ＡＤＲ的一种形式。一般认为适用迷你庭的案件有：正式庭审所需要的时间可能很长（因为迷你庭还是很精细的而且所需要的资源程度也很高）；各方当事人的主要的做决定的人，有时间也愿意聆听对方可能是非常详细的对案件的陈述和辩护，并且坐下来谈判；当事人互相之间难以进行建设性的交流；一个或双方当事人没有现实地评估其位置；大型商业案件，因为其纠纷的技术复杂性和当事人的资源，可能会在正式庭审中变成“专家战”；产生于复杂、长期、正在进行的项目的案件，比如合资企业、大型建设项目、技术协作，当事人愿意友善而迅速地解决问题，尽可能不损害商业伙伴关系。一般认为不适合迷你庭的案件有：受到危及的数额不允许再花费迷你庭所需要的时间和资源；案件的解决主要法取决于法律问题或证人的可靠性；将要参与ＡＤＲ的一个或多个主要决定人比如纠纷中两家公司的执行官，参与了引起纠纷的事件。

决定某一个案件适合哪种ＡＤＲ形式，任何一个单独的因素比如案件的复杂性、当事人的数量，通常都不是决定性的。在某种程度上来说，起决定作用的可能是案件使用ＡＤＲ的阶段、当事人的倾向性选择和资源、是否存在合适的公断人。还可能取决于法官与当事人使用ＡＤＲ的目的。每一种ＡＤＲ形式都服务于一个不同的目的。因此，要考虑法院和当事人希望通过ＡＤＲ达到什么样的结果，然后选择最有可能帮助达到那个目标的形式。在有些案件中，可能会需要使用一种以上的ＡＤＲ形式，但大多数案件都是使用一种形式，所以选择最合适的形式非常重要。

当事人与ＡＤＲ

提交ＡＤＲ是否需经当事人同意

许多地区法院规则规定，法官有权根据所处理的个案来决定，或者根据一方当事人的动议决定提交ＡＤＲ。另外很多法院规定，某些类型的案件可以推定强制提交或自动提交ＡＤＲ，还有一些法院规定提交ＡＤＲ需经过所有当事人的同意。所有，当法官拥有自由裁量权决定是否提交ＡＤＲ的时候，法官首先需要解决的问题是：提交ＡＤＲ是否要经过当事人的同意，即自愿使用ＡＤＲ还是强制使用ＡＤＲ。

有一点需要澄清，强制使用ＡＤＲ不等同于强制当事人和解。而且，联邦法院所适用的ＡＤＲ是不具有约束力的，即使是那些强制当事人出席的ＡＤＲ形式也如此。不管当事人是否同意参加，都可以拒绝在法院ＡＤＲ中提出的和解，并且，他们还有权利要求开始或恢复法庭的全面审理。

是强制ＡＤＲ还是自愿ＡＤＲ：法官一般是通过个案来决定提交ＡＤＲ是强制的还是自愿的。有些法官并不在意是不是所有的当事人都同意。因为法官认识到，当事人不同意并不构成对使用ＡＤＲ的拒绝或者对和解的拒绝。对ＡＤＲ不熟悉、害怕在对方当事人眼里显得弱小、律师间或当事人之间的憎恶，都可能使当事人不愿意提出ＡＤＲ或不同意参加ＡＤＲ。

很多人认为，即使当事人不是自愿参加ＡＤＲ的，他们也经常从中受益。很多专业的调解人都会记得有些当事人在第一次调解的开始就声明他们不是自愿参加也不愿意在诉讼主张上做出妥协。尽管有这些不妥协的态度表示，调解还是经常能达成双方都能接受的和解。

尽管有些法官认为法官不应该对于命令或鼓励参加ＡＤＲ有所顾虑，但也有一些法官认为法官所要做的只限于告知当事人他们有ＡＤＲ可以选择。有人对强制当事人参加ＡＤＲ的公平性提出质疑，认为这侵犯了当事人的宪法权利（有权得到陪审团审理）。有些法官也觉得强制当事人参加ＡＤＲ不是很舒服，因为当事人要为这一程序向调解人和律师支付报酬。所以，如果提交ＡＤＲ是强制的，公断人的质量就特别重要。

有观点认为自愿同意参加ＡＤＲ的当事人更有可能善意地参加这一程序。但也有法官对此表示怀疑，因为即使是同意参加或要求使用ＡＤＲ的当事人，也可能是出于与和解无关的考虑。

不经当事人同意而提交ＡＤＲ的法律根据：根据ＡＤＲ法，地区法院可以不经当事人同意将案件提交ＡＤＲ，但是只限于调解和早期中立评估。其他形式的ＡＤＲ需得到当事人的同意。

当事人出席ＡＤＲ

当事人亲自出席ＡＤＲ对ＡＤＲ的成功是至关重要的。至少当事人亲自出席带来了当庭和解权。典型的情况是，法院在其ＡＤＲ项目中，都要求负责案件的律师出席ＡＤＲ。有许多地区法院规定，委托人或具有完全和解权的当事人代表应出席。也有的地区法院规则规定，对于是否出席、由谁出席的问题，由公断人自由裁量决定。如果被告与保险公司的保险协议对于达成和解是必不可少的，法院通常也会要求保险公司出席。但是，如果当事人是政府部门、公司或大型机构，其和解权掌握在高层官员或董事会手里，要求具有完全和解权的当事人代表出席可能会增加ＡＤＲ的复杂性和额外的费用。

如何选定公断人

尽管有许多因素影响ＡＤＲ程序的有效性，但是公断人的质量（素质）是其中最重要的因素之一。如果ＡＤＲ是强制的，而且当事人只能从法院的公断人名单中选取公断人并支付费用，则公断人的质量就更加重要。

大多数联邦法院建立了自己的公断人名册。许多法院鼓励当事人在案件被提交ＡＤＲ时使用名册上的公断人，但大多数法院也接受当事人选取不在法院公断人名册上的人作为公断人。

公断人需要具备何种条件和标准

不管公断人的选取程序如何，重要的是法院要保证其公断人名册上的公断人的质量。根据１９９８年《ＡＤＲ法》的规定，每一个ＡＤＲ公断人都应该是合格的并在适当的ＡＤＲ程序中受过培训。并且，每一个地区法院都要制定适当的程序使得当事人能够获得法院所提供的每一种ＡＤＲ形式的公断人，颁布从名册上为案件选取公断人的程序和标准。

地区法院规则可能会规定成为公断人的适格条件。大多数法院规定了成为公断人名册上的成员的条件要求，例如培训、在争议问题上的专长、在相应职业上的服务时间。大多数地区法院的名册上的公断人只限于律师，但也有一些法院扩大到其他专业人员。必须让公断人和当事人都知道，当公断人面临诸如因利益冲突而回避、或者向ＡＤＲ程序外的人披露ＡＤＲ的交流内容等问题的时候，应适用什么规则。

法院能提供什么帮助

各地区法院规则中，很有可能有如何选取公断人的信息。这些规则也可能会指导当事人做出选择，这是联邦法院最通常的做法。由当事人自己选取公断人，有几项好处。最重要的是，这能增强当事人对公断人的信任，增加当事人对ＡＤＲ的满意度，避免如果法院选取公断人给人带来的偏袒感。尤其是如果由当事人为公断人付费的话，让当事人自己选取公断人是明智的。

大多数联邦法院中，当事人都能从法院建立的公断人名册中选取公断人，也有一些当事人从当地的律协或州法院的的公断人名册上选取。地区法院规则一般都会规定当事人如何从名册上选取公断人，例如，可以从名册上选取任何名字，或者从电脑随机从名册中选取的一个子名单中选取。地方规则也会规定如果当事人在公断人的选取上不能达成一致意见时应该采取的步骤。尽管很多法院都提供公断人名册，但是很少有法院限制当事人只从名册上选取公断人。所以，如果当事人倾向于选取他们自己的公断人，法官便没有什么理由反对。

法院工作人员能否选取公断人

在某些情况下，法院比当事人更了解谁更适于解决某一项纠纷。有些法院自己保留了为某些ＡＤＲ程序选取公断人的权利。通常，这些地区法院有一个专业化的ＡＤＲ办公室，富有经验的ＡＤＲ管理员负责选取公断人。但是，这样做的条件只能是如果法院选取的公断人是非常符合条件的，当事人相信法院不是为了它自己的利益，也不是出于该公断人的利益或对方当事人的利益。

上述理由条件也是反对由审理同一案件的法官选取公断人的最强有力的辩论理由。如果法院从一个它所批准的名单上选取公断人，或者如果法官恰好知道某人适格，这会让人不禁想到法院将该人任命为案件的公断人是照顾该公断人或该法官。如果案件涉及公共利益事项或者高额公断人费用的话，更是如此。如果当事人认为法官脑子里想着自己的利益，他们就会怀疑法官将案件提交ＡＤＲ的决定是否明智、公断人的质量如何、保守ＡＤＲ秘密的承诺是否能得到遵守。除非存在强制性的理由，否则法院最好让其他人选取公断人。

确定合适公断人时需要考虑的因素

下面所列的要点既是任命为法院公断人名册上的公断人的条件，也是为具体案件中选取公断人的条件。

ＡＤＲ培训与经验：因为ＡＤＲ法规定在法院提供ＡＤＲ的公断人必须是合适的并且受过适当的ＡＤＲ培训的，所以法院不应该选择或任命未经适当ＡＤＲ培训的人。基本的培训课程提供ＡＤＲ技能的基础、具体ＡＤＲ程序的特别技能、对ＡＤＲ中可能出现的职业道德问题的了解。

名声与个性：一个可能要成为公断人的人可能有非常好的名声或个性，这能使他（她）工作更有效也更易于被当事人接受。在有些案件中，ＡＤＲ的成败系于此。所需要的一个重要的个人特点是交流技巧，比如从调解的角度来说，要有促进当事人对话的能力。另一个重要的特点是制造在诉讼中得不到的创新性的解决办法。公断人还应该正直。因为很难确定一个人是否具备这样的个人特点和技能，所以法院需要依赖于名声和经验作为指征。

在争议的主要问题上的专长：与当事人所进行的讨论可能会需要在案件所争议问题上的专家作为公断人。例如，一个专利案件的当事人需要对案件评估，那么公断人在主要问题上具有专长将会是非常重要的。如果这个专利案件的焦点是当事人间的商业关系，而不是诉讼请求中所提出来的专利法问题，则一个能够协调促进交流、帮助制造能够保持商业关系的公断人是合适的。一般来说，如果不要求公断人对案件发表意见，则在主要问题上的专长这一点就不太重要。

法律培训与经验：在几乎所有的联邦法院，成为ＡＤＲ名册上的成员都要求具有法律学位和重要的法律经验。尽管任命律师作为公断人有许多优势，但不能理所当然地认为律师就是最好的选择。律师的根本角色是辩论。并不是说所有的律师都难于脱离辩论角色，但是有些律师确实难于从辩论的角色中走出，这在象调解这样的程序中就会引起问题。要求具备法律培训的另一个缺点是它缩小了适格公断人的名册，这在相对较小的或地广人稀的地区是一个问题。另外将公断人限于律师，就排除了很多特别精通于ＡＤＲ的人，在法律问题不是争议的核心问题的案件中，这些人会非常有帮助。

退休法官可否做公断人

退休法官所具有的高度可以给某些情况下的ＡＤＲ带来直接的好处。例如，仲裁人的作用，与法官的作用非常类似。退休法官在早期中立评估程序中也可能是非常有效的，对案件评估是该程序的目的。在这些ＡＤＲ程序中，退休法官的决定或评估可能获得更高的可信度，帮助当事人更快地估计他们案件的大小强弱。但是任命一名前法官作为公断人的一个问题就是，他或她可能难于适应除仲裁人和评估人以外的角色。

被分配处理此案的法官可否做公断人 《美国法官行为准则》规定，“法官经当事人同意，为调解或和解未决事项，可单独与当事人及其律师接触。”该准则还规定，“如果在纠纷处理中法官的公正性有理由受到质疑，法官应该回避。”可能要主审案件的法官是否可以在处理相同当事人的ＡＤＲ程序中作为公断人，准则中没有具体规定。

虽然准则中没有明确规定，但根据起草者的原意，可以解释为允许法官参加一定程度内的和解活动，除非法官的公正性因此而受到质疑。法官作为自己案件的ＡＤＲ公断人不是没有益处，那就是法官熟悉案件事实或熟悉复杂案件中的问题。但是，对法官这种双重身份，是存在着担心的。

如果案件提交给另一个法官作为ＡＤＲ公断人或者提交给一个非司法公断人，这类问题就可以避免。如果法官作为ＡＤＲ公断人调解案件，而案件并没有得到全面和解，法官应该考虑是否应该交由一个不熟悉和解协商内容的法官来继续审理。

有些地方的规则限制或禁止参加和解讨论的法官再去处理接下来的正式庭审。

公断人的报酬

根据１９９８年《ＡＤＲ法》，由法院自己来决定ＡＤＲ公断人的服务应该是义务的还是应该有偿的。如果地区法院决定给付公断人报酬，则它们必须制定每个仲裁人或公断人处理每个案件应该得到的报酬数额。

在联邦法院，确定公断人费用的最通常的做法是让公断人按其通常的市场价收费，或者以小时计或者以庭期计。有些法院却具体规定了公断人收费标准，或者以小时计比如每小时１５０美元，或以庭期计比如每天２５０美元。也有些法院规定公断人的服务是免费的，但其实际支出的费用是可以报销的，比如交通费。有的法院规定，公断人在一个特定的期间内（比如４小时）的服务是免费的，过了期间当事人就得付费。对于低收入或贫穷的当事人，法院会免除其费，许多法院会因此要求法院名册上的公断人每年提供一定小时的义务服务。

有些法院观察到，公断人的质量或至少是其工作的质量在付费的情况下更好一些，但也有的法院发现出色的公断人更愿意义务服务。

交流内容保密问题

根据１９９８年《ＡＤＲ法》规定，法院有义务对ＡＤＲ程序保密。保密一般被认为是ＡＤＲ的基本原则。法院ＡＤＲ的参与者一般在ＡＤＲ一开始，就要确保他们的交流是秘密的。但是，保密也不是绝对的。近年来，法院不得不决定是否以及在什么程度上，后续案件的其他当事人能够通过证据交换程序获知ＡＤＲ交流内容。也有法院在考虑是否以及在多大程度上可以在庭审中采纳ＡＤＲ交流内容作为证据。甚至在一些案件中，法院决定ＡＤＲ交流内容不再保密。ＡＤＲ交流内容保密问题，是一个保护ＡＤＲ交流内容与发现相关证据的平衡问题。

本文主要参考美国联邦司法中心２００１年出版的Ｒ．Ｊ． Ｎｉｅｍｉｃ等的《Ｇｕｉｄｅ ｔｏ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｃａｓｅｓ ｉｎ ＡＤＲ》