德国刑事证据禁止理论问题研究
作者：李倩
资料来源：《中外法学》2008年第1期
一、德国刑事证据禁止理论概述
德国的刑事证据禁止理论最初由Beling教授于1902在图林根大学率先提出，随后成为德国刑事诉讼界探讨的一个重要课题。刑事证据的禁止，即如果调查取证程序损害了犯罪嫌疑人或证人的基本权利，那么这些证据不能在庭审中使用。德国刑事诉讼法设定证据禁止理论的目的，主要为了避免在刑事诉讼程序中加重犯罪嫌疑人和证人的负担。
德国刑事诉讼法典第244条第2款认为为了调查事实真相，法官根据职权应当将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上；第245条第l款第1句规定，除非该证据不允许收集，证据的调查应当延伸到所有由法院传唤并且到庭的证人、鉴定人，以及其它由法院和检察院依据第214条第4款调查的证据之上。从上述证据调查的规则我们可知：在德国，除了不允许收集证据的状况，法院调查证据的范围要求最大限度地证明对判决有意义的事实，但是这种证据调查义务对于法官来说，仅仅是一种客观说明义务。所有在庭审前调查收集的证据随后必须由法官在庭审中进行自由心证的判断。在法官自由心证的过程中，必须考虑证据禁止的应用。因此，在特定案件中为了最高的法益，证据调查原则和其他的法官对证据判断的原则都被证据禁止规定所打破。我们可以这样说，在德国刑事诉讼法学界，证据禁止理论高于一切。德国Passau大学著名的Beulke教授在他的刑事诉讼教科书中表述：和早先几个世纪相反，我们不再认为刑事诉讼的“目的可以为方法辩护”，也就是说，即使犯罪嫌疑人的确实施了犯罪行为，由于调查取证的过程违背了证据禁止理论，那么这些证明材料不能作为证据使用。另外，德国刑事证据禁止理论受到德国宪法的保障。自从德国的宪法诞生之后，联邦宪法法院和联邦最高法院某些关于证据排除的判决已经超越刑事诉讼法的规定而上升为宪法权利保障的高度。这足以引起我们的高度重视。
(一)证据禁止的设定依据
首先，德国刑事证据禁止理论的最高法律依据就是联邦德国基本法。联邦德国基本法就是我们常说的德国宪法，它从两个方面限定了刑事证据禁止理论。第一，该基本法开篇第l条和第2条就规定了公民的基本权利：第1条第l款表明人的尊严不可侵犯。国家权力要尊重和保护人的尊严；第2条认为人人享有个性自由发展的权利，但不得侵害他人权利，不得违反宪法秩序或道德规范。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律才能对此类权利予以干涉；第二，基本法第20条第3款规定了联邦德国的法治国家原则，该原则昭示出德国的证据禁止理论的宪法依据，立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。它特别显现出作为法治国家，要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为，司法机关的行为同样受到公民基本权利制约的内涵。作为法治国家，必须要重视对犯罪嫌疑人基本权利的保障。
此外，证据禁止理论源于刑事裁判权的有效性和由国家提起刑事诉讼而要实现的法治国家目标之间的冲突。刑事裁判权的有效性决不是说要绝对的发现案件真实。发现案件真实不
是刑事诉讼的绝对目标，通过程序的公正达到对基本权利的保护，才是法治国家的基本内涵。法官使用禁止使用的证据作出判决，完全与刑事诉讼程序的公正性原则不相符合。
再次，从德国的证据禁止理论我们可以看到“不得自证其罪”(nemo tenetur ipsum accusare)原则的精神所在。“不得自证其罪”原则，这是当代世界法治国家普遍承认的刑事诉讼基本原则。这个原则对于证据禁止理论最有决定性的意义在于：恰恰是司法机关的不正当或非法行为造就了庭审中证据使用的禁止。一旦公民自证其罪，即为证据使用的禁止。也就是说，不允许在法律不允许的情况下强迫犯罪嫌疑人说出一些事实，影响自己罪证的判定。“不得自证其罪”原则是法治国家框架下公民的重要权利之一，任何人绝对没有义务，证明自己有罪(任何人都没有义务，使自己受到负累)。如果犯罪嫌疑人使用沉默权，这就意味着他拒绝说出在判决中可能对他不利的结果。即使犯罪嫌疑人未使用他的沉默权，在程序上他也没有义务，说出事实。即使犯罪嫌疑人说谎，为自己辩护，也是无罪的。为了充分保障公民“不得自证其罪”，德国刑事诉讼法典率先规定了证据禁止。
(二)证据禁止的分类
根据慕尼黑大学Roxin教授的观点，证据禁止分为两组：证据提出的禁止和证据使用的禁止。
1．证据提出的禁止
证据提出的禁止意味着如果某个证据是通过非法的证明手段或证明方法得到的，或者是从某个没有授权的人那里获得，属于证据提出的禁止。包括以下四个方面：第一，证据主题的禁止，即某些对特定事实的说明不能作为证据使用。例如联邦中心登记法第51条第l款规定在刑事记录中尚未注销的以前的判刑记录，也就是我们通常说的“前科”，不能作为证据使用，这就是证据主题的禁止。第二，证据方式的禁止，指某些物证或证据文件不能在庭审中使用。例如：刑事诉讼法典第52条到第55条规定了某些具有特定身份的主体有拒绝作证权；而第81条规定了有拒绝作证权的人可以拒绝进行身体检查、抽取血样验血。第三，证据手段的禁止，用法律禁止的手段取得的证据禁止使用。例如：刑事诉讼法典第136a条规定了使用禁止的审讯手段获取的证据不得用来指控犯罪嫌疑人有罪，[13]司法机关不能用虐待，疲劳战术，对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人，用欺骗或催眠手段决定或确定犯罪嫌疑人的意志。只有在刑事诉讼法允许的情况下，才允许司法机关使用强制手段。禁止用刑事诉讼法不允许的措施威胁犯罪嫌疑人，禁止司法机关和犯罪嫌疑人辩诉交易。禁止使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施。第四，Roxin教授认为，证据禁止的分类还包括相对的证据禁止，即某些证据只有从特定主体那里获得或者只有在特定主体的命令下才可进行某项证据的收集o[14]比如：刑事诉讼法典第8la条，必须有法官的命令才可以对犯罪嫌疑人进行身体检查或验血，在有延误就可能影响侦察结果时，检察院和他的辅助官员也可作出该命令。同时还规定对犯罪嫌疑人的身体检查和验血必须由医师进行。
2．证据使用的禁止
证据使用的禁止和证据提出的禁止不同，它禁止在庭审中考虑通过某些特定的证明方法已经确定的事实。根据刑事诉讼法典中是否有明确规定，证据使用的禁止分为法定的证据使用禁止和非法定的证据使用禁止。
法定的证据使用禁止是以法律明文规定的方式确定某项证据禁止使用。德国刑事诉讼法只规定了很少几种法定证据使用的禁止D[16]其中最为重要的是刑事诉讼法典第136a条第3款第2句，该法条是证据使用禁止中最重要的规定，其内容为如果审讯机关使用法条所列禁止使用的审讯手段讯问犯罪嫌疑人，那么所得证据禁止在庭审中使用。该点在下文会着重论述。
刑事诉讼法典第81a条第3款规定，只有为了刑事诉讼的目的才能对犯罪嫌疑人抽取血样和其他的身体检查，一旦认为这些医疗手段不必要，必须立即停止，如果司法机关没有这些医疗手段，仍然继续对犯罪嫌疑人抽取血样或身体检查，所得数据没有证据效力。刑事诉讼法典第108条第2款规定，司法机关从医生处发现的堕胎物品不得用来指控妇女犯有刑法典218条规定的堕胎罪。
另外，联邦中心登记法第51条之后、税收条例第393条第2款、破产条例第97条第l款第3句、国家安全部工作人员一资料一条例第4页之后、法院组织法第11条第7款、严重营业用车辆高速公路养路费法第4条第2款、第7条第2款、基本法第13条第5款第2句都规定了证据使用的禁止。
非法定的证据使用禁止往往是法官对法条进行标准化的理解之后而推导出来的证据使用禁止。这些非法定的证据使用禁止因为依赖于法官的自由心证，则适用条件极其严格，在判例中并不多见。
3．证据提出禁止和证据使用禁止的关系
从上可知，证据使用的禁止并不取决于法律中是否有明确表述。证据使用的禁止可能由于违背证据提出的禁止而产生。即如果违背证据提出的禁止，则可能导致证据使用的禁止。但是这个推论并不完全确切。德国法律至今还坚信：违背证据提出的禁止并不必然引起证据使用的禁止。不是所有有瑕疵的提出证据都导致获得的证据不能在庭审中使用。与此一致，证据提出的禁止也不一定是承认证据使用禁止的前提条件。例如：在允许电话监听的情形下，虽然“电话监听”属于证据提出的禁止，但是这种证据提出的禁止并不阻挡该证据在庭审中的合法使用。因此，德国人根据两者之间的关系又将证据使用的禁止划分为依附性的证据使用禁止和独立性的证据使用禁止。由于违背证据提出的禁止而导致证据的禁止使用，人们称其为依附性的证据使用禁止。与此相反，如果证据使用的禁止是独立存在的，不依赖于证据提出的禁止，人们称其为独立性的证据使用禁止。[21]即证据的提出虽然是合法的，但是该证据在庭审中仍然不可以使用，没有证据效力。
二、法定的证据使用禁止
从“不得自证其罪”原则出发，我们可以看到，德国刑事诉讼法从以下几个方面规定了法定的证据使用禁止。
(一)使用禁止使用的审讯手段
德国最完整的证据使用禁止的条款就是刑事诉讼法典第136a条规定，如果审讯机关采取了法律禁止的审讯手段逼取口供，即我们所说的刑讯逼供而得到的证据禁止适用。该规定保护犯罪嫌疑人免受违背自己意志的侦查机关的侵害。
在这里，禁止使用的审讯手段即我们所说证据手段的禁止。该规定源于犯罪嫌疑人有陈述自由，犯罪嫌疑人可以决定，是否对其指控进行陈述，或者拒绝对指控回答任何问题，保持自己的沉默。司法机关不能通过暴力或欺诈的手段而强迫获得犯罪嫌疑人的证词。违背这个规定只能导致证据使用的禁止。该规定充分体现了德国法对犯罪嫌疑人基本权利的重视。
具体来说，包括以下几个方面。司法机关不能用虐待，疲劳战术，对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人，用欺骗或用催眠手段决定或确定犯罪嫌疑人的意志。只有在刑事诉讼法允许的情况下，才允许司法机关使用强制手段。禁止用刑事诉讼法不允许的措施威胁犯罪嫌疑人，禁止司法机关和犯罪嫌疑人辩诉交易。禁止使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施。并且最为重要的是，即使犯罪嫌疑人同意，使用上述手段获得的口供也不具有证据效力，这即是第136a条证据使用禁止的法条依据。
因此在德国，为了能够使犯有严重罪行的犯罪嫌疑人受到法律的制裁，避免犯罪嫌疑人在上诉审中提出侦查机关对其使用了禁止使用的审讯手段而上诉成功，侦查机关在审讯过程中必须禁止使用上述列举的审讯手段。
但是我们要注意，德国法规定只有在审讯阶段使用上述禁止的手段，才导致证据使用的禁止。但是Beulke教授认为，在调查程序开始之前的启发式询问中，如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段，也适用刑事诉讼法典第136a条。即使司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯，也不能排除第136a条证据禁止的适用。但是这里有一个特殊情况：如果被害人花钱聘请了私家侦探，私家侦探在没有官方委托的情况下使用欺骗、强制等手段获得的证据，法院在庭审中可以审讯该私家侦探，私家侦探获得的证据可以间接适用，不属于证据使用的禁止。
但是如果该私家侦探被司法机关所聘请，即私家侦探接受司法机关的委托调查取证，那么，该私家侦探实际上是作为司法机关的工具来欺骗犯罪嫌疑人，从而获得犯罪嫌疑人的信任而收集到的证据，则要严格贯彻证据使用的禁止。在庭审中也不能将该私家侦探作为证人来审讯，证明犯罪嫌疑人有罪。此时，如果只有私家侦探提供的证据指控犯罪嫌疑人有罪，那么该犯罪嫌疑人应当无罪释放。
上述禁止使用的审讯手段对询问证人和鉴定人同样适用。一旦司法机关利用禁止使用的审讯手段询问证人和鉴定人以获取证言，他们的证词同样排除证据效力。
此外，法律规定如果犯罪嫌疑人在庭审中提出审讯机关使用了禁止使用的审讯手段，那么他必须自己举证。在这里“无罪推定原则不适用”。但是众所周知，犯罪嫌疑人并不容易收集这些证明审讯机关审讯违法的证据，所以联邦最高法院通过判例确定，只要犯罪嫌疑人提供的证据表明，审讯机关“可能”采取了禁止的审讯手段，犯罪嫌疑人有遭受不公正的审讯手段的“可能性”即可。
(二)未履行合理的告知义务
刑诉法第136条第l款第2句规定：初次讯问开始之前，要告知犯罪嫌疑人所被指控的行为和可能适用的处罚。并且应当告诉他，他依法享有沉默权，并有权随时和他自己选定的辩护人进行相关的商议，包括在讯问之前。此外，对犯罪嫌疑人应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在适当的情况下，还应当告知犯罪嫌疑人可以书面陈述。审讯机关如果未履行对犯罪嫌疑人特定的告知义务，也导致证据使用的禁止。这是“不得强迫自我归罪原则”的核心价值所在。
联邦最高法院曾经一直认为第136条纯粹是一条程序性规定，在审判前的讯问中未告知犯罪嫌疑人应有的沉默权不影响犯罪嫌疑人证词在庭审中的使用。他们认为只有在庭审中未告知犯罪嫌疑人享有沉默权才导致证据使用的禁止。但是法学界的通说认为：如果犯罪嫌疑人不知道其有沉默权而回答审讯机关的提问，所说证词一律禁止使用，并不区分审讯阶段和庭审阶段。
虽然德国法学界认为，无论是庭审还是庭审之前的审讯阶段，只要司法机关未告知犯罪嫌疑人享有沉默权，都会发生证据使用的禁止。但是根据最高法院的司法判例我们可以发现，只有犯罪嫌疑人在庭审中反驳其原先在审讯过程中的证词，才会导致审讯中获得的证词丧失证据力。
根据联邦最高法院的解释，以下三种情况不妨碍该证据的使用。
第一，犯罪嫌疑人不能提供证据表明审讯机关已经告知其沉默权。我们发现，无罪推定的原则在这里并不适用。根据通行的法律，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人根据“不得自证其罪的原则”根本不需要证明自己有罪。在很多案件中犯罪嫌疑人并不能收集到足够的证据证明自己的清白。因此如果在这里非要犯罪嫌疑人承担证明责任的话，不能对犯罪嫌疑人的证明责任设定过高的标准。在这里，犯罪嫌疑人只需要提供证据表明审讯机关未尽到合理告知义务，达到法庭怀疑的程度即可。
第二，审讯机关已经告知犯罪嫌疑人享有沉默权，但是犯罪嫌疑人在随后的庭审中提出该证言是自身理解不清沉默权含义，遗忘审讯机关告知的情况下所为，那么犯罪嫌疑人的自辩理由在庭审中不能成立，该证言可以在庭审中使用。
第三，审讯机关在辩护人在场的情况下审讯犯罪嫌疑人。并且犯罪嫌疑人口头表示同意该证据的使用或者至少在审讯结束前犯罪嫌疑人都没有提出反驳意见。之后，犯罪嫌疑人在庭审中提出自己是在审讯机关未告知其享有沉默权的情况下所说证词，提出该证据禁止在庭审中使用。根据联邦最高法院的解释，驳回犯罪嫌疑人的抗辩理由，该证言可以在庭审中使用。并且联邦最高法院规定，即使原先审讯机关在告知犯罪嫌疑人享有沉默权的时候，犯罪嫌疑人由于精神原因并不理解该沉默权的含义，该犯罪嫌疑人在审讯机关面前所作证词都可以在庭审中正常使用。
另外，如果审讯机关在第一次审讯犯罪嫌疑人的时候未告知其有沉默权，但是在第二次审讯时告知犯罪嫌疑人，其有沉默权。那么审讯机关在第二次履行告知义务之后，犯罪嫌疑人所说证词可以作为证据使用。审讯机关第二次告知犯罪嫌疑人享有沉默权，犯罪嫌疑人所说证词可以作为证据使用的前提条件是：审讯机关必须明确告知犯罪嫌疑人，其之前所说证词不被采纳。因为德国法学家认为，由于犯罪嫌疑人和司法机关相比，他们并不熟悉法律，他们并不知道，他之前所说的证词在多大程度上已经被司法机关当作证据而使用。
和上述观点一致，如果审讯机关拒绝犯罪嫌疑人在第一次审讯前与其选定的辩护人商议，那么这导致证据使用的禁止。这种做法不仅违背了第136条第1款犯罪嫌疑人有权随时、包括在讯问之前和他自己选定的辩护人进行相关的商议的规定；而且剥夺了刑事诉讼法第137条第l款赋予被指控人可以在刑事诉讼程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护的权利。最为重要的是它侵害了《欧洲基本权利保护和基本自由协定(EMRK)》第6条第3款c中赋予犯罪嫌疑人为自己辩护、让自己选定的辩护人为自己辩护以及当犯罪嫌疑人没有金钱聘请辩护人，犯罪嫌疑人有权无偿获得辩护人为其辩护的权利。在此，我们需要注意的是：审讯机关如果没有为犯罪嫌疑人和辩护人第一次商议充分“提供帮助”，也会导致证据使用的禁止。德国法对“充分提供帮助”作了更加宽泛并且严格的理解。如果侦查机关给犯罪嫌疑人提供了可供其选择的辩护人，比如给犯罪嫌疑人提供了律师通讯簿和电话设备，这还不够“充分”，侦查机关必须确保犯罪嫌疑人和辩护人建立了联络，否则获取的犯罪嫌疑人的证言属于证据使用的禁止。
同样，如果审讯机关未履行告知义务，未告知犯罪嫌疑人享有与辩护人商议并且可以委托辩护人为其辩护的权利；如果司法机关有义务为犯罪嫌疑人指定辩护人而没有给其指定；如果司法机关拒绝犯罪嫌疑人在庭审时与他选定的辩护人商议，都会导致证据使用的禁止。
(三)庭审中禁止宣读询问笔录
庭审中禁止宣读询问笔录体现了刑事诉讼法的重要原则之一：直接、言词原则。它规定在德国刑事诉讼法第250条中的对事实的证明如果建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许宣读以前的询问笔录或书面证言代替，这是一条普遍的禁令，它蕴含了直接、言词原则。即法官判决案件必须要询问证人、鉴定人，而不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替。
另外，根据联邦最高法院的判例，询问笔录只有在以下四种情况下可以在庭审中宣读。
第一，刑事诉讼法明确规定宣读询问笔录的例外情形。德国刑事诉讼法第251条第1款规定，在以下四种状况下，允许宣读以前的法官询问笔录代替询问证人、鉴定人或者共同犯罪人。1．当证人、鉴定人或者共同犯罪人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其它不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同犯罪人在较长时间内或不定时间内不能参加法庭审判；3．因路途十分遥远，考虑到其证词含义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4．检察官、辩护人和犯罪嫌疑人同意宣读；第251条第3款规定了如果不直接与做出判决有关，而是为了其它的目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定做准备的时候，也允许宣读询问笔录或讯问笔录、证书和其它作为证据的文书。
第二，为了查证犯罪嫌疑人所作的关于自己犯罪的陈述，也允许宣读询问笔录。
第三，如果证人、鉴定人在庭审中，表示对某些事实再也不能回忆时，可以宣读过去对他的询问笔录中对此有关的部分，帮助他回忆。
第四，如果法官在庭审中发现证人、鉴定人、犯罪嫌疑人的证词与过去的陈述相矛盾，法官又不能用其它不中断审判的方式认定该证词的真伪的时候，可以宣读其过去的询问笔录。
我们在这里需要注意的是，上文第三和第四点提及的询问笔录虽然可以在庭审中宣读，但是他们只是作为“审判”的代用品而已。“审判”代用品不是法院审判的根据，他们本身并没有证明效力。这些“审判”代用品只有在能够促使证人、鉴定人回忆，并且证人、鉴定人对这些询问笔录给予确认的时候才可以作为证据使用。我们可以发现，联邦最高法院在适用这四个宣读询问笔录例外的时候，条件是十分苛刻的，必须严格执行。
除了以上4种宣读笔录的例外情况，在庭审中不能宣读过去的询问笔录。因为这些笔录属于广泛的“证据使用禁止”，一旦使用，则是“非法使用”，它可以成为犯罪嫌疑人提起上诉的理由之一。
(四)证人的拒绝作证权
德国的刑事诉讼法典规定了比较完备的证人拒绝作证制度。在德国，证人基本上无论其自愿与否，都有出庭作证的义务。但是其证人出庭作证的义务有证人的拒绝作证权和拒绝证言权作为保障，因此证人基本上都会出庭作证。反之，如果司法机关在庭审或庭审之前未为合理的告知义务，未告知证人享有拒绝作证权和拒绝证言权，那么他们获取的证言在庭审中不得作为证据使用。
1．因为私人原因拒绝作证
德国刑事诉讼法典第52条规定了犯罪嫌疑人的一些近亲属可以拒绝指控犯罪嫌疑人。这和中国古代汉朝的“亲亲得相守匿”的刑法原则相似，但是与之相比，规定的更为详细与确定。这里，亲属证人一旦宣称要行使拒绝作证权，那么司法机关就不得向该亲属证人进行询问以获取证言，属于证据提出的禁止。更有意义的是，亲属证人的拒绝作证，不能作为法官判处犯罪嫌疑人刑罚的理由。具体来说，包括三类人：被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。并且第52条第2款规定当审讯机关询问未成年证人时，被监护人只有在自身愿意作证并经他们的法定代理人同意的情况下，才能对他们进行询问。当庭审或庭审前的审讯针对多个同案犯罪嫌疑人的时候，而享有拒绝作证权的亲属证人仅仅和多个同案犯罪嫌疑人之一有上述亲属关系的时候，该亲属证人可以在司法机关面前完全的拒绝作证，避免可能为其亲属归罪。但是如果这个庭审或者庭审之前的审讯针对的是不同的刑事案件，也就是各个犯罪嫌疑人的案件相互独立，享有拒绝作证权的亲属证人仅仅可以在其亲属的庭审或之前的审讯中拒绝作证。这里最为重要的是，在每次审讯和庭审之前，必须合理告知拥有拒绝作证权的亲属证人或者第52条第2款规定的拥有拒绝作证权的未成年证人的法定代理人他们享有拒绝作证的权利。如果司法机关未为告知义务，审讯机关获取的亲属证人的证词不得用来指控犯罪嫌疑人，这就是证据使用的禁止。如果缺少事前对亲属证人的合理告知，不服法院判决的被告可以上诉。但是如果亲属证人声称，已经了解他享有拒绝作证权，那么司法机关就不需要再履行告知的义务。
2．因为职业原因拒绝作证
德国刑事诉讼法法典第53条39]和第53a条40]规定了因职业原因而拒绝作证和职业帮助人的拒绝作证权。犯罪嫌疑人和因职业原因享有拒绝作证权的证人之间存在着信任关系，德国刑事证据禁止理论问题研究如果不规定因职业的原因可以拒绝作证，因职业原因而获悉犯罪嫌疑人秘密的证人就会在庭审和庭审之前的审讯中发生义务冲突。我国在当前刑事诉讼法的修改过程中也注意了这点，规定了律师的拒绝作证权。
3．法官、公务员的拒绝作证
德国刑事诉讼法法典第54条规定联邦德国的法官和其他公职人员、联邦政府、州政府成员在职期间和解任后都有权依据公务员法中的特别规定拒绝作证。并且规定当作证将给联邦或者德国的某州带来不利益时，联邦总统有权拒绝作证。
(五)证人的拒绝证言权
另外，德国刑事诉讼法典第55条规定了证人“不得自证其罪”和不得为其亲属归罪的原则。任何证人都可以拒绝回答可能给自己或者给第52条第l款规定的亲属成员归罪的问题。每个证人都要被告知其有拒绝证言权，基本上，在德国，证人并没有权利完全不回答司法机关的提问。但是当存在自我归罪，或给其亲属归罪的风险时，该证人可以拒绝回答司法机关提出的可能使其尴尬的问题。此外，证人必须清楚地说明，他是根据刑事诉讼法典第55条拒绝回答司法机关的问题。但是是否存在自我归罪、或给证人亲属归罪的风险的认定，则完全取决于庭审中法官自由心证的判断。一旦庭审中法官认为本案不存在证人自我归罪，或给证人亲属归罪的风险，该证人在庭审中就必须要接受询问，回答法庭提问。无论如何，法官都不能允许证人在无意识的情况下自我归罪。一旦在庭审中法官认定存在证人自我归罪的风险，法官有义务立即终止庭审，并且告知证人其有拒绝证言权，可以不回答法庭的问题。这些证据的收集都是禁止的。
(六)证人在随后的庭审中使用拒绝作证权
德国刑事诉讼法第252条规定，如果证人在审判前接受过询问，但是该证人在庭审中要求行使他的拒绝作证权，那么对他庭审前的证言不允许宣读。对于该法条，德国争论很久。德国法学界一直讨论该法条究竟是宣读禁令，还是证据使用的禁止。在教科书中也一直有争论，该法条算作绝对的证据使用禁止，还是相对的证据使用禁止。做此讨论的目的，关键在于对于犯罪嫌疑人做如何的保护。适用不同的理论，犯罪嫌疑人完全可能受到截然不同的处罚。
1．帝国法院的观点
联邦德国帝国法院认为，刑事诉讼法第252条是“宣读禁令”，该法条是“直接言词原则”的结果。证人在庭审之前所作的证词虽然不可以在庭审中宣读，但是，法院可以通过另一些符合证据获得方式的方法获得该证人的证词。比如允许在庭审中对预审法官、检察机关或者警察进行审讯，以获取证人在审讯过程中在预审法官、检察机关或者警察面前所说证词。当然，帝国法院还认为，如果证人在庭审中，表示对某事实再也不能回忆时，也可以宣读过去对他的询问笔录中对此有关的部分，帮助他回忆。
2．联邦最高法院的观点
德国联邦最高法院认为，该法条是“宣读禁令”。即使预审法官在预审程序中合理告知证人有拒绝作证权，并且证人在知悉其享有拒绝作证权的情况下仍然在预审法官面前作证，一旦该证人在随后的庭审中要求行使拒绝作证权，那么按照联邦最高法院的规定，该证人不仅可以不在庭审中作证，而且以前预审法官所作的询问笔录也不可以作为证据在庭审中使用。但是，联邦最高法院为了调查案件的真实，允许在庭审中审讯以证人身份出席庭审的预审法官，以获得该证人以前在预审法官面前所说证词。我们在这里要注意，联邦最高法院的判例和帝国法院的观点有少许不同，联邦最高法院只允许在庭审中审讯已经尽到合理告知义务的预审法官；对于检察机关和警察，即使他们对证人做出了合理的告知——告知证人有拒绝作证权和拒绝证言权——在庭审中也不能作为控方证人被审讯。在这里，联邦最高法院认为，对于证人来说，他们对预审法官的审讯有较高的信任感，因此可以在庭审中审讯预审法官。而检察机关和警察往往代表着某个党派的意见，不足以信任。
3．学者意见
德国学者中有相反两种看法。主流观点认为，第252条属于广泛的证据使用禁止，是绝对的证据使用禁止。绝对的证据使用禁止意味着，无论预审法官在预审程序中作的询问笔录，还是检察官、警察在审讯程序中所作的询问笔录都不得在庭审中宣读，并且预审法官、检察官与警察都不能在庭审中作为控方证人出席。而少数派认为，该规定属于相对的证据使用禁止，虽然不能宣读证人在预审程序或在审讯程序中的询问笔录，但是检察官、警察、预审法官都可以作为控方证人出席庭审，这种观点和帝国法院的“宣读禁令”相一致。
三、证据使用禁止的“远距离影响”(FelTlwirkung)
德国的证据使用禁止的“远距离影响”就是我们经常谈论的“毒树之果”理论。在德国，人们讨论从宪法原理推导出的证据使用禁止规定，是否有“远距离的影响”。进一步说，所有通过禁止使用的证据而调查出来的“果实”是否在庭审中有证明力，可以作为证据使用。美国法认为无论“毒树”还是“毒果”都不可使用，也就是说，承认禁止使用的证据有“远距离的影响”。德国法学家Beling也曾表述：法庭不能吃掉毒树的“果实”。“毒树之果”理论在德国有三种不同的处理意见。
(一)否定美国的“毒树之果”理论
联邦最高法院至今只承认了一个案件有“远距离影响”。在这个案件中，审讯机关在侵害公民通信秘密、邮政秘密、电信秘密的情况下获得的证据有“远距离影响”，这些毒树“果实”没有能够作为证据在庭审中使用。联邦最高法院给出的根据是：根据刑事诉讼法典第100a条的规定，审讯机关在对行为人监视电讯往来的过程中获得的个人情况信息，未能根据刑事诉讼法典第100b条第5款证明行为人实施了第100a条的严重罪行，因此不能在庭审中作为证据使用。因此，根据这个判决理由我们可以推导出，虽然审讯机关监视电讯往来的行为是不恰当的；但是一旦通过该电讯往来记录查明了犯罪嫌疑人实施了第100a条规定的严重罪行，那么该禁止使用的证据(电讯往来记录)就有“远距离的影响”，该“果实”可以在随后的其他刑事诉讼程序中使用。除此之外，联邦最高法院认为其它禁止使用的证据都没有“远距离的影响”。否定“毒树之果”理论，认为通过禁止使用的证据获得的毒树“果实”有证据效力D。
联邦最高法院认为，毒树“果实”可以作为证据使用，关键是基于刑事政策的考察。由于证据取得形式上的瑕疵而导致罪犯无罪，毫无疑问会使犯有严重罪行的罪犯逍遥法外。其次，违背刑事诉讼的一个程序不意味着刑事诉讼的全部程序都瘫痪。特别是在很多案件中，人们几乎不能或根本不能确切证明：审讯机关只能依靠禁止使用的证据才能取得该毒树“果实”。举例来说，就是如果警察不根据法律禁止使用的证据，是否就不能独立的获得或推导出该毒树“果实”来证明犯罪嫌疑人的罪行。另外，如果承认禁止使用的证据有“远距离的影响”，那么在实际生活中存在很多未违背程序就无法取得证据的情况，这样肯定无法解决纠纷。联邦最高法院认为，如果一个侦探有目的性地在一个小房间里窃听犯罪嫌疑人的谈话内容，随后审讯机关通过该犯罪嫌疑人的谈话内容找到了某个证人或杀人凶器，通过审讯该证人或核对杀人凶器，证明犯罪嫌疑人实施了该犯罪行为。那么，在这种情况下，通过禁止使用的证据(窃听的谈话内容)而获得的“毒树果实”有证明效力，可以用来指控犯罪嫌疑人的犯罪行为。
(二)赞同美国“毒树之果”理论
德国大多数学者认为，通过禁止使用的证据而获得的“毒树果实”都应该被禁止使用。他们认为，出于以下理由，要禁止使用毒树之“果”。
第一，法治国家和伦理思想。Henkel教授认为只有适用“证据使用的禁止”，我们在法治国家的前提下，才能发现真实。一旦发生证据使用的禁止，刑事诉讼程序就不能再继续进行。那么毒树之“果”，理所当然根本就不得考虑作为证据使用。
其次，拒绝禁止使用的证据有“远距离的影响”，不仅规避了证据禁止理论，并且因此还会刺激禁止使用的证据在司法实践中的适用。为了预防出现这个恶劣后果，我们也要承认禁止使用的证据有“远距离的影响”。如果肯定毒树之“果”的证据效力，则违背了制定证据使用禁止理论的目的和意义，使证据使用禁止理论的目的落空。
另外，根据刑事诉讼法典第337条规定，如果原判决违反法律，被告有权提起上诉。法律没有规范或适用不当，是违反法律的情况。根据该规定，如果法官在审判中使用“毒树果实’’作为证据，所作判决，是犯罪嫌疑人上诉的原因之一。因此，如果拒绝承认禁止使用的证据有“远距离影响”，会使一个在调查程序中违反法律的情形延伸到审判程序中，因此成为个上诉理由。肯定审讯机关利用禁止使用的审讯手段获得的犯罪嫌疑人证言有“远距离的影响”，这在解决实际案件中特别有意义。也就是说，如果审讯机关通过禁止使用的审讯手段获得了犯罪嫌疑人的证言，而又在犯罪嫌疑人证言的基础上找到的“毒树果实”一律不得在随后的庭审中作为证据使用。
(三)中间派观点(Mittelmeinung)
中间派观点强调个案的特殊性。法官必须在具体案件中，进行利益衡量，衡量通过禁止使用的证据而获得的“毒树果实”对判决案件的重要性与犯罪嫌疑人被控告罪名的危害性之间的关系，要进行公诉机关的利益和个人利益之间的利益分派。因此，这个观点在德国法学界，也称之为“权衡理论”。在案件中，如果所有的相关情况都表明，公民的基本权利比提起公讼的利益重要，那么就要承认该禁止使用的证据的“远距离影响”。也就是说，我们只有在对案情作整体考察的前提下才能回答证据使用的禁止是否有“远距离的影响”。波茨坦大学的Hellmann教授认为不能简单地排除禁止使用的证据的“远距离影响”，应该考察案件的具体情况。如果该证据严重侵害了刑事诉讼程序对公民基本权利的保障，或者严重侵害了犯罪嫌疑人的基本权利，那么禁止使用这些“毒树果实”。但是，如果侦查机关在侦查过程中刻意忽视犯罪嫌疑人的基本权利，那么获得的“毒树果实”即使比犯罪行为的危害性更为重要，也必须禁止在庭审中作为证据使用。
比如，审讯机关怀疑B杀死了0，但是没有足够的证据予以证明。他们在审讯B的过程中用欺骗的手段，让B说出了藏尸地点。审讯机关根据B的证词找到了O的尸体。通过这个尸体证明B的确杀死了O。在这里，按照第三种观点的解释，第136a条证据使用禁止的规定对犯罪嫌疑人B来说，根本就不适用。因为生命权是人类的最高法益，任何人都不得侵害。
相比于审讯机关使用的“欺骗”的审讯手段来说，被害人生命权的保护更为重要。如果B在庭审中，拒绝陈述其在审讯阶段说出的证词，虽然B在审讯阶段所说证词根据第136a条由于审讯机关使用了禁止使用的审讯手段不能继续作为证据使用；但是法官可以根据审讯机关获得的“毒树果实”(审讯机关根据犯罪嫌疑人的证词，找到O的尸体)，证明犯罪嫌疑人的谋杀罪行。这里，审讯机关通过禁止使用的审讯手段而获得的犯罪嫌疑人的证词，并没有严重侵害刑事诉讼程序对公民基本权利的保护，更没有严重侵害犯罪嫌疑人的基本权利。
(四)“分等级”考察
对于如何认定第1．36a条规定的用禁止使用的审讯手段获得的证据的效力问题，柏林自由大学院长Rogall教授提出要对禁止使用的证据“分等级”考察。[60]在这里，要考察假定合法的因果关系链，如果该“毒树果实”在未违背刑事诉讼程序的前提下，也可以通过正常途径取得，就不排除该“毒树果实”在庭审中使用，即该“毒树果实”有证明能力。刑事诉讼法典第136a条规定，如果审讯机关采用禁止使用的审讯手段审讯犯罪嫌疑人，获得的犯罪嫌疑人证词禁止使用。根据“分等级”理论，如果审讯机关采取的禁止使用的审讯手段达到刑法典第343条的刑讯逼供罪，那么在该禁止使用的审讯手段下得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”，即在该非法证据基础上获得的其他“毒树果实”不能用来证明犯罪嫌疑人有罪，禁止使用。但是如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时我们就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人证词的情况下是否也可以获得该“毒树果实”。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人证词的情况下根本就不可以获得该“毒树果实”，那么该禁止使用的证据就有“远距离的影响”，该“毒树果实”被排除使用。更确切地说，如果审讯机关通过合法的手段同样可以获得该“毒树果实”，那么该“毒树果实”就有证据效力，此时，该禁止使用的证据就没有“远距离的影响”。
联邦最高法院关于禁止使用的证据是否有“远距离的影响”的这类判决很少。从目前的情况来看，对于判案的法官来说，并没有一个常用的规则来判定禁止使用的证据是否有“远距离的影响”。但是，联邦最高法院的司法实践有否定禁止使用的证据有“远距离影响”的趋势。从它以往的判例中我们可以发现，他们更强调一个违背刑事诉讼程序的证据没有“远距离的影响”，追求实体上的真实。
四、关于在中国借鉴德国刑事证据禁止理论的思考
当前中国权威学者认为，中国的刑事诉讼法的两个目的是“惩罚犯罪”和“保障人权”，两者要在人文精神的贯彻中得到平衡的发展。笔者认为，我们要在惩罚犯罪的过程中注重人权的保障，并且惩罚犯罪的最终目的还是为了保障人权。2004年修改的宪法第33条已经明确规定：国家尊重并保障人权。而刑事诉讼法中的人权保障，关键在于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利不受公安机关和司法人员的侵害。]但是在刑事诉讼法中随处可见侵害犯罪嫌疑人和证人基本权利的痕迹。因此在中国的民主与法治的进程中，刑事诉讼程序也必须设有一定的界限，不能不惜一切代价去发现事实真相。研究诉讼权利的保障，必须首先制定完备的证据规则，使法官判案有法可依。
中国现行的证据制度，虽然理论上说是“实事求是”的证据制度，但是总体上看，基本都是证据基础知识的规定，能够适用到具体司法实践中的规则少之又少。它既没有大陆法系的证据禁止规则，也没有英美法系的非法证据排除规则。这导致了司法实践中司法人员缺少必要的法律约束，证人、犯罪嫌疑人的基本权利缺少必要的保障。当前中国关于制定刑事证据规则的讨论热烈进行，大部分要求在中国建立如英美法系的“证据排除规则”，关于这点，笔者不敢妄加评论。但是，笔者认为，由于中国属于大陆法系成文法国家，对于中国的证据规则来说，更为便利的应当是借鉴与我国法律传统类似的大陆法系国家的经验，从立法上引用德国的证据禁止理论，在保护犯罪嫌疑人、证人的基本权利和发现案件实体真实两者中寻找一个平衡点。至于是制定《刑事证据法典》，还是最高人民法院通过司法解释的方式确定这些“证据禁止规则”，我们在此不论。
(一)刑讯逼供对策
刑讯逼供一直是我国司法界严令禁止的行为，它严重侵害了犯罪嫌疑人宪法中的基本权利。世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题决议》第10条规定：任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，全部无效，而且在诉讼程序的任何阶段都不能采纳。中国政府在1998年9月也批准加入了该公约。我国刑事诉讼法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据。该法条类似德国刑事诉讼法典中的证据取得的禁止。但是我国刑事诉讼法中并没有对违反程序收集证据的相关后果作出明确而有效的规定，因此司法实践不尽如人意。虽然最高人民法院在1998年6月29日颁布了《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，其中第61条明确了用非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人的供述都不能作为定案的根据，但是司法实践中却对毒树之果的认定采取了暧昧态度，使刑讯逼供等“毒树”泛滥。因此，这个解释虽然已经颁布7年，但是并没有成为普遍的司法实践。原因可能在于，虽然刑事诉讼法第43条看似中国的证据禁止的规定，但是并没有明确界定何谓刑讯逼供?何谓威胁、引诱、欺骗?何谓以其他的非法方法收集证据?这导致了司法实践中的认定困难。此外，我国法律没有赋予犯罪嫌疑人“对抗”侦查的一些关键性救济权利，如沉默权、律师讯问在场权等，这些均导致刑讯逼供乘虚而入。
笔者认为，我国目前应该贯彻执行最高人民法院关于刑讯逼供和用其他非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人的供述都不能作为定案的根据的规定。如何执行该规定，国内学者曾经指出：我国可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法，对非法物证的采纳采取否定的态度，同时在审判实践中区别不同的情况给予不同的处理。如果取证过程仅有轻微违法的行为，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；如果取证过程中有重大的违法行为，那么所得证据一概排除，法庭不能采信。重大的违法行为可以界定为：可能受到法律处罚或行政处罚的行为。
笔者认为，上述观点可能是借鉴了德国法学家为解决“毒树之果”认定问题而提出的“分等级考察”学说，立法设想十分巧妙。另外，关于“毒树之果”的认定，笔者认为，通过禁止使用的证据而获得的“毒树果实”和禁止使用的证据相比，它们大多数违背刑事诉讼程序的程度更加恶劣，是更加违法的行为。但是在德国的司法实际操作中，一旦出现禁止使用的证据，就完全否定“毒树果实”的证明力，禁止这些“毒树果实”在庭审中使用，这会完全切断整个刑事诉讼程序的进程，未免有些过犹不及。并且司法机关并不能清楚地解释，该禁止使用的证据是不是取得该“毒树果实”的最初的和惟一的线索；另外最为关键的是司法实践中也很难找到一个明确的标准予以认定该线索是“毒树果实”的唯一源头。因此，按照中国目前的司法现状，我们完全否定“毒树之果”，或者完全赞同这个理论，都是不恰当的。因此，当前可以参照德国刑事诉讼实践中的价值权衡理论与德国针对第136a条的“分等级”考察制度，谨慎地对待“毒树果实”，在保障犯罪嫌疑人基本权利的前提下，不放纵真正犯有严重罪行的罪犯。
(二)庭审宣读笔录对策
虽然我国《刑事诉讼法》第47条体现了直接、言词原则，规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实之后，才能作为定案的根据。但是另一方面，《刑事诉讼法》第157条又规定对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，公诉人和辩护人应当当庭宣读。同时，最高人民法院又出台司法解释规定，未出庭的证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。这种法律规定的前后矛盾和不完善导致了我国各地证人出庭率不到10％，由此导致庭审中法官基本是根据宣读的笔录而作出判决。据某检察机关近几年的统计，其提起公诉的案件中，存在证人的约占4／5强，出庭作证的不到1／10，出庭率约在5％至10％之间。由此得出结论，在中国庭审中的证据调查基本流于形式，庭审普遍宣读证人的询问笔录，因此审查起诉和最终的判决的主要依据就是侦查阶段取得的证据。为解决庭审宣读询问或讯问笔录普遍的难题，中国各地法院从2006年开始也作出在审讯过程中录音录像的规定，以此来固定言词证据。
西安市公安局2006年修订完善了《侦破命案工作机制》，要求各级公安机关，对命案犯罪嫌疑人的审讯过程要全程录音录像，对命案关键证人的询问也要全程录音录像。重庆市公安局也起草出台了《重庆市公安局侦破命案工作规定(试行)》，规定各办案单位对命案犯罪嫌疑人的审讯过程必须全程同步录音录像。有条件的，在征得命案关键证人的同意后，应当对其询问过程录音录像。录音录像在讯(询)问结束时当场封存，对只有犯罪嫌疑人才知道的案件细节必须严格保密。此外，湖北省高级人民法院会同湖北省人民检察院、湖北省公安厅、国家安全厅、司法厅共同发布了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，其中第15条规定：对于可能判处犯罪嫌疑人无期徒刑以上刑罚的案件以及其他有重大社会影响的案件，从第一次讯问时起对每一次讯问犯罪嫌疑人的过程应当进行连续的录音录像。录音录像应当同时制作两份，一份由侦查机关依法随案移送，一份由讯问人员、犯罪嫌疑人签名密封后，由侦查机关保存备查。办理涉及国家安全案件所制作的录音录像不随案移送，按有关规定办理。在正式开始讯问之前，侦查人员在录音录像中应当对讯问的时间、地点、案由、侦查人员身份做出说明，并告知犯罪嫌疑人诉讼权利。
避免在庭审中宣读笔录，要求我们完善直接、言词原则。而直接、言词原则，重点在于规范审判者和证据调查之间的关系。]审判者进行法庭审判，必须在庭审中按照直接、言词的方式调查证据。证人、鉴定人的证明必须以口头的方式作出，严格禁止在庭审中宣读笔录，这也是证据使用的禁止之一。禁止在法庭中宣读笔录，也可以促使侦查机关积极地调查证据，更好地履行公诉人的职责。
而贯彻在审讯证人和犯罪嫌疑人的时候全程录音录像的做法，对于犯罪嫌疑人来说，一方面可以防止侦查机关对其进行刑讯逼供，来追求命案的高破案率；同时也有利于固定相关证据，防止犯罪嫌疑人在法庭上对侦查机关的审讯提出异议，有利于法官还原案件真实；对于证人来说，可以保护他的安全，免遭被告人事后的侵害；对于司法机关来说，可以变相地实现直接、言词原则。
(三)证人权利保护对策
目前，中国法律对证人基本权利的保护规定不完善。归咎起来，有两点值得思考：第一，当前我国证人拒绝作证的一个重要原因就是害怕遭到打击报复而不敢作证。对此，刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”与此相对应，刑法还专门规定了“打击报复证人罪”。但是，法律虽然规定了打击报复证人的刑事责任，但这种保护是发生了打击报复的后果之后才能产生作用，证人根本就不想引火烧身，所以就会拒绝提供证言。第二，中国当前的证人作证制度没有规定证人的拒绝作证权和拒绝证言权。我国刑事诉讼法第48条第l款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”从该法条出发，我们可以推导出，在中国，所有证人都有出庭作证的义务，他们不享有拒绝作证权和拒绝证言权。这里的问题很突出，没有考虑到证人和被告人之间的利益冲突问题。在司法实践中往往会出现这类案件。由于证人没有拒绝作证权，在庭审前的检察机关或者公安机关的调查中，证人作了相关的询问笔录，这种询问笔录往往成为最后定案的根据，但是证人自身并不想让其亲属被判有严重刑罚。这时候，在证人和犯罪嫌疑人之间就产生了利益冲突，会损害他们之间的亲属或某种利益关系，不利于维护家庭稳定和社会和谐。
对于中国证人在庭审中出庭率低的现状，笔者在上文已经建议侦查机关应该贯彻执行在审讯证人和犯罪嫌疑人的时候全程录音录像的规定。这是一个变通的做法，可以固定相关的言词证据。一旦犯罪嫌疑人在庭审中对证人的询问笔录提出异议，或者提出侦查机关有刑讯逼供行为，法官可以通过录音录像资料相对的获得更加真实的证据材料。在庭审过程中，法官可以通过录音录像资料了解侦查机关获取的证据的真实性，并考察侦查机关是否在审讯过程中使用了法律禁止使用的手段。当然，如果在侦查程序中使用录音录像方法，应当事先征得犯罪嫌疑人和证人的同意，并且告知证人有拒绝作证权和拒绝证言权，告知犯罪嫌疑人有沉默权。并且，在录音录像资料中应当显示：1．犯罪嫌疑人和证人是否同意对其讯(询)问录音录像；2．证人是否知悉其享有拒绝作证权和拒绝证言权；3．犯罪嫌疑人是否知悉其享有沉默权。
如果中国法治进一步向前发展，中国刑事诉讼法应当赋予证人在侦查程序和庭审中的拒绝作证权和拒绝证言权。证人的拒绝作证权和拒绝证言权是公民的一项重要权利，证人作为刑事诉讼的参与人，其权利同样可能被侵害、被剥夺和被限制。因此，从法律上予以明确是必要的，同时立法还应当增加规定证人不出庭作证的制裁措施以及不出庭作证的刑罚。
在这里作此规定，关键是要保护公民在社会生活中建立起的亲密关系和特殊的人身关系。证人的普遍作证义务往往会在证人指控其亲属犯罪或指控某些利害关系人犯罪的时候造成一定心理障碍。某些情况下，证人虽然想揭露案件事实，使司法机关严惩罪犯，发现实体真实，但是他又碍于和犯罪嫌疑人之间的特定关系，而不愿意出庭作证或者作伪证。不愿意出庭作证导致目前中国各级法院多数只能按照笔录宣判的恶劣后果；而作伪证更加重了司法机关惩罚犯罪分子的难度。如果在刑事诉讼法中规定相关的证人拒绝作证权和拒绝证言权，不仅有利于维护私人之间的信任关系，而且可以相对提高证人的出庭率。同时，还有利于维护社会的稳定。
一旦中国法律赋予证人享有拒绝作证权和拒绝证言权，我们则需要考虑这样的一种情形。如果证人在庭审前接受侦查机关询问的时候放弃使用拒绝作证权，但是在庭审中该证人重新提出要行使其拒绝作证权，庭审中的法官不仅在庭审中要承认证人的拒绝作证权，而且法官在庭审中不能宣读证人以前的询问笔录，也不能在庭审中通过询问侦查机关的方式来获得该证人以前所说的证词。因为在这里，作为公诉方的检察机关、公安机关的地位和犯罪嫌疑人利益相悖，为了避免程序上的瑕疵，不能在庭审中询问检察机关、公安机关以获取以前的证人证言。
当然，事先我们应该先规定好几种例外情况，以防止拒绝作证权和拒绝证言权的滥用。笔者认为，如果证人庭审中行使其拒绝作证权，在以下三类案件中，在庭审中可以例外地宣读证人以前的询问笔录：
1．近亲属虐待儿童和对儿童性侵犯案件。在这类家庭暴力案件中，尽管儿童在侦查过程中举证父母实施了虐待或者暴力侵害，但是在庭审中可能出现儿童基于自己和父母或其他近亲属之间的亲属关系，拒绝出庭作证的情况。那么虽然受侵害儿童不愿出庭作证，但是如果庭审法官获得受侵害儿童同意，就可以在庭审中宣读该儿童以前的询问笔录(因为这类案件，受侵害儿童的证词是定罪的关键，一旦受侵害的儿童在庭审中行使拒绝作证权，那么被告肯定会被无罪释放。但是在这里，我们需要注意，受侵害儿童的个人意志并不能判定侵害人是否真心悔改，如果不允许宣读以前的询问笔录，一旦放纵罪犯，受侵害的儿童绝大多数会再次受到侵害)；
2．证人滥用刑事诉讼程序。目的是为了帮助犯罪嫌疑人逃脱罪责，获取刑事诉讼程序上的便利。比如证人在侦查程序中并没有拒绝作证权，而该证人为了能够在庭审中可以使用其拒绝作证权，有目的性的在庭审之前与犯罪嫌疑人缔结配偶关系或其他近亲属关系，那么该证人在庭审中虽然享有拒绝作证权，但是他之前的询问笔录可以在庭审中宣读；
3．确定证人作伪证或者实施了其它犯罪行为。当为了查明证人某些犯罪行为的时候，允许宣读证人以前的询问笔录以确定证言的真伪。
那么，在上述例外情形宣读询问笔录的庭审中，如果犯罪嫌疑人提出侦查机关对证人的询问笔录有瑕疵，法官就应当展示侦查机关在侦查中询问该证人的“全程录音录像”，以此来确定这些询问笔录的证明力到底如何。法庭不能怕麻烦，应当认真核实侦查机关提供证据的真实性。在不违背证据使用禁止的前提下，在有确切的可以使用的证据的基础上，才能宣判犯罪嫌疑人有罪。除以上三条之外，如果证人在庭审中主张其拒绝作证权，法官在庭审中就绝对不能宣读证人之前的询问笔录。庭审中必须贯彻直接、言词证据原则，有真实的证人证言，才能对犯罪嫌疑人作出有罪的判决。
五、结论
德国刑事证据禁止理论体现了程序法的正当性与合理性，在保障公民供述真实的前提下，实现刑事诉讼的价值目标，使刑事诉讼更人道、更具有基本权利保障功能。虽然我们强调发现实体真实，但是在一个民主与法治的国家里，刑事诉讼程序必须设有一定的界限，不能不惜一切代价地去发现事实真相。
中国长期以来对犯罪嫌疑人和证人的保护不力都被国外媒体抨击，他们一直以来都处在基本权利保护的最薄弱的地带，而解决这个问题的关键就是从法律上设定保障公民人权的法律制度。虽然中国的公检法机关在实际操作中已经尽量避免滥用手中的权力，但是由于缺少证据禁止理论的相关规定和处罚措施，公检法三机关仍然乐于刑讯逼供，缺少对犯罪嫌疑人与证人基本权利的考量，使证人出庭率低，犯罪嫌疑人容易对证人产生怨恨情绪。这样证人缺少必要的安全感，不愿意出庭作证。这是一个恶性循环，导致法院只能宣读书面证言而作出相关的判决。
此外，我们不应当仅仅局限于最高人民法院“非法获得的言词证据不得使用”这个虚幻的构词中，应当完善并且贯彻执行这个规定。我们应当建立中国的证据禁止理论，这对于我国建立法治国家的目标意义深远。从长远来看，建立刑事证据禁止规则，可以妥善解决刑讯逼供、毒树之果的认定问题；赋予证人拒绝作证权和拒绝证言权也确实是解决证人出庭难题、宣读笔录严重的出路之一。根据我国目前证据制度的现状，我们应当积极研究和探索适应中国司法实践的刑事证据禁止规则，为刑事诉讼程序的健康、有序发展提供良好的理论保障。刑事证据禁止理论的建立是我国的刑事诉讼体系改革中的重要一环，这有助于保障公民的基本权利并且实现法治国家的目标。
德国刑事证据禁止理论问题研究
作者：李倩
资料来源：《中外法学》2008年第1期
一、德国刑事证据禁止理论概述
德国的刑事证据禁止理论最初由Beling教授于1902在图林根大学率先提出，随后成为德国刑事诉讼界探讨的一个重要课题。刑事证据的禁止，即如果调查取证程序损害了犯罪嫌疑人或证人的基本权利，那么这些证据不能在庭审中使用。德国刑事诉讼法设定证据禁止理论的目的，主要为了避免在刑事诉讼程序中加重犯罪嫌疑人和证人的负担。
德国刑事诉讼法典第244条第2款认为为了调查事实真相，法官根据职权应当将证据
调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实和证据上；第245条第l款第1句规定，除非该
证据不允许收集，证据的调查应当延伸到所有由法院传唤并且到庭的证人、鉴定人，以及其它由法院和检察院依据第214条第4款调查的证据之上。从上述证据调查的规则我们可知：在德国，除了不允许收集证据的状况，法院调查证据的范围要求最大限度地证明对判决有意义的事实，但是这种证据调查义务对于法官来说，仅仅是一种客观说明义务。所有在庭审前调查收集的证据随后必须由法官在庭审中进行自由心证的判断。在法官自由心证的过程中，必须考虑证据禁止的应用。因此，在特定案件中为了最高的法益，证据调查原则和其他的法官对证据判断的原则都被证据禁止规定所打破。我们可以这样说，在德国刑事诉讼法学界，证据禁止理论高于一切。德国Passau大学著名的Beulke教授在他的刑事诉讼教科书中表述：和早先几个世纪相反，我们不再认为刑事诉讼的“目的可以为方法辩护”，也就是说，即使犯罪嫌疑人的确实施了犯罪行为，由于调查取证的过程违背了证据禁止理论，那么这些证明材料不能作为证据使用。另外，德国刑事证据禁止理论受到德国宪法的保障。自从德国的宪法诞生之后，联邦宪法法院和联邦最高法院某些关于证据排除的判决已经超越刑事诉讼法的规定而上升为宪法权利保障的高度。这足以引起我们的高度重视。
(一)证据禁止的设定依据
首先，德国刑事证据禁止理论的最高法律依据就是联邦德国基本法。联邦德国基本法就
是我们常说的德国宪法，它从两个方面限定了刑事证据禁止理论。第一，该基本法开篇第l条和第2条就规定了公民的基本权利：第1条第l款表明人的尊严不可侵犯。国家权力要尊
重和保护人的尊严；第2条认为人人享有个性自由发展的权利，但不得侵害他人权利，不得
违反宪法秩序或道德规范。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有
依据法律才能对此类权利予以干涉；第二，基本法第20条第3款规定了联邦德国的法治国家原则，该原则昭示出德国的证据禁止理论的宪法依据，立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。它特别显现出作为法治国家，要通过保障公民的基本权利来限制国家的行为，司法机关的行为同样受到公民基本权利制约的内涵。作为法治国家，必须要重视对犯罪嫌疑人基本权利的保障。
此外，证据禁止理论源于刑事裁判权的有效性和由国家提起刑事诉讼而要实现的法治国家目标之间的冲突。刑事裁判权的有效性决不是说要绝对的发现案件真实。发现案件真实不
是刑事诉讼的绝对目标，通过程序的公正达到对基本权利的保护，才是法治国家的基本内涵。
法官使用禁止使用的证据作出判决，完全与刑事诉讼程序的公正性原则不相符合。
再次，从德国的证据禁止理论我们可以看到“不得自证其罪”(nemo tenetur ipsum ac。
cusare)原则的精神所在。“不得自证其罪”原则，这是当代世界法治国家普遍承认的刑事诉讼基本原则。这个原则对于证据禁止理论最有决定性的意义在于：恰恰是司法机关的不正当或非法行为造就了庭审中证据使用的禁止。一旦公民自证其罪，即为证据使用的禁止。也就是说，不允许在法律不允许的情况下强迫犯罪嫌疑人说出一些事实，影响自己罪证的判定。“不得自证其罪”原则是法治国家框架下公民的重要权利之一，任何人绝对没有义务，证
明自己有罪(任何人都没有义务，使自己受到负累)。如果犯罪嫌疑人使用沉默权，这就意
味着他拒绝说出在判决中可能对他不利的结果。即使犯罪嫌疑人未使用他的沉默权，在程序
上他也没有义务，说出事实。即使犯罪嫌疑人说谎，为自己辩护，也是无罪的。为了充分保
障公民“不得自证其罪”，德国刑事诉讼法典率先规定了证据禁止。
(二)证据禁止的分类
根据慕尼黑大学Roxin教授的观点，证据禁止分为两组：证据提出的禁止和证据使用的禁止。
1．证据提出的禁止
证据提出的禁止意味着如果某个证据是通过非法的证明手段或证明方法得到的，或者是
从某个没有授权的人那里获得，属于证据提出的禁止。包括以下四个方面：第一，证据主题的禁止，即某些对特定事实的说明不能作为证据使用。例如联邦中心登记法第51条第l款规定在刑事记录中尚未注销的以前的判刑记录，也就是我们通常说的“前科”，不能作为证据使用，这就是证据主题的禁止。第二，证据方式的禁止，指某些物证或证据文件不能在庭审中使用。例如：刑事诉讼法典第52条到第55条规定了某些具有特定身份的主体有拒绝作证权；而第81条规定了有拒绝作证权的人可以拒绝进行身体检查、抽取血样验血。第三，证据手段的禁止，用法律禁止的手段取得的证据禁止使用。例如：刑事诉讼法典第136a条规定了使用禁止的审讯手段获取的证据不得用来指控犯罪嫌疑人有罪，[13]司法机关不能用虐待，疲劳战术，对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人，用欺骗或催眠手段决定或确定犯罪嫌疑人的意志。只有在刑事诉讼法允许的情况下，才允许司法机关使用强制手段。禁止用刑事诉讼法不允许的措施威胁犯罪嫌疑人，禁止司法机关和犯罪嫌疑人辩诉交易。禁止使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施。第四，Roxin教授认为，证据禁止的分类还包括相对的证据禁止，即某些证据只有从特定主体那里获得或者只有在特定主体的命令下才可进行某项证据的收集o[14]比如：刑事诉讼法典第8la条，必须有法官的命令才可以对犯罪嫌疑人进行身体检查或验血，在有延误就可能影响侦察结果时，检察院和他的辅助官员也可作出该命令。同时还规定对犯罪嫌疑人的身体检查和验血必须由医师进行。
2．证据使用的禁止
证据使用的禁止和证据提出的禁止不同，它禁止在庭审中考虑通过某些特定的证明方法
已经确定的事实。根据刑事诉讼法典中是否有明确规定，证据使用的禁止分为法定的证据使
用禁止和非法定的证据使用禁止。
法定的证据使用禁止是以法律明文规定的方式确定某项证据禁止使用。德国刑事诉讼法
只规定了很少几种法定证据使用的禁止D[16]其中最为重要的是刑事诉讼法典第136a条第3
款第2句，该法条是证据使用禁止中最重要的规定，其内容为如果审讯机关使用法条所列禁止使用的审讯手段讯问犯罪嫌疑人，那么所得证据禁止在庭审中使用。该点在下文会着重论述。
刑事诉讼法典第81a条第3款规定，只有为了刑事诉讼的目的才能对犯罪嫌疑人抽取血样和其他的身体检查，一旦认为这些医疗手段不必要，必须立即停止，如果司法机关没有这些医疗手段，仍然继续对犯罪嫌疑人抽取血样或身体检查，所得数据没有证据效力。刑事诉讼法典第108条第2款规定，司法机关从医生处发现的堕胎物品不得用来指控妇女犯有刑法典218条规定的堕胎罪。
另外，联邦中心登记法第51条之后、税收条例第393条第2款、破产条例第97条第l款第3句、国家安全部工作人员一资料一条例第4页之后、法院组织法第11条第7款、严重营业用车辆高速公路养路费法第4条第2款、第7条第2款、基本法第13条第5款第2句都规定了证据使用的禁止。
非法定的证据使用禁止往往是法官对法条进行标准化的理解之后而推导出来的证据使用禁止。这些非法定的证据使用禁止因为依赖于法官的自由心证，则适用条件极其严格，在
判例中并不多见。
3．证据提出禁止和证据使用禁止的关系
从上可知，证据使用的禁止并不取决于法律中是否有明确表述。证据使用的禁止可能由
于违背证据提出的禁止而产生。即如果违背证据提出的禁止，则可能导致证据使用的禁止。
但是这个推论并不完全确切。德国法律至今还坚信：违背证据提出的禁止并不必然引起证据
使用的禁止。不是所有有瑕疵的提出证据都导致获得的证据不能在庭审中使用。与此一
致，证据提出的禁止也不一定是承认证据使用禁止的前提条件。例如：在允许电话监听的情形下，虽然“电话监听”属于证据提出的禁止，但是这种证据提出的禁止并不阻挡该证据在庭审中的合法使用。因此，德国人根据两者之间的关系又将证据使用的禁止划分为依附性的证据使用禁止和独立性的证据使用禁止。由于违背证据提出的禁止而导致证据的禁止使用，人们称其为依附性的证据使用禁止。与此相反，如果证据使用的禁止是独立存在的，不依赖于证据提出的禁止，人们称其为独立性的证据使用禁止。[21]即证据的提出虽然是合法的，但是该证据在庭审中仍然不可以使用，没有证据效力。
二、法定的证据使用禁止
从“不得自证其罪”原则出发，我们可以看到，德国刑事诉讼法从以下几个方面规定了法定的证据使用禁止。
(一)使用禁止使用的审讯手段
德国最完整的证据使用禁止的条款就是刑事诉讼法典第136a条规定，如果审讯机关采取了法律禁止的审讯手段逼取口供，即我们所说的刑讯逼供而得到的证据禁止适用。该规定保护犯罪嫌疑人免受违背自己意志的侦查机关的侵害。
在这里，禁止使用的审讯手段即我们所说证据手段的禁止。该规定源于犯罪嫌疑人有陈
述自由，犯罪嫌疑人可以决定，是否对其指控进行陈述，或者拒绝对指控回答任何问题，保持自己的沉默。司法机关不能通过暴力或欺诈的手段而强迫获得犯罪嫌疑人的证词。违背这个规定只能导致证据使用的禁止。该规定充分体现了德国法对犯罪嫌疑人基本权利的重视。
具体来说，包括以下几个方面。司法机关不能用虐待，疲劳战术，对犯罪嫌疑人的身体造成伤害，给犯罪嫌疑人服用某种药物，折磨犯罪嫌疑人，用欺骗或用催眠手段决定或确定犯罪嫌疑人的意志。只有在刑事诉讼法允许的情况下，才允许司法机关使用强制手段。禁止用刑事诉讼法不允许的措施威胁犯罪嫌疑人，禁止司法机关和犯罪嫌疑人辩诉交易。禁止使用会损害犯罪嫌疑人记忆力和理解力的措施。并且最为重要的是，即使犯罪嫌疑人同意，使用上述手段获得的口供也不具有证据效力，这即是第136a条证据使用禁止的法条依据。
因此在德国，为了能够使犯有严重罪行的犯罪嫌疑人受到法律的制裁，避免犯罪嫌疑人在上诉审中提出侦查机关对其使用了禁止使用的审讯手段而上诉成功，侦查机关在审讯过程中必须禁止使用上述列举的审讯手段。
但是我们要注意，德国法规定只有在审讯阶段使用上述禁止的手段，才导致证据使用的禁止。但是Beulke教授认为，在调查程序开始之前的启发式询问中，如果司法机关采取了禁止使用的审讯手段，也适用刑事诉讼法典第136a条。即使司法机关秘密地对犯罪嫌疑人进行审讯，也不能排除第136a条证据禁止的适用。但是这里有一个特殊情况：如果被害人花钱聘请了私家侦探，私家侦探在没有官方委托的情况下使用欺骗、强制等手段获得的证据，法院在庭审中可以审讯该私家侦探，私家侦探获得的证据可以间接适用，不属于证据使用的禁止。
但是如果该私家侦探被司法机关所聘请，即私家侦探接受司法机关的委托调查取证，那么，该私家侦探实际上是作为司法机关的工具来欺骗犯罪嫌疑人，从而获得犯罪嫌疑人的信任而收集到的证据，则要严格贯彻证据使用的禁止。在庭审中也不能将该私家侦探作为证人来审讯，证明犯罪嫌疑人有罪。此时，如果只有私家侦探提供的证据指控犯罪嫌疑人有罪，那么该犯罪嫌疑人应当无罪释放。
上述禁止使用的审讯手段对询问证人和鉴定人同样适用。一旦司法机关利用禁止使用的
审讯手段询问证人和鉴定人以获取证言，他们的证词同样排除证据效力。
此外，法律规定如果犯罪嫌疑人在庭审中提出审讯机关使用了禁止使用的审讯手段，那么他必须自己举证。在这里“无罪推定原则不适用”。但是众所周知，犯罪嫌疑人并不容易
收集这些证明审讯机关审讯违法的证据，所以联邦最高法院通过判例确定，只要犯罪嫌疑人提供的证据表明，审讯机关“可能”采取了禁止的审讯手段，犯罪嫌疑人有遭受不公正的审讯手段的“可能性”即可。
(二)未履行合理的告知义务
刑诉法第136条第l款第2句规定：初次讯问开始之前，要告知犯罪嫌疑人所被指控
的行为和可能适用的处罚。并且应当告诉他，他依法享有沉默权，并有权随时和他自己选定的辩护人进行相关的商议，包括在讯问之前。此外，对犯罪嫌疑人应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在适当的情况下，还应当告知犯罪嫌疑人可以书面陈述。审讯机关如果未履行对犯罪嫌疑人特定的告知义务，也导致证据使用的禁止。这是“不得强迫自我归罪原则”的核心价值所在。
联邦最高法院曾经一直认为第136条纯粹是一条程序性规定，在审判前的讯问中未告知
犯罪嫌疑人应有的沉默权不影响犯罪嫌疑人证词在庭审中的使用。他们认为只有在庭审中未
告知犯罪嫌疑人享有沉默权才导致证据使用的禁止。但是法学界的通说认为：如果犯罪嫌疑
人不知道其有沉默权而回答审讯机关的提问，所说证词一律禁止使用，并不区分审讯阶段和庭审阶段。
虽然德国法学界认为，无论是庭审还是庭审之前的审讯阶段，只要司法机关未告知犯罪嫌疑人享有沉默权，都会发生证据使用的禁止。但是根据最高法院的司法判例我们可以发现，只有犯罪嫌疑人在庭审中反驳其原先在审讯过程中的证词，才会导致审讯中获得的证词丧失证据力。
根据联邦最高法院的解释，以下三种情况不妨碍该证据的使用。
第一，犯罪嫌疑人不能提供证据表明审讯机关已经告知其沉默权。我们发现，无罪推定的原则在这里并不适用。根据通行的法律，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人根据“不得自证其罪的原则”根本不需要证明自己有罪。在很多案件中犯罪嫌疑人并不能收集到足够的证据证明自己的清白。因此如果在这里非要犯罪嫌疑人承担证明责任的话，不能对犯罪嫌疑人的证明责任设定过高的标准。在这里，犯罪嫌疑人只需要提供证据表明审讯机关未尽到合理告知义务，达到法庭怀疑的程度即可。
第二，审讯机关已经告知犯罪嫌疑人享有沉默权，但是犯罪嫌疑人在随后的庭审中提出该证言是自身理解不清沉默权含义，遗忘审讯机关告知的情况下所为，那么犯罪嫌疑人的自辩理由在庭审中不能成立，该证言可以在庭审中使用。
第三，审讯机关在辩护人在场的情况下审讯犯罪嫌疑人。并且犯罪嫌疑人口头表示同意
该证据的使用或者至少在审讯结束前犯罪嫌疑人都没有提出反驳意见。之后，犯罪嫌疑人在
庭审中提出自己是在审讯机关未告知其享有沉默权的情况下所说证词，提出该证据禁止在庭
审中使用。根据联邦最高法院的解释，驳回犯罪嫌疑人的抗辩理由，该证言可以在庭审中使
用。并且联邦最高法院规定，即使原先审讯机关在告知犯罪嫌疑人享有沉默权的时候，犯罪嫌疑人由于精神原因并不理解该沉默权的含义，该犯罪嫌疑人在审讯机关面前所作证词都可以在庭审中正常使用。
另外，如果审讯机关在第一次审讯犯罪嫌疑人的时候未告知其有沉默权，但是在第二次审讯时告知犯罪嫌疑人，其有沉默权。那么审讯机关在第二次履行告知义务之后，犯罪嫌疑人所说证词可以作为证据使用。审讯机关第二次告知犯罪嫌疑人享有沉默权，犯罪嫌疑人所说证词可以作为证据使用的前提条件是：审讯机关必须明确告知犯罪嫌疑人，其之前所说证词不被采纳。因为德国法学家认为，由于犯罪嫌疑人和司法机关相比，他们并不熟悉法律，他们并不知道，他之前所说的证词在多大程度上已经被司法机关当作证据而使用。
和上述观点一致，如果审讯机关拒绝犯罪嫌疑人在第一次审讯前与其选定的辩护人商议，那么这导致证据使用的禁止。这种做法不仅违背了第136条第1款犯罪嫌疑人有权随时、包括在讯问之前和他自己选定的辩护人进行相关的商议的规定；而且剥夺了刑事诉讼法第137条第l款赋予被指控人可以在刑事诉讼程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护的权利。
最为重要的是它侵害了《欧洲基本权利保护和基本自由协定(EMRK)》第6条第3款c中赋予犯罪嫌疑人为自己辩护、让自己选定的辩护人为自己辩护以及当犯罪嫌疑人没有金钱聘请
辩护人，犯罪嫌疑人有权无偿获得辩护人为其辩护的权利。在此，我们需要注意的是：审讯机关如果没有为犯罪嫌疑人和辩护人第一次商议充分“提供帮助”，也会导致证据使用的禁
止。德国法对“充分提供帮助”作了更加宽泛并且严格的理解。如果侦查机关给犯罪嫌疑
人提供了可供其选择的辩护人，比如给犯罪嫌疑人提供了律师通讯簿和电话设备，这还不够
“充分”，侦查机关必须确保犯罪嫌疑人和辩护人建立了联络，否则获取的犯罪嫌疑人的证言属于证据使用的禁止。
同样，如果审讯机关未履行告知义务，未告知犯罪嫌疑人享有与辩护人商议并且可以委托辩护人为其辩护的权利；如果司法机关有义务为犯罪嫌疑人指定辩护人而没有给其指定；如果司法机关拒绝犯罪嫌疑人在庭审时与他选定的辩护人商议，都会导致证据使用的禁止。
(三)庭审中禁止宣读询问笔录
庭审中禁止宣读询问笔录体现了刑事诉讼法的重要原则之一：直接、言词原则。它规定在德国刑事诉讼法第250条中的对事实的证明如果建立在一个人的感觉之上的时候，要在审
判中对他询问。询问不允许宣读以前的询问笔录或书面证言代替，这是一条普遍的禁令，它蕴含了直接、言词原则。即法官判决案件必须要询问证人、鉴定人，而不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言代替。
另外，根据联邦最高法院的判例，询问笔录只有在以下四种情况下可以在庭审中宣读。
第一，刑事诉讼法明确规定宣读询问笔录的例外情形。德国刑事诉讼法第251条第1款规定，在以下四种状况下，允许宣读以前的法官询问笔录代替询问证人、鉴定人或者共同犯罪人。1．当证人、鉴定人或者共同犯罪人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其它不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同犯罪人在较长时间内或不定时间内不能参加法庭审判；3．因路途十分遥远，考虑到其证词含义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；4．检察官、辩护人和犯罪嫌疑人同意宣读；第251条第3款规定了如果不直接与做出判决有关，而是为了其它的目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定做准备的时候，也允许宣读询问笔录或讯问笔录、证书和其它作为证据的文书。
第二，为了查证犯罪嫌疑人所作的关于自己犯罪的陈述，也允许宣读询问笔录。
第三，如果证人、鉴定人在庭审中，表示对某些事实再也不能回忆时，可以宣读过去对他的询问笔录中对此有关的部分，帮助他回忆。
第四，如果法官在庭审中发现证人、鉴定人、犯罪嫌疑人的证词与过去的陈述相矛盾，法官又不能用其它不中断审判的方式认定该证词的真伪的时候，可以宣读其过去的询问笔录。
我们在这里需要注意的是，上文第三和第四点提及的询问笔录虽然可以在庭审中宣读，但是他们只是作为“审判”的代用品而已。“审判”代用品不是法院审判的根据，他们本身并没有证明效力。这些“审判”代用品只有在能够促使证人、鉴定人回忆，并且证人、鉴定人对这些询问笔录给予确认的时候才可以作为证据使用。我们可以发现，联邦最高法院在适用这四个宣读询问笔录例外的时候，条件是十分苛刻的，必须严格执行。
除了以上4种宣读笔录的例外情况，在庭审中不能宣读过去的询问笔录。因为这些笔录
属于广泛的“证据使用禁止”，一旦使用，则是“非法使用”，它可以成为犯罪嫌疑人提起上诉的理由之一。
(四)证人的拒绝作证权
德国的刑事诉讼法典规定了比较完备的证人拒绝作证制度。在德国，证人基本上无论其
自愿与否，都有出庭作证的义务。但是其证人出庭作证的义务有证人的拒绝作证权和拒绝证
言权作为保障，因此证人基本上都会出庭作证。反之，如果司法机关在庭审或庭审之前未为合理的告知义务，未告知证人享有拒绝作证权和拒绝证言权，那么他们获取的证言在庭审中不得作为证据使用。
1．因为私人原因拒绝作证
德国刑事诉讼法典第52条规定了犯罪嫌疑人的一些近亲属可以拒绝指控犯罪嫌疑人。这和中国古代汉朝的“亲亲得相守匿”的刑法原则相似，但是与之相比，规定的更为详细与确定。这里，亲属证人一旦宣称要行使拒绝作证权，那么司法机关就不得向该亲属证人进行询问以获取证言，属于证据提出的禁止。更有意义的是，亲属证人的拒绝作证，不能作为法官判处犯罪嫌疑人刑罚的理由。具体来说，包括三类人：被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。并且第52条第2款规定当审讯机关询问未成年证人时，被监护人只有在自身愿意作证并经他们的法定代理人同意的情况下，才能对他们进行询问。当庭审或庭审前的审讯针对多个同案犯罪嫌疑人的时候，而享有拒绝作证权的亲属证人仅仅和多个同案犯罪嫌疑人之一有上述亲属关系的时候，该亲属证人可以在司法机关面前完全的拒绝作证，避免可能为其亲属归罪。但是如果这个庭审或者庭审之前的审讯针对的是不同的刑事案件，也就是各个犯罪嫌疑人的案件相互独立，享有拒绝作证权的亲属证人仅仅可以在其亲属的庭审或之前的审讯中拒绝作证。这里最为重要的是，在每次审讯和庭审之前，必须合理告知拥有拒绝作证权的亲属证人或者第52条第2款规定的拥有拒绝作证权的未成年证人的法定代理人他们享有拒绝作证的权利。如果司法机关未为告知义务，审讯机关获取的亲属证人的证词不得用来指控犯罪嫌疑人，这就是证据使用的禁止。如果缺少事前对亲属证人的合理告知，不服法院判决的被告可以上诉。但是如果亲属证人声称，已经了解他享有拒绝作证权，那么司法机关就不需要再履行告知的义务。
2．因为职业原因拒绝作证
德国刑事诉讼法法典第53条39]和第53a条40]规定了因职业原因而拒绝作证和职业帮
助人的拒绝作证权。犯罪嫌疑人和因职业原因享有拒绝作证权的证人之间存在着信任关系，
德国刑事证据禁止理论问题研究
如果不规定因职业的原因可以拒绝作证，因职业原因而获悉犯罪嫌疑人秘密的证人就会在庭
审和庭审之前的审讯中发生义务冲突。我国在当前刑事诉讼法的修改过程中也注意了这点，
规定了律师的拒绝作证权。
3．法官、公务员的拒绝作证
德国刑事诉讼法法典第54条规定联邦德国的法官和其他公职人员、联邦政府、州政府
成员、在职期间和解任后都有权依据公务员法中的特别规定拒绝作证。并且规定当作证将给
联邦或者德国的某州带来不利益时，联邦总统有权拒绝作证。
(五)证人的拒绝证言权
另外，德国刑事诉讼法典第55条规定了证人“不得自证其罪”和不得为其亲属归罪的原则。任何证人都可以拒绝回答可能给自己或者给第52条第l款规定的亲属成员归罪的问
题。每个证人都要被告知其有拒绝证言权，基本上，在德国，证人并没有权利完全不回答司法机关的提问。但是当存在自我归罪，或给其亲属归罪的风险时，该证人可以拒绝回答司法机关提出的可能使其尴尬的问题。此外，证人必须清楚地说明，他是根据刑事诉讼法典第55条拒绝回答司法机关的问题。但是是否存在自我归罪、或给证人亲属归罪的风险的认定，则完全取决于庭审中法官自由心证的判断。一旦庭审中法官认为本案不存在证人自我归罪，或给证人亲属归罪的风险，该证人在庭审中就必须要接受询问，回答法庭提问。无论如何，法官都不能允许证人在无意识的情况下自我归罪。一旦在庭审中法官认定存在证人自我归罪的风险，法官有义务立即终止庭审，并且告知证人其有拒绝证言权，可以不回答法庭的问题。这些证据的收集都是禁止的。
(六)证人在随后的庭审中使用拒绝作证权
德国刑事诉讼法第252条规定，如果证人在审判前接受过询问，但是该证人在庭审中
要求行使他的拒绝作证权，那么对他庭审前的证言不允许宣读。对于该法条，德国争论很久。
德国法学界一直讨论该法条究竟是宣读禁令，还是证据使用的禁止。在教科书中也一直有争
论，该法条算作绝对的证据使用禁止，还是相对的证据使用禁止。做此讨论的目的，关键在于对于犯罪嫌疑人做如何的保护。适用不同的理论，犯罪嫌疑人完全可能受到截然不同的处罚。
1．帝国法院的观点
联邦德国帝国法院认为，刑事诉讼法第252条是“宣读禁令”，该法条是“直接言词原则”的结果。证人在庭审之前所作的证词虽然不可以在庭审中宣读，但是，法院可以通过另一些符合证据获得方式的方法获得该证人的证词。比如允许在庭审中对预审法官、检察机关或者警察进行审讯，以获取证人在审讯过程中在预审法官、检察机关或者警察面前所说证词。当然，帝国法院还认为，如果证人在庭审中，表示对某事实再也不能回忆时，也可以宣读过去对他的询问笔录中对此有关的部分，帮助他回忆。
2．联邦最高法院的观点
德国联邦最高法院认为，该法条是“宣读禁令”。即使预审法官在预审程序中合理告知证
人有拒绝作证权，并且证人在知悉其享有拒绝作证权的情况下仍然在预审法官面前作证，一旦该证人在随后的庭审中要求行使拒绝作证权，那么按照联邦最高法院的规定，该证人不仅可以不在庭审中作证，而且以前预审法官所作的询问笔录也不可以作为证据在庭审中使用。但是，联邦最高法院为了调查案件的真实，允许在庭审中审讯以证人身份出席庭审的预审法官，以获得该证人以前在预审法官面前所说证词。我们在这里要注意，联邦最高法院的判例和帝国法院的观点有少许不同，联邦最高法院只允许在庭审中审讯已经尽到合理告知义务的预审法官；对于检察机关和警察，即使他们对证人做出了合理的告知——告知证人有拒绝作证权和拒绝证言权——在庭审中也不能作为控方证人被审讯。在这里，联邦最高法院认为，对于证人来说，他们对预审法官的审讯有较高的信任感，因此可以在庭审中审讯预审法官。而检察机关和警察往往代表着某个党派的意见，不足以信任。
3．学者意见
德国学者中有相反两种看法。主流观点认为，第252条属于广泛的证据使用禁止，是
绝对的证据使用禁止。绝对的证据使用禁止意味着，无论预审法官在预审程序中作的询问笔
录，还是检察官、警察在审讯程序中所作的询问笔录都不得在庭审中宣读，并且预审法官、检察官与警察都不能在庭审中作为控方证人出席。而少数派认为，该规定属于相对的证据使用禁止，虽然不能宣读证人在预审程序或在审讯程序中的询问笔录，但是检察官、警察、预审法官都可以作为控方证人出席庭审，这种观点和帝国法院的“宣读禁令”相一致。
三、证据使用禁止的“远距离影响”(FelTlwirkung)
德国的证据使用禁止的“远距离影响”就是我们经常谈论的“毒树之果”理论。在德国，人们讨论从宪法原理推导出的证据使用禁止规定，是否有“远距离的影响”。进一步说，所有通过禁止使用的证据而调查出来的“果实”是否在庭审中有证明力，可以作为证据使用。美国法认为无论“毒树”还是“毒果”都不可使用，也就是说，承认禁止使用的证据有“远距离的影响”。德国法学家Beling也曾表述：法庭不能吃掉毒树的“果实”。“毒树之果”理论在德国有三种不同的处理意见。
(一)否定美国的“毒树之果”理论
联邦最高法院至今只承认了一个案件有“远距离影响”。在这个案件中，审讯机关在
侵害公民通信秘密、邮政秘密、电信秘密的情况下获得的证据有“远距离影响”，这些毒树
“果实”没有能够作为证据在庭审中使用。联邦最高法院给出的根据是：根据刑事诉讼法典第100a条的规定，审讯机关在对行为人监视电讯往来的过程中获得的个人情况信息，未能根据刑事诉讼法典第100b条第5款证明行为人实施了第100a条的严重罪行，因此不能在庭审中作为证据使用。因此，根据这个判决理由我们可以推导出，虽然审讯机关监视电讯往来的行为是不恰当的；但是一旦通过该电讯往来记录查明了犯罪嫌疑人实施了第100a条规定的严重罪行，那么该禁止使用的证据(电讯往来记录)就有“远距离的影响”，该“果实”可以在随后的其他刑事诉讼程序中使用。除此之外，联邦最高法院认为其它禁止使用的证据都没有“远距离的影响”。否定“毒树之果”理论，认为通过禁止使用的证据获得的毒树“果实”有证据效力D。
联邦最高法院认为，毒树“果实”可以作为证据使用，关键是基于刑事政策的考察。由于证据取得形式上的瑕疵而导致罪犯无罪，毫无疑问会使犯有严重罪行的罪犯逍遥法外。其次，违背刑事诉讼的一个程序不意味着刑事诉讼的全部程序都瘫痪。特别是在很多案件中，人们几乎不能或根本不能确切证明：审讯机关只能依靠禁止使用的证据才能取得该毒树“果
实”。举例来说，就是如果警察不根据法律禁止使用的证据，是否就不能独立的获得或推
导出该毒树“果实”来证明犯罪嫌疑人的罪行。另外，如果承认禁止使用的证据有“远距离
的影响”，那么在实际生活中存在很多未违背程序就无法取得证据的情况，这样肯定无法解决纠纷。联邦最高法院认为，如果一个侦探有目的性地在一个小房间里窃听犯罪嫌疑人的谈
话内容，随后审讯机关通过该犯罪嫌疑人的谈话内容找到了某个证人或杀人凶器，通过审讯该证人或核对杀人凶器，证明犯罪嫌疑人实施了该犯罪行为。那么，在这种情况下，通过禁止使用的证据(窃听的谈话内容)而获得的“毒树果实”有证明效力，可以用来指控犯罪嫌疑人的犯罪行为。
(二)赞同美国“毒树之果”理论
德国大多数学者认为，通过禁止使用的证据而获得的“毒树果实”都应该被禁止使用。他们认为，出于以下理由，要禁止使用毒树之“果”。
第一，法治国家和伦理思想。Henkel教授认为只有适用“证据使用的禁止”，我们在法治国家的前提下，才能发现真实。一旦发生证据使用的禁止，刑事诉讼程序就不能再继续进
行。那么毒树之“果”，理所当然根本就不得考虑作为证据使用。
其次，拒绝禁止使用的证据有“远距离的影响”，不仅规避了证据禁止理论，并且因此还会刺激禁止使用的证据在司法实践中的适用。为了预防出现这个恶劣后果，我们也要承认禁止使用的证据有“远距离的影响”。如果肯定毒树之“果”的证据效力，则违背了制定证据使用禁止理论的目的和意义，使证据使用禁止理论的目的落空。
另外，根据刑事诉讼法典第337条规定，如果原判决违反法律，被告有权提起上诉。法
律没有规范或适用不当，是违反法律的情况。根据该规定，如果法官在审判中使用“毒树果
实’’作为证据，所作判决，是犯罪嫌疑人上诉的原因之一。因此，如果拒绝承认禁止使用的证据有“远距离影响”，会使一个在调查程序中违反法律的情形延伸到审判程序中，因此成为个上诉理由。肯定审讯机关利用禁止使用的审讯手段获得的犯罪嫌疑人证言有“远距离的影响”，这在解决实际案件中特别有意义。也就是说，如果审讯机关通过禁止使用的审讯手段获得了犯罪嫌疑人的证言，而又在犯罪嫌疑人证言的基础上找到的“毒树果实”一律不得在随后的庭审中作为证据使用。
(三)中间派观点(Mittelmeinung)
中间派观点强调个案的特殊性。法官必须在具体案件中，进行利益衡量，衡量通过禁
止使用的证据而获得的“毒树果实”对判决案件的重要性与犯罪嫌疑人被控告罪名的危害性
之间的关系，要进行公诉机关的利益和个人利益之间的利益分派。因此，这个观点在德国法学界，也称之为“权衡理论”。在案件中，如果所有的相关情况都表明，公民的基本权利比提起公讼的利益重要，那么就要承认该禁止使用的证据的“远距离影响”。[57]也就是说，我们只有在对案情作整体考察的前提下才能回答证据使用的禁止是否有“远距离的影响”。波茨坦大学的Hellmann教授认为不能简单地排除禁止使用的证据的“远距离影响”，应该考察案件的具体情况。如果该证据严重侵害了刑事诉讼程序对公民基本权利的保障，或者严重侵害了犯罪嫌疑人的基本权利，那么禁止使用这些“毒树果实”。但是，如果侦查机关在侦查过程中刻意忽视犯罪嫌疑人的基本权利，那么获得的“毒树果实”即使比犯罪行为的危害性更为重要，也必须禁止在庭审中作为证据使用。
比如，审讯机关怀疑B杀死了0，但是没有足够的证据予以证明。他们在审讯B的过程中用欺骗的手段，让B说出了藏尸地点。审讯机关根据B的证词找到了O的尸体。通过这个尸体证明B的确杀死了O。在这里，按照第三种观点的解释，第136a条证据使用禁止的规定对犯罪嫌疑人B来说，根本就不适用。因为生命权是人类的最高法益，任何人都不得侵害。
相比于审讯机关使用的“欺骗”的审讯手段来说，被害人生命权的保护更为重要。如果B在庭审中，拒绝陈述其在审讯阶段说出的证词，虽然B在审讯阶段所说证词根据第136a条由于审讯机关使用了禁止使用的审讯手段不能继续作为证据使用；但是法官可以根据审讯机关获得的“毒树果实”(审讯机关根据犯罪嫌疑人的证词，找到O的尸体)，证明犯罪嫌疑人的谋杀罪行。这里，审讯机关通过禁止使用的审讯手段而获得的犯罪嫌疑人的证词，并没有严重侵害刑事诉讼程序对公民基本权利的保护，更没有严重侵害犯罪嫌疑人的基本权利。
(四)“分等级”考察
对于如何认定第1．36a条规定的用禁止使用的审讯手段获得的证据的效力问题，柏林自由大学院长Rogall教授提出要对禁止使用的证据“分等级”考察。[60]在这里，要考察假定合法的因果关系链，如果该“毒树果实”在未违背刑事诉讼程序的前提下，也可以通过正常途径取得，就不排除该“毒树果实”在庭审中使用，即该“毒树果实”有证明能力。刑事诉讼法典第136a条规定，如果审讯机关采用禁止使用的审讯手段审讯犯罪嫌疑人，获得的犯罪嫌疑人证词禁止使用。根据“分等级”理论，如果审讯机关采取的禁止使用的审讯手段达到刑法典第343条的刑讯逼供罪，那么在该禁止使用的审讯手段下得到的证明犯罪嫌疑人有罪的证据就有“远距离影响”，即在该非法证据基础上获得的其他“毒树果实”不能用来证明犯罪嫌疑人有罪，禁止使用。但是如果审讯机关只是采取了欺骗、疲劳战术等不太严重的审讯手段，这时我们就要考察审讯机关在没有犯罪嫌疑人证词的情况下是否也可以获得该“毒树果实”。如果审讯机关在没有犯罪嫌疑人证词的情况下根本就不可以获得该“毒树果实”，那么该禁止使用的证据就有“远距离的影响”，该“毒树果实”被排除使用。更确切地说，如果审讯机关通过合法的手段同样可以获得该“毒树果实”，那么该“毒树果实”就有证据效力，此时，该禁止使用的证据就没有“远距离的影响”。
联邦最高法院关于禁止使用的证据是否有“远距离的影响”的这类判决很少。从目前的
情况来看，对于判案的法官来说，并没有一个常用的规则来判定禁止使用的证据是否有“远距离的影响”。但是，联邦最高法院的司法实践有否定禁止使用的证据有“远距离影响”的趋势。从它以往的判例中我们可以发现，他们更强调一个违背刑事诉讼程序的证据没有“远
距离的影响”，追求实体上的真实。
四、关于在中国借鉴德国刑事证据禁止理论的思考
当前中国权威学者认为，中国的刑事诉讼法的两个目的是“惩罚犯罪”和“保障人权”，两者要在人文精神的贯彻中得到平衡的发展。笔者认为，我们要在惩罚犯罪的过程中注重人
权的保障，并且惩罚犯罪的最终目的还是为了保障人权。2004年修改的宪法第33条已经明
确规定：国家尊重并保障人权。而刑事诉讼法中的人权保障，关键在于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利不受公安机关和司法人员的侵害。]但是在刑事诉讼法中随处可见侵害犯罪
嫌疑人和证人基本权利的痕迹。因此在中国的民主与法治的进程中，刑事诉讼程序也必须设
有一定的界限，不能不惜一切代价去发现事实真相。研究诉讼权利的保障，必须首先制定
完备的证据规则，使法官判案有法可依。
中国现行的证据制度，虽然理论上说是“实事求是”的证据制度，但是总体上看，基本都是证据基础知识的规定，能够适用到具体司法实践中的规则少之又少。它既没有大陆法系的证据禁止规则，也没有英美法系的非法证据排除规则。这导致了司法实践中司法人员缺少必要的法律约束，证人、犯罪嫌疑人的基本权利缺少必要的保障。当前中国关于制定刑事证据规则的讨论热烈进行，大部分要求在中国建立如英美法系的“证据排除规则”，关于这点，笔者不敢妄加评论。但是，笔者认为，由于中国属于大陆法系成文法国家，对于中国的证据规则来说，更为便利的应当是借鉴与我国法律传统类似的大陆法系国家的经验，从立法上引用德国的证据禁止理论，在保护犯罪嫌疑人、证人的基本权利和发现案件实体真实两者中寻找一个平衡点。至于是制定《刑事证据法典》，还是最高人民法院通过司法解释的方式确定这些“证据禁止规则”，我们在此不论。
(一)刑讯逼供对策
刑讯逼供一直是我国司法界严令禁止的行为，它严重侵害了犯罪嫌疑人宪法中的基本权
利。世界刑法大会《关于刑事诉讼中人权问题决议》第10条规定：任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，全部无效，而且在诉讼程序的任何阶段都不能采纳。中国政府在1998年9月也批准加入了该公约。我国刑事诉讼法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法收集证据。该法条类似德国刑事诉讼法典中的证据取得的禁止。但是我国刑事诉讼法中并没有对违反程序收集证据的相关后果作出明确而有效的规定，因此司法实践不尽如人意。虽然最高人民法院在1998年6月29日颁布了《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》，其中第61条明确了用非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人的供述都不能作为定案的根据，但是司法实践中却对毒树之果的认定采取了暧昧态度，使刑讯逼供等“毒树”泛滥。因此，这个解释虽然已经颁布7年，但是并没有成为普遍的司法实践。原因可能在于，虽然刑事诉讼法第43条看似中国的证据禁止的规定，但是并没有明确界定何谓刑讯逼供?何谓威胁、引诱、欺骗?何谓以其他的非法方法收集证据?这导致了司法实践中的认定困难。此外，我国法律没有赋予犯罪嫌疑人“对抗”侦查的一些关键性救济权利，如沉默权、律师讯问在场权等，这些均导致刑讯逼供乘虚而入。
笔者认为，我国目前应该贯彻执行最高人民法院关于刑讯逼供和用其他非法方法取得的
证人证言、被害人陈述、被告人的供述都不能作为定案的根据的规定。如何执行该规定，国内学者曾经指出：我国可以参考德国、日本、英国等国的刑事证据制度立法，对非法物证的采纳采取否定的态度，同时在审判实践中区别不同的情况给予不同的处理。如果取证过程仅有轻微违法的行为，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；如果取证过程中有重大的违法行为，那么所得证据一概排除，法庭不能采信。重大的违法行为可以界定为：可能受到法律处罚或行政处罚的行为。
笔者认为，上述观点可能是借鉴了德国法学家为解决“毒树之果”认定问题而提出的“分
等级考察”学说，立法设想十分巧妙。另外，关于“毒树之果”的认定，笔者认为，通过禁止使用的证据而获得的“毒树果实”和禁止使用的证据相比，它们大多数违背刑事诉讼程序的程度更加恶劣，是更加违法的行为。但是在德国的司法实际操作中，一旦出现禁止使用的证据，就完全否定“毒树果实”的证明力，禁止这些“毒树果实”在庭审中使用，这会完全切断整个刑事诉讼程序的进程，未免有些过犹不及。并且司法机关并不能清楚地解释，该禁止使用的证据是不是取得该“毒树果实”的最初的和惟一的线索；另外最为关键的是司法实践中也很难找到一个明确的标准予以认定该线索是“毒树果实”的唯一源头。因此，按照中国目前的司法现状，我们完全否定“毒树之果”，或者完全赞同这个理论，都是不恰当的。因此，当前可以参照德国刑事诉讼实践中的价值权衡理论与德国针对第136a条的“分等级”考察制度，谨慎地对待“毒树果实”，在保障犯罪嫌疑人基本权利的前提下，不放纵真正犯有严重罪行的罪犯。
(二)庭审宣读笔录对策
虽然我国《刑事诉讼法》第47条体现了直接、言词原则，规定证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实之后，才能作为定案的根据。但是另一方面，《刑事诉讼法》第157条又规定对于未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，公诉人和辩护人应当当庭宣读。同时，最高人民法院又出台司法解释规定，未出庭的证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。这种法律规定的前后矛盾和不完善导致了我国各地证人出庭率不到10％，由此导致庭审中法官基本是根据宣读的笔录而作出判决。据某检察机关近几年的统计，其提起公诉的案件中，存在证人的约占4／5强，出庭作证的不到1／10，出庭率约在5％至10％之间。由此得出结论，在中国庭审中的证据调查基本流于形式，庭审普遍宣读证人的询问笔录，因此审查起诉和最终的判决的主要依据就是侦查阶段取得的证据。为解决庭审宣读询问或讯问笔录普遍的难题，中国各地法院从2006年开始也作出在审讯过程中录音录像的规定，以此来固定言词证据。
西安市公安局2006年修订完善了《侦破命案工作机制》，要求各级公安机关，对命案犯罪嫌疑人的审讯过程要全程录音录像，对命案关键证人的询问也要全程录音录像。重庆市公
安局也起草出台了《重庆市公安局侦破命案工作规定(试行)》，规定各办案单位对命案犯罪嫌疑人的审讯过程必须全程同步录音录像。有条件的，在征得命案关键证人的同意后，应当对其询问过程录音录像。录音录像在讯(询)问结束时当场封存，对只有犯罪嫌疑人才知道的案件细节必须严格保密。此外，湖北省高级人民法院会同湖北省人民检察院、湖北省公安厅、国家安全厅、司法厅共同发布了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，其中第15条规定：
对于可能判处犯罪嫌疑人无期徒刑以上刑罚的案件以及其他有重大社会影响的案件，从第一
次讯问时起对每一次讯问犯罪嫌疑人的过程应当进行连续的录音录像。录音录像应当同时制
作两份，一份由侦查机关依法随案移送，一份由讯问人员、犯罪嫌疑人签名密封后，由侦查机关保存备查。办理涉及国家安全案件所制作的录音录像不随案移送，按有关规定办理。在正式开始讯问之前，侦查人员在录音录像中应当对讯问的时间、地点、案由、侦查人员身份做出说明，并告知犯罪嫌疑人诉讼权利。
避免在庭审中宣读笔录，要求我们完善直接、言词原则。而直接、言词原则，重点在于规范审判者和证据调查之间的关系。]审判者进行法庭审判，必须在庭审中按照直接、言词的方式调查证据。证人、鉴定人的证明必须以口头的方式作出，严格禁止在庭审中宣读笔录，这也是证据使用的禁止之一。禁止在法庭中宣读笔录，也可以促使侦查机关积极地调查证据，更好地履行公诉人的职责。
而贯彻在审讯证人和犯罪嫌疑人的时候全程录音录像的做法，对于犯罪嫌疑人来说，一方面可以防止侦查机关对其进行刑讯逼供，来追求命案的高破案率；同时也有利于固定相关证据，防止犯罪嫌疑人在法庭上对侦查机关的审讯提出异议，有利于法官还原案件真实；对于证人来说，可以保护他的安全，免遭被告人事后的侵害；对于司法机关来说，可以变相地实现直接、言词原则。
(三)证人权利保护对策
目前，中国法律对证人基本权利的保护规定不完善。归咎起来，有两点值得思考：第一，当前我国证人拒绝作证的一个重要原因就是害怕遭到打击报复而不敢作证。对此，刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”与此相对应，刑法还专门规定了“打击报复证人罪”。但是，法律虽然规定了打击报复证人的刑事责任，但这种保护是发生了打击报复的后果之后才能产生作用，证人根本就不想引火烧身，所以就会拒绝提供证言。第二，中国当前的证人作证制度没有规定证人的拒绝作证权和拒绝证言权。我国刑事诉讼法第48条第l款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”从该法条出发，我们可以推导出，在中国，所有证人都有出庭作证的义务，他们不享有拒绝作证权和拒绝证言权。这里的问题很突出，没有考虑到证人和被告人之间的利益冲突问题。在司法实践中往往会出现这类案件。由于证人没有拒绝作证权，在庭审前的检察机关或者公安机关的调查中，证人作了相关的询问笔录，这种询问笔录往往成为最后定案的根据，但是证人自身并不想让其亲属被判有严重刑罚。这时候，在证人和犯罪嫌疑人之间就产生了利益冲突，会损害他们之间的亲属或某种利益关系，不利于维护家庭稳定和社会和谐。
对于中国证人在庭审中出庭率低的现状，笔者在上文已经建议侦查机关应该贯彻执行在
审讯证人和犯罪嫌疑人的时候全程录音录像的规定。这是一个变通的做法，可以固定相关的
言词证据。一旦犯罪嫌疑人在庭审中对证人的询问笔录提出异议，或者提出侦查机关有刑讯
逼供行为，法官可以通过录音录像资料相对的获得更加真实的证据材料。在庭审过程中，法官可以通过录音录像资料了解侦查机关获取的证据的真实性，并考察侦查机关是否在审讯过程中使用了法律禁止使用的手段。当然，如果在侦查程序中使用录音录像方法，应当事先征得犯罪嫌疑人和证人的同意，并且告知证人有拒绝作证权和拒绝证言权，告知犯罪嫌疑人有沉默权。并且，在录音录像资料中应当显示：1．犯罪嫌疑人和证人是否同意对其讯(询)问录音录像；2．证人是否知悉其享有拒绝作证权和拒绝证言权；3．犯罪嫌疑人是否知悉其享有沉默权。
如果中国法治进一步向前发展，中国刑事诉讼法应当赋予证人在侦查程序和庭审中的拒
绝作证权和拒绝证言权。证人的拒绝作证权和拒绝证言权是公民的一项重要权利，证人作为
刑事诉讼的参与人，其权利同样可能被侵害、被剥夺和被限制。因此，从法律上予以明确是
必要的，同时立法还应当增加规定证人不出庭作证的制裁措施以及不出庭作证的刑罚。
在这里作此规定，关键是要保护公民在社会生活中建立起的亲密关系和特殊的人身关
系。证人的普遍作证义务往往会在证人指控其亲属犯罪或指控某些利害关系人犯罪的时
候造成一定心理障碍。某些情况下，证人虽然想揭露案件事实，使司法机关严惩罪犯，发现
实体真实，但是他又碍于和犯罪嫌疑人之间的特定关系，而不愿意出庭作证或者作伪证。
不愿意出庭作证导致目前中国各级法院多数只能按照笔录宣判的恶劣后果；而作伪证更加
重了司法机关惩罚犯罪分子的难度。如果在刑事诉讼法中规定相关的证人拒绝作证权和
拒绝证言权，不仅有利于维护私人之间的信任关系，而且可以相对提高证人的出庭率。同
时，还有利于维护社会的稳定。
一旦中国法律赋予证人享有拒绝作证权和拒绝证言权，我们则需要考虑这样的一种情形。如果证人在庭审前接受侦查机关询问的时候放弃使用拒绝作证权，但是在庭审中该证人重新提出要行使其拒绝作证权，庭审中的法官不仅在庭审中要承认证人的拒绝作证权，而且法官在庭审中不能宣读证人以前的询问笔录，也不能在庭审中通过询问侦查机关的方式来获得该证人以前所说的证词。因为在这里，作为公诉方的检察机关、公安机关的地位和犯罪嫌疑人利益相悖，为了避免程序上的瑕疵，不能在庭审中询问检察机关、公安机关以获取以前的证人证言。
当然，事先我们应该先规定好几种例外情况，以防止拒绝作证权和拒绝证言权的滥用。笔者认为，如果证人庭审中行使其拒绝作证权，在以下三类案件中，在庭审中可以例外地宣读证人以前的询问笔录：
1．近亲属虐待儿童和对儿童性侵犯案件。在这类家庭暴力案件中，尽管儿童在侦查过
程中举证父母实施了虐待或者暴力侵害，但是在庭审中可能出现儿童基于自己和父母或其
他近亲属之间的亲属关系，拒绝出庭作证的情况。那么虽然受侵害儿童不愿出庭作证，但
是如果庭审法官获得受侵害儿童同意，就可以在庭审中宣读该儿童以前的询问笔录(因为
这类案件，受侵害儿童的证词是定罪的关键，一旦受侵害的儿童在庭审中行使拒绝作证权，
那么被告肯定会被无罪释放。但是在这里，我们需要注意，受侵害儿童的个人意志并不能
判定侵害人是否真心悔改，如果不允许宣读以前的询问笔录，一旦放纵罪犯，受侵害的儿童
绝大多数会再次受到侵害)；
2．证人滥用刑事诉讼程序。目的是为了帮助犯罪嫌疑人逃脱罪责，获取刑事诉讼程序上的便利。比如证人在侦查程序中并没有拒绝作证权，而该证人为了能够在庭审中可以使用其拒绝作证权，有目的性的在庭审之前与犯罪嫌疑人缔结配偶关系或其他近亲属关系，那么该证人在庭审中虽然享有拒绝作证权，但是他之前的询问笔录可以在庭审中宣读；
3．确定证人作伪证或者实施了其它犯罪行为。当为了查明证人某些犯罪行为的时候，允许宣读证人以前的询问笔录以确定证言的真伪。
那么，在上述例外情形宣读询问笔录的庭审中，如果犯罪嫌疑人提出侦查机关对证人的询问笔录有瑕疵，法官就应当展示侦查机关在侦查中询问该证人的“全程录音录像”，以此来确定这些询问笔录的证明力到底如何。法庭不能怕麻烦，应当认真核实侦查机关提供证据的真实性。在不违背证据使用禁止的前提下，在有确切的可以使用的证据的基础上，才能宣判犯罪嫌疑人有罪。除以上三条之外，如果证人在庭审中主张其拒绝作证权，法官在庭审中就绝对不能宣读证人之前的询问笔录。庭审中必须贯彻直接、言词证据原则，有真实的证人证言，才能对犯罪嫌疑人作出有罪的判决。
五、结论
德国刑事证据禁止理论体现了程序法的正当性与合理性，在保障公民供述真实的前提下，实现刑事诉讼的价值目标，使刑事诉讼更人道、更具有基本权利保障功能。虽然我们强调发现实体真实，但是在一个民主与法治的国家里，刑事诉讼程序必须设有一定的界限，不能不惜一切代价地去发现事实真相。
中国长期以来对犯罪嫌疑人和证人的保护不力都被国外媒体抨击，他们一直以来都处在
基本权利保护的最薄弱的地带，而解决这个问题的关键就是从法律上设定保障公民人权的法
律制度。虽然中国的公检法机关在实际操作中已经尽量避免滥用手中的权力，但是由于缺少
证据禁止理论的相关规定和处罚措施，公检法三机关仍然乐于刑讯逼供，缺少对犯罪嫌疑人与证人基本权利的考量，使证人出庭率低，犯罪嫌疑人容易对证人产生怨恨情绪。这样证人缺少必要的安全感，不愿意出庭作证。这是一个恶性循环，导致法院只能宣读书面证言而作出相关的判决。
此外，我们不应当仅仅局限于最高人民法院“非法获得的言词证据不得使用”这个虚幻的构词中，应当完善并且贯彻执行这个规定。我们应当建立中国的证据禁止理论，这对于我国建立法治国家的目标意义深远。从长远来看，建立刑事证据禁止规则，可以妥善解决刑讯逼供、毒树之果的认定问题；赋予证人拒绝作证权和拒绝证言权也确实是解决证人出庭难题、宣读笔录严重的出路之一。根据我国目前证据制度的现状，我们应当积极研究和探索适应中国司法实践的刑事证据禁止规则，为刑事诉讼程序的健康、有序发展提供良好的理论保障。刑事证据禁止理论的建立是我国的刑事诉讼体系改革中的重要一环，这有助于保障公民的基本权利并且实现法治国家的目标。