取向与框架：两大法系刑事证据法之比较——兼论中国刑事证据立法的基本走向

作者：左卫民  刘  涛

 

资料来源：《中国法学》2001年第5期。

  内容提要：本文从宏观角度对两大法系刑事证据法的基本内容：证明标准、证据资

格(可采性)、证明责任以及证明力等问题进行了比较，分析了两大法系刑事证据法差异

和共同点的形成原因。在此基础上，考察了中国刑事证据制度现状并指出了存在的问题，

并结合现实国情提出了构建有中国特色的刑事证据法的基本价值取向和框架。

  关键词  刑事证据法  比较  价值取向

  证据法的制定是时下学界讨论的热点之一，然而刑事证据立法的基本价值取向和内容

框架却还是一个未有达成共识的问题，本文拟在比较若干主要国家刑事证据法的价值取向

和内容框架的基础上，结合中国具体国情，探讨中国刑事证据立法的基本走向，以就教于同

仁。

  一、两大法系刑事证据法取向与框架之比较

  在把握和分析两大法系刑事证据立法与司法之基础上，我们发现两者既有区别又有共

通之处：

  (一)不同点

  总体上，于普通法基础上发展起来的英美刑事证据法十分发达。经过长期的证据运用

实践，英美法系逐步形成和发展了一套详细、完备的证据规则体系。其立法大都采用归纳式

的汇编方法(一般称为证据规则)，如美国不仅有《联邦证据规则》，许多州也单独制定了证

据法典，澳大利亚、加拿大等国也有独立的证据法，英国虽以判例为主，但亦有成文法规定，

如《1984．年警察与刑事证据法》和《1999年青少年审判和刑事证据法》。

  相形之下，以法国、德国为代表的大陆法系刑事证据制度有自己的特色，其证据制度融

于刑事诉讼体系之中。法典式的刑事诉讼法专门针对证据的规定比较少且零散，多在有关

章节中对涉及的证据问题分别规定，如《法国刑事诉讼法》和《德国刑事诉讼法》等。

  在具体内容上，两者主要有以下几方面的区别：

  (1)庭审证据调查方式不同。英美法系庭审中由控辩双方主导证据的提出与调查，裁判

者消极居中，实行严格的交叉询问规则并为其确立了一系列配套规则，如反对质疑己方证

人规则、主询问中反对诱导性询问规则、反对复合性问题规则等；大陆法系国家则由主审法

官主导证据的提出与调查，一般不采用交叉询问规则。有些国家立法上虽然规定了交叉询

问，但司法实践却极少运用，如德国刑事诉讼法第239条规定了交叉询问制度，但实务中几

乎没有使用过。

  (2)证据资格(可采性)方面两大法系差异明显。首先，英美法系证据立法和理论上均突

出强调证据的相关性，证据的相关性是其可采性的前提条件，无相关性的证据不能作为证

据使用，并为认定相关性确立了一系列规则。相关性规则要求当事人双方所提供的证据能

够使案中实质性事实问题的存在成为可能或不可能，并以此为依据产生了过去的品格或行

为不能用来证明现在的行为等规则。法官有义务在庭审中根据一方律师的反对排除无相

关性的证据，以避免将其交与陪审团评议。相反，大陆法系国家立法上一般没有规定证据的

相关性，理论上也研究甚少。实务中职业法官凭借一般经验、常识和逻辑规则对与案件事

实无关的证据材料不予采用。其次，在非法扣押、搜查获取的证据的排除方面，英美法系较

大陆法系更严格地排除非法证据。当然，各国的严格程度也有差别。如大陆法系国家对于

“毒树之果”无例外地不排除使用，英国也不排除使用，美国则原则上排除使用；大陆法系国

家立法虽然禁止非法扣押、搜查，要求扣押、搜查必须获得法官签发的司法令状，但并没有

明确规定排除由此获取的证据的使用，实践中判例采用权衡原则处理，许多时候不排除使

用，而英美原则上排除使用，同时大陆法系国家对于非法扣押、搜查之证据资料的排除，其

目的也不是像英美法系那样从正当程序出发制裁侦控机关的行为，而是基于非法证据损害

了对刑事案件实施准确、公正审判的公共利益。再次，对秘密侦查等以技术侦查方式获取

的证据材料的态度不同。在对电子监控等秘密侦查措施的采用实施司法令状进行控制的前

提下，对违反司法令状规则收集的证据材料，两大法系对其证据资格的态度不同，英美法系

原则上排除其可采性，伊191,'t青况下许可其采用，大陆法系则一般承认其证据资格，而仅在例

外情况下排除其使用。最后，两者在意见证据方面主要有两点区别：一是英美法系国家专家

范围比大陆国家宽泛得多，凡“经过该学科教育的男人(和女人)，或者掌握从实践经验中获

得的特别或专有知识的人”均可以充当专家证人，以意见或推断结论方式作证。专家的地

位和作用与普通证人相比并无实质性区别，其证言证明力并不优于普通证人证言，同普通

证人一样要出庭接受交叉讯问。大陆法系国家通常将专家单独称为鉴定人而不是作为一般

的普通证人对待，而且，专家一般被视为法院的组成人员或法院的辅助人员，其职能主要在

于协助法官发现事实真相，专家的鉴定结论对法官就案件事实的认定有重大影响力。二是

英美法系国家原则上排除使用普通证人的意见证据，仅在例外情况下许可采用，而大陆法

系国家则不重视此问题，没有形成意见证据排除规则，对证人意见证据的证明力由法官自

由判断。

  (3)在证据证明力方面，在总体上属于自由证明的前提下，英美法系比大陆法系有更多

的证据规则限制。英美法系除了强调最佳证据规则外，还规定有补强规则、传闻证据等规

则。大陆法系则主张所有种类和形式的证据证明力完全由法官自由评判，没有确立“最佳证

据”的惯例，确定证据证明力只是极个别的例外，对此，台湾学者陈朴生认为“大陆法因采

职权主义，对证据之收集与调查，本属于法院之职权，故无优先法则之存在”。当然，大陆法

国家在实务中也承认证据原件优于复制件、副本等证据的证明力。

  (二)相同点

  虽有上述不同点，但英美法系和大陆法系的刑事证据制度作为其法治国家的重要组成

部分，均贯穿了法治国家的基本理念，受到诸多共通的刑事诉讼基本原则和制度的规制。如

无罪推定、疑罪不追究、反对自我归罪、司法独立、公正审判、证据裁判等等，许多方面是相

同或接近的。具体而言，大致体现在以下几方面：

  (1)英美法系和大陆法系国家均通过立法或判例明确规定了证明对象以及无须证明

的事项——司法认知和推定，其范围也大同小异。

  (2)有罪判决的证明标准相同。英美法系的排除合理怀疑与大陆法系的内心确信虽然

表述话语不同，但实际含义与实务中的操作标准均处于同一层次，均为最高诉讼证明标准。

  (3)在证明责任的分配上，对于实质性证明责任，以无罪推定原则为基础，均明确了控

方承担证明责任原则。控方对于是否构成犯罪以及构成犯罪的每一要素均负有责任证明。

被告人享有反对自我归罪特权以及与之配套的沉默权，不承担证明责任，有权为自己提出

各种无罪、罪轻的辩护主张和理由。控方对于辩方之主张有义务在超越合理怀疑或内心确

信的程度上证明辩方主张不成立。

  (4)证据资格(可采性)上有相当部分相同或大致接近。a、普遍确立了司法令状主义规

则，对侦控机关采取强制措施和证据调查行为进行司法控制，违反令状主义规则收集的证

据材料或者不具有证据资格或者导致相应的制裁后果；b、违反证人反对自我归罪特权和

拒绝作证特权的证据不具有证据资格；c、排除非法口供，等等。

  (5)庭审证据调查的形式相同。原则上要求被告人、证人、鉴定人出庭，采用口头和言词

方式进行审判，大陆法系称之为直接言词(口证)原则，英美法系称之为排除传闻法则。而

且，由于基督教宗教信仰传统和为保障证人证言真实性而设置了证人宣誓、伪证处罚等预

防规则。

  (6)在证据证明力方面，两大法系原则上均赋予裁判者自由审查裁断之权力，规定证据

证明力只是例外情况。就此而言，两大法系均属自由证明。

  (三)证据制度差异原因分析

  以法律是否对证据证明力和审查判断证据的规则预先加以规定为标准，英美法系与大

陆法系所实行的证据制度均有别于中世纪欧洲大陆盛行的法定证据制度。大陆法系的证据

制度学界一般将其称为自由心证的证据制度，英美法系的证据制度则不同于大陆法系的自

由心证证据制度，因为从西方证据法的历史发展上看，英美法系与大陆法系是两条截然不

同的发展历程。造成这种差异的原因除了大陆法系的自由心证是对法定证据制度的彻底

否定之外，我们认为主要还有以下几方面：

  (1)从历史上看，英美证据规则的形成主要是其陪审团审判制度的副产品。英美法系历

史上形成了陪审团审判制度，由陪审团决定案件的事实问题，法官决定法律问题，但陪审团

的组成一直是从代表社区意志和利益的普通公民中选任，他们中的绝大多数并不谙熟法

律，为了防止陪审员将其偏见、成见等带人审判过程，或为防止陪审员受到舆论、被告人在

社会上的地位、经历以及被告人及其律师巧言善辩的影响而作出不公正裁决，从而逐步形

成了诸多大陆法系国家没有明确的证据规则，典型的是传闻证据规则、相关性证据规则、品

格证据规则、最佳证据规则以及意见证据规则。与英美法系不同，大陆法系国家在资产阶级

革命后采取了职业审判制和参审式陪审制，在陪审制中陪审员从当地社区选民中产生，与

法官一起审理案件，一起作出判决，陪审员在审判过程中虽形式上享有与职业法官同等的

权力，但事实上和实质上却缺乏独立性，比较容易受法官的影响乃至操纵，特别是“在审判

实践中，法官几乎总是能够说服足够数量的陪审员站在他们这边”，在这种情况下，案件的

审判实质上主要是职业法官负责。所以，无论在参审制还是职业审判制下，职业法官在专业

上所独具的高素质使他们受到不当影响的可能性较小，因而也不大喜欢证据规则束缚其对

案件真实的追求。所以，证据规则的相对匮乏就属必然。

  (2)诉讼结构上的差异。英美法系实行对抗式诉讼，当事人双方主导诉讼活动进程，包

括证据的提出与调查均属于当事人职责，陪审团及法官居于消极中立的第三者立场，极少

干涉双方活动，当事人双方的活动具有很强的竞争性，为保障当事人双方这种竞争型诉讼

攻防活动的公平展开和正常进行，有必要确立相应的证据规则予以规制，如交叉询问规则，

主询问中反对质疑己方证人、反对诱导性询问规则、反对复合性问题规则等。在大陆法系国

家职权主义(讯问式)诉讼结构中，法官有职责查明案件事实真相，职业法官主导审判过程，

主导对被告人、证人、鉴定人的询(讯)问，决定案件的事实和法律问题，并可依职权自行调

查核实证据。控辩双方的诉讼活动受制于法官的主导活动，在这种庭审结构下，自然毋须象

英美法系那样制定有碍法官调查证据的规则。

  (3)诉讼价值理念上的差异。英美法在强调个人本位、个人自由的价值观的前提下，以

正当程序为基础，强调限制侦查机关权力、重视刑事诉讼中嫌疑人、被告人的权利保护，在

刑事证据规则中这一点得到突出体现，如美国贯彻严格的非法证据排除规则及其他一些关

于证据可采性的规定。与此相反，大陆法系国家则更强调犯罪控制，为避免过多的证据规则

对查明案件实体真实和打击犯罪造成困难，证据规则比较少，如对非法证据较为宽容，“毒

树之果”可以不排除。

  (四)共同点的原因分析

  对于两大法系刑事证据规则和制度的共通性，我们认为有以下几方面原因：

  (1)有罪判决证明标准上的相同性是由于二者均承认人类认识能力的局限性。对于刑

事案件这种已经发生的过去事件，囿于时间的不可逆转性和特定时空内认识问题存在各种

条件限制，人们不可能在有限的诉讼期间内达到对案件事实绝对真实的证明，只能从经验

和现实出发，确立一个具有操作性的证明标准。

  (2)在证明责任的分配上，两大法系都是将刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊这一特

定情况作为分配证明责任的基本因素，在无罪推定原则、反对自我归罪特权以及相应的沉

默权已成为共识的情况下，控方承担证明责任是不言而喻的。同时，为明确诉讼中的争执点

和提高审判效率，均明确了证明对象和无需证明的事项，如司法认知和推定。

  (3)二战以来，世界范围内人权保障运动的广泛发展，使两大法系在保障人权方面的刑

事证据规则趋同点增多。如非法口供、非法证人证言排除以及一定程度上排除非法扣押、搜

查和非法技术侦查所获取之证据等。

  (4)在两大法系相互吸收、借鉴的潮流中，主要是大陆法系吸收、借鉴英美法系刑事证

据规则。法、德等国均在不同程度上引进了英美法系的有关证据规则。

  (5)证据规则的逐步确立和趋同反映了人类对刑事诉讼基本规律的共识。一方面，英美

证据规则的形成和发展陪审团并不是绝对的唯一因素，从历史上看，衡平法法院审理案件

不采用陪审团，但证据规则形成后同样适用于衡平法法院。而且从现在英美两国的司法实

践现状看，陪审团已很少采用，但证据规则同样适用在职业法官审理的案件中，这表明针对

陪审团创设的证据规则同样适合于职业法官。其原因除了证据规则逐步形成为惯例外，重

要一点在于普遍认同职业法官虽有较高素质，但他们作为人与普通陪审员同样存在产生误

导、偏见、错误的可能。另一方面，大陆法系的自由心证制度下，依然逐步形成和发展了一些

证据规则，与英美相比虽有差距但已有相当改观。这表明在大陆法系虽有严格考核选拔的

高素质职业法官作为司法公正的保障，但这些法官如同英美的陪审员一样也存在着理性缺

陷，也需要有证据规则的约束和规制以促进司法公正。

  二、我国刑事证据制度之现状及立法走向

  (一)我国刑事证据制度现状

  理论上，我国证据制度一般被称为实事求是的证据制度，并对自由心证证据制度持否

定态度。立法上关于证据的规定很少，已有的规定也比较粗糙。实践中缺乏明确具体的证

据规则指导，证据使用随意陛极大。就此而言，我们认为，从是否规定证据证明力和审查判

断证据的规则来看，我国实行的是比大陆法系更为彻底的自由证明。具体而言，我国刑事证

据制度的特征表现在：

  (1)证明对象没有明确规定。虽然司法实践中在使用司法认知和推定确定毋须证明事

项，但由于没有明确规定具体范围，其运用往往因人而异比较混乱。既不利于查明案件事

实，也不利于明确争执焦点以提高审判效率。(2)在证明标准问题上，我国立法上采取“案件

事实清楚，证据确实充分”为定罪判决标准。但事实上，这种追求绝对客观真实的证明标准

是不可能达到的。同时，实践中没有一个相对较低、比较明确、可操作的标准，根据调查，目

前实践很难达到立法所规定的“案件事实清楚、证据确实充分”。(3)在证明责任分配上，刑

事诉讼法虽然规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。但并没有明确

规定控方承担证明责任、反对自我归罪、沉默权等原则，尤其是没有明确对辩方应否承担、

在哪些情况下应当承担以及承担什么样的证明责任没有界定，如没有明确非法取证行为应

由谁承担证明责任等问题。由于立法上不明确，实践中滋生了诸多弊端，在法庭上经常可见

到检察官(有时还包括法官)要求被告人对警察刑讯逼供等非法取证行为举证的局面。(4)

对于证据资格，刑诉法历来强调能够证明案件真实情况的一切事实都是证据，未将取证的

合法性充分考虑，对侦查机关的取证行为缺少司法控制，而且，由于没有明确规定排除非法

证据，刑诉法第43条关于合法取证的规定长期处于虚置状态。1998年两高司法解释明确了

排除非法人证，但其范围和操作性规定缺失，使有限的非法证据排除还是一纸空文。刑讯逼

供等非法取证行为依然泛滥。其他有关证据资格的规定甚少或者没有，如秘密侦查在实践

中广泛使用但立法上却几乎没有任何规定。(5)对于证据证明力，虽然依据常识和司法经验

形成了诸如物证、书证优于言词证据；直接证据优于间接证据；原始证据优于传来证据；公

证文书、历史档案、鉴定结论、勘验检查笔录、经过公证或登记的书证优先；无利害关系的证

人证言优于有利害关系的证人证言等关于证据证明力的经验性规则，但由于没有立法的强

制性规定，这些经验性规则的采用由法官自行决定，因而经常出现诸多该采用的证据不采

用，不应当采用的证据反而采用并不作任何说明的事例。(6)在庭审证据调查上，由于刑事

诉讼的中心和重心并没有随着1996年刑诉法的修改转移到审判阶段，就认定事实而言，庭审

的意义和作用并不突出，所以证据调查一定程度上流于形式。此外，刑诉法规定的一些证据调

查制度如交叉询问、质证等，囿于相关配套措施没有落实。使已有规定得不到充分贯彻执行。

  (二)制定证据规则的必要性

  基于下述理由，改革我国现行刑事证据制度已属必要：

  (1)约束司法人员自由裁量权，遏止司法不公、司法腐败。如前所述，由于立法上对证据

的规定比较粗糙，弹性较大，实行完全的自由证明，法官享有极大的自由裁量权，这为司法

实务中的混乱留下了充裕的空间，在法官素质普遍偏低，监督机制乏力的环境中，容易滋生

司法腐败、司法不公，这已引起社会各界的高度重视。在这种情况下，制定证据法包括规定

证据证明力以约束目前司法人员过大的自由裁断权的重要性就更加凸现出来。(2)与我国

刑事诉讼制度的改革相适应。1996年刑诉法的修改，在相当程度上改变了原刑诉法中的强

职权主义的做法，吸收、借鉴了当事人主义的某些作法，使现行刑事诉讼程序成为以传统的

职权主义为基调，当事人主义为补充的诉讼模式。如在庭审中，控辩双方的对抗力度得到加

强。由此，有必要相应的吸收、借鉴当事人主义的庭审证据规则，如明确证据的相关性规则，

确立、完善交叉询问规则。(3)排除不真实的证据。传闻证据规则、最佳证据规则的重要价值

在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性，原则上确定这些证据规则有助于法官

查明案件事实真相和作出正确的裁判。(4)保证程序公正，保障涉讼公民权利，顺应证据法

的发展趋势。拒绝作证特权规则、司法令状规则、非法扣押搜查排除规则等对于控制侦查机

关滥用权力、保障程序公正和涉讼公民权利有着十分重要的意义。1998年10月我国政府签

署了联合国《公民权利及政治权利国际公约》，也要求我国刑事证据立法逐步规定有关证据

规则。

  三、我国刑事证据立法的基本价值取向和框架

  (一)刑事证据立法的价值取向

  对我国刑事证据立法的价值取向，在法治理念指导下，我们认为应当坚持以下几个基

本点：

  (1)防止、限制司法人员的恣意专断、滥用权力，以遏制司法不公、司法腐败。这是依据

中国国情制定刑事证据法应当遵循的首要价值取向。有鉴于此，我们倾向于法定证明模

式。而且，就目前司法人员素质而言，有必要比大陆法系甚至某种程度上比英美法系规定更

多的司法令状规则、非法证据排除规则、证据证明力等规则，以弱化、限制司法人员在证据

收集和判断问题上几乎无限制的自由裁量权。(2)充分保护当事人及其他涉讼公民合法权

益，应以控辩双方主导原则为制度基础，确立并保障当事人的诉讼主体地位，尤其是确立控

辩双方主导证据的提出与调查，取消法官庭外证据调查权。(3)消除绝对真实主义观念，树

立相对真实观念，应明确在诉讼中绝对真实主义是不可能达到的，我国的司法实践中事实

上也没有达到，因而只能以现实中能收集的证据材料为基础，作出法律真实——相对真实

的裁判，并以此确立相关证明标准。

  (二)基本内容

  基于上述分析，我们认为，以下方面是构建有中国特色的刑事证据立法不可或缺的基

本内容：

  (1)规定证明对象以及无须证明事项——司法认知和推定，并对不同的证明对象设置

不同的证明标准。证明对象包括犯罪构成要件的事实，关于罪行轻重、量刑情节的事实，排

除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实以及一定的程序法律事实。(2)明确证明责

任的分配。证据法应在肯定无罪推定原则基础上，明确控方承担证明责任和被告人不负有

证明责任，被告人提出特定辩护主张(包括被告提出自己生理或精神不健全、自身行为系合

法性职务行为或受胁迫行为等事项)时，控方有义务调查、核实并证明辩方主张不成立。(3)

建立、完善证据资格的规定。首先，明确具有关联性才具有证据资格；其次，确立司法令状规

则，对侦控机关采取的涉及涉讼公民重大利益的强制措施和侦查行为进行司法控制；第三，

明确规定虽具有关联性但因取证方式不合法或者违反了法律应当保护的特定社会关系和

利益而应排除在程序之外的证据，如非法口供、非法人证、非法物证，非法技术侦查证据等，

以及违法收集的有特殊身份、特殊关系的人之证言，如夫妻、律师与当事人、医生与病人

等。(4)明确证明标准。证据法中证明标准的规定应当是具备可操作性的标准。应本着不冤

枉无辜精神规定与适用有罪判决的证明标准。(5)界定证据证明力。对证据证明力作出原则

规定，并不是也不可能是对证据的证明力作完全精确周到的安排，因为这样极有可能走人

形式证据的僵化泥潭，导致裁判有违正义要求。但作为针对现下中国的特殊国情(司法人员

自由裁量权过大而监督乏力)，规定不同证据的证明力以利于整治现行的裁判不公、司法腐

败。因而应将司法实践中普遍采用的经验性证据证明力规则予以完善和明确。如原则上物

证优先；原始证据优于传来证据；直接证据优于间接证据；历史档案、鉴定结论、勘验笔录和

经过公证或登记的书证等没有预定证明力但其证明力高于其他一般书证、证人证言；有利

害关系的证人证言的证明力低于无利害关系的证人证言等等。