于秀艳

面对逐年增长的案件压力，世界各国的法院都在探索各种方式以缓解压力、保证案件质量。我国的社会治安综合治理以及其他领域中的“综合治理”目的在于将矛盾解决在基层、消灭在萌芽状态，效果显著。而其他国家近年来广泛采取的诉讼外的纠纷解决办法，也对解决矛盾发挥了很大作用。虽然说这些国家采取这种诉讼外手段解决纠纷与我国的人民调解经验有密切关系，但其系统性、完整性、有效性、科学性等有了根本的提高，为我国在新时期建立中国式的多元纠纷解决机制提供了借鉴。该文将主要介绍ＡＤＲ在美国联邦法院中的建立和运用情况。

ＡＤＲ，是替代性纠纷解决机制的英文缩写。本文所讲的ＡＤＲ仅指由美国联邦法院所运用和管理的ＡＤＲ，不包括当事人自己在联邦法院诉讼外解决纠纷的办法，也不包括根据合同的仲裁条款所进行的仲裁活动。

１９９８年，美国在总结近年来ＡＤＲ实施的经验教训的基础上，制定了《ＡＤＲ法》。根据该法规定，ＡＤＲ是指由一个中立的第三方（即公断人）通过早期中立评估、调解、迷你庭审、仲裁等方式，协助法院解决纠纷的过程或程序，不包括由法官主持的正式庭审在内。该法要求各地区法院制定相应的规则，就ＡＤＲ的运用作出规定。各地方法院应当在民事诉讼过程中的适当阶段对所有民事案件的当事人提出要求，请他们考虑使用ＡＤＲ来解决纠纷。在所有的民事诉讼中，法院至少要提供一种ＡＤＲ方式，包括（但不限于）调解、早期中立评估、迷你庭审和仲裁。每个地区法院可以规定某一案件或某一类案件不必提交ＡＤＲ，但作出这种规定时必须与律师协会进行协商，包括与美国司法部长协商。各法院必须建立使各类案件当事人都能使用公断人的程序，颁布选择公断人的标准和程序。公断人必须受过ＡＤＲ程序专业培训。地区法院也可以使用受过ＡＤＲ程序培训的治安法官、来自于私立部门的专业裁决人、受过培训的其他人作为ＡＤＲ公断人。每个地区法院都必须指定一个了解ＡＤＲ程序的雇员或司法官员来实施、管理、监督和评估ＡＤＲ工作。该人也可负责聘用、招募、培训律师成为公断人和仲裁人。联邦司法中心和美国法院行政管理局负责协助地区法院建立和实施ＡＤＲ项目，发现并总结成功的ＡＤＲ项目经验，为各级法院提供所需要的帮助。

实施ＡＤＲ的主要形式

根据《ＡＤＲ法》的规定，联邦法院运用的ＡＤＲ主要包括：

调解：是指由一个中立的第三方主持、协调当事人之间的讨论、协商，以便帮助他们确定各方都能接受的解决办法。调解人可以与当事人单独见面，也可以共同会面。他的目标是帮助他们明确根本利益、促进沟通、选择和解方案。调解是非正式的、秘密进行的，一般由双方律师和委托人参加，并可以发生在诉讼中的任何阶段。

仲裁：是指由一个或三个仲裁人主持、由双方律师及其委托人参加的辩论式听审，仲裁人最后根据事实和法律作出裁决。如果当事人接受裁决，则它就变成了法院的判决。如果不接受，他们可以要求重新进行正式的法庭审理。一般来说，仲裁至少要在核心的证据交换完成之后方可进行。在仲裁程序中，仲裁庭通常不传唤证人，证据规则的适用也比较宽松，但它仍然是一个相当正式的程序。这种仲裁与通常所说的商事仲裁属于两种类型。

早期中立评估：是指由双方律师和委托人参加的秘密程序，由一个中立的第三方听取各方对案情的陈述，然后对双方立场的强弱给出一个评估。该评估人也可以在达成和解协议的讨论或证据交换方案的制定方面为当事人提供帮助。该评估没有约束力。评估人经常由在该类事务方面具有专长的律师担任。早期中立评估，正像它的名称所表明的那样，通常运用于诉讼的早期，目的更倾向于梳理案件中的事实和法律要点而非达成和解。

陪审团简易审与法官简易审：两种形式只有一点区别即陪审团的有无。它们都是一个类似庭审的程序，由一名法官主持，由各方当事人提出其“缩写版”的案件辩论意见，所依据的证据通常是物证而不是证人出庭。在陪审团或法官作出结论以后，当事人可以依据该结论达成和解，也可以要求继续进行正式的法庭审理。这种形式一般用于证据交换程序完成之后。

迷你庭：是指在法官或其他第三方主持下，每一方当事人在对方当事人的和解授权代表面前简要陈述其案件。双方陈述完毕之后，法官（第三方）可以应当事人的要求协助双方进行和解谈判。迷你庭的目的是要将案件是非展现在各方当事人的最终决策者面前，因为平时参加诉讼的公司高级主管可能对案件并不太了解。

和解周：在和解周里，法院将所有的庭审活动放置一边，利用法庭的设施对已做好审判准备的案件进行调解。这种秘密调解由志愿调解人主持。

案件评估：这是一种类似仲裁的程序。由三名中立的律师组成的合议庭主持听审，各方当事人说明其辩论理由，合议庭对案件作出一个不具约束力的书面评估。当事人可以将这个评估作为案件的和解金额依据接受下来，也可以将其用于未来的谈判，或要求继续进行正式法庭审理。

调转裁：这种程序以调解开始，但如果当事人双方陷入僵局，则经双方同意后转为仲裁。

ＡＤＲ的使用

如何使用、何时使用ＡＤＲ？对于如何使用和何时使用ＡＤＲ的问题，大多数法官都是通过具体案件来决定的，也有一些法院自动将某些类型的民事案件送交ＡＤＲ解决。美国《联邦民事程序规则》第１６条所规定的各种会议（审前会议、确定案件日程和计划的会议）提供了一个极好的机会，使法院可以对案件使用ＡＤＲ的准备情况以及律师对ＡＤＲ的态度进行评估，这使得法院更易于作出是否提出以及如何提出使用ＡＤＲ的决定。尽早地讨论ＡＤＲ的使用，可以向律师表明法院愿意帮助他们找到合适的解决办法的意愿，也将帮助法官和律师将ＡＤＲ有效地放入案件日程，为律师之间讨论ＡＤＲ提供一个开端。

为确保让当事人考虑ＡＤＲ是否有用及何时有用，法院在其案件管理清单中可以将考虑ＡＤＲ作为一项内容写进当事人必须考虑的清单里，或者在第一次案件管理会议上提出。

如果法官不召开第１６条规则所规定的会议，则根据当事人的起诉书或向法院提交的其他书面材料来评估提交ＡＤＲ的合适性。与律师开一个简单的电话会议会很有帮助。

为了鼓励当事人和律师使用ＡＤＲ，有些法官会向他们讲解ＡＤＲ及其好处。也有的法官会请他所在法院的ＡＤＲ管理员（如果ＡＤＲ管理员被赋予了这样的职责）或正式选任的公断人与当事人和律师见面回答他们的问题。

何时提出使用ＡＤＲ最为适宜？这取决于法院或当事人认为哪种ＡＤＲ形式最适用于他们的案件。

因为调解的目的在于帮助当事人发现最好的解决办法，所以调解可以出现在诉讼的任何阶段。常规的看法是如果主要的证据交换已经完成，调解则会更有效果，并且后期提交调解而不是前期提交调解在联邦法院是通常的做法。但是，有些地区法院则具有特别授权作出前期的调解提议。有证据表明，前期提交调解也可能是有益的，法院可以考虑在诉讼前期提交调解的灵活性。前期使用调解可以带来更早的和解，因为还没有来得及对案件投入相当多的资源，故可节省更多费用和时间，特别是可以省略昂贵的证据交换程序。前期提交调解还可以在某一点上说服当事人，因为那时当事人还没有在某些问题上固守其立场，谈判有较大的灵活性。

如果当事人能从对其案件的强弱的早期评估上受益，法院则应考虑提交进入早期中立评估程序，甚至可以在第１６条所规定的会议之前就提交作早期评估。法院可以通过审查起诉书来决定提交的适当性。与律师的简短电话会议也会有所帮助。如果早期评估是在诉讼的前期进行的，而且如果公断人的评估不依赖于主要的证据交换，则这样的评估可能是最有成效的。

像仲裁和陪审团简易审这样的司法性程序，需要有充分的证据交换，律师才能向公断人展示出一个精心辩论和周密证明的案件。如果案件受益于这样的建议性的裁决，则法官在编制ＡＤＲ日程时，很可能要将ＡＤＲ程序放在对ＡＤＲ程序必需的证据交换程序完成之后。

使用ＡＤＲ期间诉讼程序是否受到影响？通行的观点是不受影响，但也有些法院在ＡＤＲ期间不继续对该案进行诉讼活动。也就是说，审前活动和证据交换在一定期间内中止，或等到ＡＤＲ完成再开始。有一些法院在自己的规则中规定ＡＤＲ必须在一定的期间内举行。

如何选择案件

法院在决定对案件是否使用ＡＤＲ时，需要综合考虑当事人的特点和案件的特点。

当事人能从ＡＤＲ受益吗？在ＡＤＲ中，特别是在调解中（早期中立评估在某种程度上也一样），公断人可以探查至法律问题、权利、立场以外，以帮助确认当事人的利益，给当事人带来更令人满意的解决办法。例如，就诉讼中得到一个最终结果而言，一个性骚扰案件的原告可能更想制止骚扰行为并同时保有工作，而雇主可能更想避免诉讼的成本和负面公开化。其他不能在诉讼中得到的结果包括被告向慈善机构或公益机构捐款、在特定期间内的专卖合同以及赔礼道歉。

除非当事人在ＡＤＲ上所花的时间和成本少于诉讼所花的时间和成本，否则便没人愿意将案件提交给ＡＤＲ。与成本相关的因素包括公断人的费用、ＡＤＲ期间的律师费、当事人参加ＡＤＲ的花费以及是否有法律援助。如果使用ＡＤＲ会增加当事人的总体时间和花费，法院便应避免将案件提交ＡＤＲ，除非存在强制性的使用ＡＤＲ的原因。增加当事人的花费以便节省法院资源的做法已经受到了一些人的批评。

有时受到诉讼威胁的东西远比金钱更重要。例如在商业合同纠纷中，要评估当事人是否对继续商业合作予以重视。如果重视，则使用ＡＤＲ而不使用传统诉讼形式。这样可以减少当事人间的敌意，帮助他们找出对双方都有利的解决办法，也帮助他们保持了持续的商业往来。

谁是案件当事人和律师，他们是否可以有效地使用ＡＤＲ？决定是否将一个案件提交ＡＤＲ的时候，要对律师及其委托人的态度和能力进行评估。如果一方或双方的律师以缺乏合作精神而出名，或者总是打职业道德的擦边球，则应考虑他们是否会搅乱ＡＤＲ。而普通的缺乏合作精神不应该影响对其案件使用ＡＤＲ。有的委托人可能缺乏有效使用ＡＤＲ的能力（如他们拒绝与对方合作或非常“脱离现实”）。在这种情况下，ＡＤＲ可能对正在想办法帮助其委托人面对事实的律师更有帮助。如果一方当事人愿意使用ＡＤＲ，法院可能更情愿下令提交ＡＤＲ，但是不能因此就推定当事人这样的愿意总是出于良好动机。

因各种原因，没有代理人的大多数案件都不宜提交给ＡＤＲ，特别是另一方当事人有律师代理的情况。这样做的主要考虑是：如果自我代理的当事人在ＡＤＲ程序中向公断人寻求法律建议的话，就会危及ＡＤＲ的中立性。而因为自我代理的当事人经常是在法律技能及其他资源上处于严重劣势的人，公断人又会感到很难拒绝提供建议。不论是否真地给予了这样的帮助，如果另一方当事人认为公断人向自我代理的当事人提供建议或表现出同情，ＡＤＲ程序则会全部崩溃，或者让人觉得是不公平的。

如果另一方当事人的律师看上去与公断人很友好（如果该律师与公断人都在同一辖区执业，就很有可能会出现这种事），至少对于自我代理的当事人来说，ＡＤＲ看上去也可能是不公平的。而如果自我代理的当事人接受了不符合其最佳利益的和解或者未真正清楚和解的条件就接受了，就可能出现实体上的不公平。自我代理的当事人还可能因为不懂得保密规则及其重要性而泄漏ＡＤＲ秘密。

也有人相信如果双方当事人都是自我代理，而其法律熟悉程度大致差不多，争议数额不大，使用ＡＤＲ则是合适的。但是，这样的话，公断人的压力就更大了，特别是如果双方都向他咨询法律的话。

有些法官发现将与政府有关的案件提交ＡＤＲ更有成效，但也有些法官不这样看。联邦政府实体和美国司法部可能更易于接受在他们的案件中使用ＡＤＲ，因为政府有一项鼓励在政府案件中大量使用ＡＤＲ的行政命令。司法部长在１９９５年还在司法部内建立了一个纠纷解决办公室以促进在由司法部和其他联邦机构提起诉讼的案件中更广泛地使用ＡＤＲ。

当案件涉及敏感信息而纠纷的解决程序将会得益于秘密进行时，法院可能会将案件提交ＡＤＲ。在ＡＤＲ程序中，当事人往往觉得他们可以坦率地说话，因为他们所说的话不会被陪审团听到或变成官方正式记录，也不会被媒体报道。有些案件中，当事人会向另一方当事人传达信息或表达情绪，而因为它们可能非常让人感动或与案件的争议问题无关而不应该被事实的审理者听到。当案件涉及到商业秘密或某人害怕正式的公开庭审时，ＡＤＲ也是适合的。

案件是否涉及新法律问题、含混的先例、宪法问题、公共政策？正式的判决会对法律的发展有所贡献吗？在决定是否提交ＡＤＲ时，要考虑ＡＤＲ的益处是否超过了保护宪法权利范围的需要或在特定的法律领域创制法律先例的需要。有些制定法、法院规则、法官个人将涉及到宪法问题和与公共政策有关的制定法权利的案件排除出ＡＤＲ，其理由之一就是这些争议的私密化可能会影响为重要权利的辩护。联邦法院的首要任务是发布解释法律和适用法律的裁决，而对于宪法及其他法定诉求来说，这个职能尤为重要。

但是，在存在新的法律问题的案件中，承受经济与精神负担的当事人的需要有时可能与更广泛的对公共政策的关注发生矛盾。乍看起来，ＡＤＲ似乎不适合于新法律问题案件，或者为制创先例、阐明现有先例提供了机会的案件，但创制先例的需要与当事人的特定需要是背道而驰的。因为经济或个人原因，这类案件的当事人很多都不愿意继续进行正式庭审。法官则需要考虑，如何协调两种需要之间的关系。

公众应该了解案件及其处理结果吗？法院需要考虑秘密和解是否会限制公众对重要事实或问题的了解，比如某种产品或设备的安全性问题。因为ＡＤＲ通常是一个秘密的程序。受当事人的需要左右，它可以将法院作出公开判决的职能交给在公众视野之外进行秘密活动的个人手里。因为传统上大多数案件（包括对公众具有重要性的案件）都是由律师谈判和解解决的，所以诉讼过程中一直都有这样的关注。法官一般不会要求当事人只为让公众明白些什么而通过正式的审理来解决其案件。

案件的争议问题有很多还是很少？乍看之下，似乎争议问题少的案件才最适合用ＡＤＲ，但实际上和解更容易在有多个争议的案件中出现，因为争议越多则会增加当事人之间和解的选择和谈判的可能性。在有些多项争议的案件中，法院也可能只将案件中的某些问题提交ＡＤＲ。如果他们就这些问题达成了和解，就减少了正式庭审的时间和花费。而且，在就某些问题达成和解以后，当事人也会更愿意就其他问题进行调解。

是否存在多名当事人？在２０世纪７０年代，许多人认为ＡＤＲ不应该适用于有两名以上当事人的案件。在某些案件中，这种想法已经改变了。ＡＤＲ在近年里已经用于有几个甚至成百上千原告的案件。但是，如果ＡＤＲ是自愿的，则很难让所有的当事人都同意进入ＡＤＲ程序。所以，在多个当事人的案件中，法官需要考虑以下因素：

从被告的立场上来看，集体和解一般来说比个人单独和解要更经济。

一起进入ＡＤＲ程序，各当事人包括利益冲突的同一方当事，有机会在一起评估他们的诉求，制定出统一的和解战略。这种机会如果没有ＡＤＲ便不会产生。同一案件中，一套诉求的解决办法与另一套诉求的解决办法相互影响，调解人可以帮助他们界定这些联系并将其包括进调解。

如果只有一些当事人而不是全部当事人同意进入ＡＤＲ，法院则可以将同意者的案件提交ＡＤＲ。

因为需要有一个所有的当事人都能接受的详细协议，所以多方当事人案件的调解程序可能是一个非常费时费力的谈判，这取决于当事人的数量和争议的复杂性。法院需要考虑到这一点，特别是需要对给予ＡＤＲ多长时间作出决定的时候。

法院可以考虑提出当事人使用一套多步骤和解程序，先由每一个原告和被告开始进行一系列的出价和还价。如果这一步失败了，则开始调解。如果调解达不成和解，则进入第三步，比如仲裁。如果当事人拒绝对某一特定诉求进行仲裁，则他们可以把那个诉求带进诉讼。这个程序可以用于解决相似的多个单独诉求的破产重组程序，也可以用于就业歧视的集团诉讼案件和多人侵权案件。

当事人是否曾试图和解但遭到失败？一些人将未努力和解而未达成协议看做是ＡＤＲ无用的信号，但也有人认为这恰好是一个应该使用ＡＤＲ的信号。有时当事人和律师为其角色所困，结果当中立第三方给予帮助时，他们将愿意开展进一步的谈判。

也有一些极端的情况，某些当事人可能非常难对付，提交ＡＤＲ似乎完全是浪费所有人的时间。这时，也仍然有法官将案件提交ＡＤＲ，寄希望于ＡＤＲ会消解当事人的抵触。但是，如果法院确信当事人绝对顽固不化，则不应将案件提交ＡＤＲ。

案件是否属于通过审阅书面材料就能解决的类型？联邦法院很少将通常不必经过听审而经过阅读案件摘要和其他文件就能够作出判决的案件提交ＡＤＲ，比如与人身保护状有关的案件。