作者：汪建成 杨 雄

二、保释制度的理念基础

英美保释制度深深植根于英美对抗制诉讼模式和自由主义的历史传统中，在其历史发展中经历了几个世纪的变迁，保释权从受限制的权利到普遍权利，从法律权利到现实权利，始终保持着一定的连续性。那么，究竟是什么始终维系着保释制度的发展？保释权的根据又何在呢？笔者认为，保释制度中深深蕴涵着以下三种理念：自由理念、无罪推定、权利保障。

（一）自由理念是保释制度的哲学基础

英美近代自由主义传统最早可追溯到霍布斯的天赋自由论断，其后的洛克、伏尔泰、康德等都是这一理论的代表人物。霍布斯在《利维坦》中说：“自然权利就是每一个按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。自由这个词，按照其确切的意义说来，就是外界障碍不存在的状态。”英国思想家洛克在谈到自由时，也指出，“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳。”德国哲学家康德同样提出：“天赋的权利只有一个，即生来就有的自由权。”总之，这种天赋自由的论断的核心就是主张，人生来是自由的，自由乃是人所具有的天然权利，是人的天性的体现，它只遵从自然法则，不受他人意志支配或者左右；人可以成为自己的主人，人们可以根据自己的判断和理性做任何事情，它建立在理性基础上。天赋自由论作为哲学上关于自由的一种学说，在人类历史曾经产生了很大的影响。在西方中世纪反对封建等级制度和宗教神学统治、压迫上，它是一种非常有力的武器。特别是在资产阶级革命中，不论英国的《权利请愿书》、《权利法案》，还是美国的《人权法案》、法国的《人权宣言》，这些政治性的宣言书中所表达的权利主张，都凸现了资产阶级思想家们鼓吹的权利、自由理念所唤醒的民众发自心底原始的权利萌动。

这种天赋自由、权利的自然法理念还催生了现代法治国家理念的诞生，后者直接将天赋自由、权利与国家权力联系在一起，强调这种自然权利是固有的，非国家恩赐的产物，国家必须尊重、保护这些权利，否则，国家权力的存在、运用就丧失了根本的合法性。从这个意义上讲，诉讼内外的个人自由保障乃是法治国家的应有职能。英国John Pitts教授认为，保释是一种权利而不是一种特权，它与“人生来是自由的”这一天然权利是联系在一起的。作为保障审前自由的被拘押者的保释权是刑事诉讼被告人人权中至关重要的一部分，但自从产生之日起，就受到统治权力出于各种理由的剥夺、压制。然而，不受非法监禁的权利在上述政治宣言书中一次次被提及，无不表达了人们对这种天赋自由、权利的强烈追求。保释权所保证的刑事诉讼中的自由之所以如此重要，不仅是因为它实现了人的最低层次的自由——人身自由，而且它还通过被告人对自己身体、意志的支配，不受限制地实现诉讼过程中的其他权利，通过这些诉讼权利的行使，从而使自己从诉讼的繁累中尽快解脱出来。

（二）无罪推定是保释制度的宪政基础

无罪推定是刑事法律的基石，是刑事诉讼执行中的一条黄金定律。但它不仅是一条证据规则、诉讼法律原则，还是一项人权保护准则。无罪推定的存在根据，学者们有不同的解释。英国法学家Stephen曾言，假若有人问我被告人为什么被推定无罪，我认为真正的答案不是这个推定可能是正确的，而是今天的社会看来比个人太强大了，它可能给人带来的伤害远远大于要付出代价的社会个体通常给社会整体造成的破坏。对于无罪推定的属性理解，既可以是规范上的，也可以是理念上的。规范意义上的无罪推定要求司法官员必须遵守对被告人或任何人加以定罪的程序条件（如举证责任分配规则等），而且在诉讼过程中，不应将受到刑事追诉或者审判的嫌疑人、被告人，当作犯罪人来对待，应当给予其无罪公民的一切权利，并可以为维护其自身权益而与追诉者展开程序上的对抗和论辩。理念层面上的无罪推定意义在于，国家公权力实施必须对所有公民一视同仁，包括对国家、政府怀有敌意的犯罪者，在未被犯罪标签化之前，公权力不得武断地对其某些权利进行剥夺、限制。

现代保释制度所保证的保释权正是基于此种理念促进涉嫌人或受审者获得与一般公民同样的自由权。正因如此，英国有学者结论性指出，保释权是无罪推定的必然结果，尽管它们的历史根源不同。具体而言，与保释相对应的审前羁押在保释制度产生阶段往往看作是对嫌疑人的惩罚机制，嫌疑人常常被当作实际的有罪者对待，被作为获取证据的客体，而非程序的主体参与者。并且，羁押本身以及给被羁押者带来的痛苦事实上表明国家已经将其与无罪的公民区分开来。相反，审前的释放则给嫌疑人创造了准备辩护的机会，为其程序上的防御与对抗公诉提供了保证，而这一系列权利均是无罪推定的应有之义。应当说，保释制度保障了无罪推定原则在刑事诉讼中的实现，同时，无罪推定所拟制的无罪状态，又促进了被追诉者主体地位的确立，进而保证了保释权的普遍化。正如美国联邦最高法院前首席大法官文森（Vinson）在一份判决理由书中提到的那样：“……这项被定罪之前有人身自由的传统权利使得辩护准备不受到妨碍，并且有助于防止在被定罪前遭受处罚。除非这项审判前获得保释的权利得以保留，否则，经过好几个世纪的斗争才获得的无罪推定原则就会失去意义。”

（三）权利保障是保释制度的诉讼基础

在人类历史发展中，发现、惩罚犯罪的功能促进国家在权力运用上有了显著的优势，相对于国家资源优势，刑事被告人相对贫困且势单力薄。这就使得现代法治国家必须赋予被告人许多的权利、自由和豁免权以平衡国家与被告人的力量悬殊。如果要将这些权利进行分类的话，部分权利，如沉默权、免受酷刑权都是为了克服被告人不利的处境而设置，另外一些，如保释权、公正审判权（the right to a fair trial）、不受双重危险权利则是为了确保某些公平、自然正义的理念不受特殊情况影响而赋予的，这些权利使各国刑事司法制度呈现不同特征，但它们共同构成被追诉方防御国家权力不合理侵犯的甲胄。

仔细分析这些被告人权利之间的关系，对于我们理解保释的权利保障功能颇具意义。虽然保释权与辩护权、公正审判权看似毫无关系，而且后两者均为被告人的绝对权利，属不附但书的权利，不容剥夺；而保释权则是相对权，法律一般只规定了“有助于保释的推定”，但是，实际上，保释权所保证的审前自由为保障辩护权、公正审判权的实现起到了至关重要的作用。

众所周知，审前阶段无疑距离案件发生时间最近，是控辩双方收集证据最为关键的阶段（the critical stages），羁押犯罪嫌疑人固然可以防范被追诉者逃跑或者串供、伪证、破坏、毁灭证据的危险，但另一方面则限制了被追诉者寻求积极证据来为自己洗脱嫌疑的机会。由于犯罪嫌疑人被羁押于看守所，很难了解到案件的进展情况，而且缺乏专门的法律知识和素养，只能凭借朴素的正义感来站在被追诉者的立场上进行防御，这种防御往往受到羁押而引起的恐惧、焦虑、绝望、害怕的心情所冲击，缺乏理性，无法达到辩护的最终目的。被追诉人获得保释，特别是审前阶段的保释不仅有助于寻找辩护律师，为自己提供法律咨询，及时得到帮助来准备辩护，保障辩护权的有效行使和切实兑现，而且，对于实现当事人主义诉讼模式下的“平等武装”（equality of arm），也是很有意义的。

此外，刑事被追诉者的公正审判权和辩护权同样也是一项基本人权。它要求被告人不仅能够得到适格、独立且不偏不倚的法庭所进行的公正、公开的审讯，而且能够参与到审判之中，通过理性说服、辩驳影响裁决的结果的作出。公正审判权的实现往往受制于各国社会经济政治状况、文化传统以及诉讼制度本身。刑事诉讼审判前程序的实践与法庭对被告人的审判有着直接关系。有外国学者指出，审前的羁押不仅影响被追诉者及其家庭的精神、社会生活，而且对它的审判结果本身也有着实质性的影响。对此，美国学者曾做过实证调查，其统计资料显示，审前被羁押的犯罪嫌疑人后来更可能被宣告有罪和被判宣告有罪和被判处入监狱或看守所，而不是被判缓刑或另外的社区制裁；特别是穷困的被告人更可能遭受与保释制度相关的不利影响。当然这种结果的产生固然与美国刑事诉讼程序本身（大量被羁押者接受了“辩诉交易”）有关，但也从中可以发现羁押所给被告人带来的辩护准备不充分、法官有罪的偏见等等对审判中造成的非正义也是不可避免的。保释制度则通过优化犯罪嫌疑人、被告人的自身处境和待遇消除了这些不利因素的影响，使被追诉方的理性辩驳更能制约法官的裁决过程，进而保证其在程序和实体上均获得裁判者公正的对待。

总之，从宏观与微观多层面的背景中审视保释制度，可以发现，它在历史发展中不同程度地受到了上述三种观念的影响，而认清这一点，乃是我国当前考虑引进或者借鉴保释制度的基本前提。

三、保释与中国取保候审制度之比较

保释是西方（主要是英美国家）典型的审前释放机制，在我国刑事诉讼的强制措施中也规定了责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法，这就是类似保释措施的取保候审制度。它与拘传、监视居住、拘留、逮捕共同构成了我国的强制措施体系。

从观念上看，我国看待取保候审与西方对待保释制度有着根本的区别，西方学者一提到保释必然与人权、自由、无罪推定等字眼联系在一起，把保释当作保证自由的司法机制，这一点，笔者在前述文中已有论及，在此不再赘述。取保候审在新中国建立以来，也就是从1963年《刑事诉讼法草案（初稿）》（当时称为“交保”）起至今，不论立法还是理论界的主流观点均把它当作强制措施的一种，强调它与其他强制措施一样，具有强制性、预防性等特点，应实现教育、惩罚之功能，这种司法观念深入人心、根深蒂固。我们以为，固然取保候审以信用、金钱等作保障，的确在一定程度上限制了人身自由，但这仅仅只是取保候审的一个侧面，人们往往忽视了取保候审与其他强制措施（主要是拘留、逮捕后引起的羁押）的区别，它实际上也保障了被追诉者审前的自由，尽管这种自由是有限度的，但这种自由对于被追诉者人身以及其他权益的实现至关重要。总而言之，我国包含取保候审在内的强制措施之设置从立法到司法实践，普遍存在重强制、轻保障，重惩罚、教育、轻预防的倾向。正因为这种观念的存在，司法人员在适用强制措施时，为了更容易地逃避可能的诉讼危险，往往从中择其重者而用之，以羁押为适用原则，取保候审这一轻度强制措施往往成为一种例外，甚至被搁置一边。

在“重强制、轻保障”的观念支配下，立法者所建构的取保候审制度也充斥了浓厚的“程序工具主义”色彩，笔者以英美保释制度为参照，对我国现行刑事诉讼法及司法解释关于取保候审的条文作一规范分析。

其一，相对英美保释制度而言，我国取保候审的适用对象范围狭小。刑事诉讼法第51条是司法机关办理取保候审的主要法律依据，它规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚的，采取取保候审不致于发生社会危险的。”公、检、法三机关对此进行扩充解释，又从反面对不适用取保候审的情形作出了规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的嫌疑人，不得取保候审。”《人民检察院刑事诉讼规则》第38条规定：“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”姑且不论这两项规定是否违背法律效力的层级原理，单就取保候审的范围而言，我国刑事诉讼法规定适用取保候审采用了刑罚与社会危险性两重标准，而公检两家的相关司法解释又硬性追加了罪名标准，这无疑否定了多数人通过取保候审获得自由的权利。而且，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中从正面作了几项补充规定，即已被逮捕的被告人患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，或者案件不能在法律规定的期限内审结的。从这几条解释来看，拘留、逮捕后的羁押是常态，取保候审似乎成了司法机关无奈的选择，只不过是为了解决那些不能被羁押，但仍然需要控制的人的不得已的措施而已。

其二，取保候审适用方式单一，对保证金未作具体要求。96年刑事诉讼法改变了我国取保候审担保方式单一的局面，在人保基础上增加了财产保的担保方式，但是市场经济体制下信用机制的不健全，导致人保丧失了应有的约束力，司法机关多以财产保为主、人保为例外。如同英美法系国家，由犯罪嫌疑人、被告人自签保证书、具结担保更是闻所未闻。就财产保而言，我国刑事诉讼法也只规定了金钱担保，而且对保证金的数额没有作出明确的规定，三机关的司法解释中虽有一些规定，但过于笼统、随意性大，如公安部《规定》第75条规定：“保证金的数额应当根据当地的发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况、案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。”最高人民法院《解释》第71条规定：“人民法院应当根据起诉指控犯罪的性质、情节、被告人的经济状况等因素，决定应当收取的保证金数额。”最高人民检察院《规则》第44条规定：“采取保证金担保方式的，人民检察院可以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪的数额，责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金。”《取保候审规定》第5条也规定：“采取保证金形式决定取保候审的，保证金的起点数额为1000元。”这些解释对保证金数额的上限都没有作出规定，使得实践中保证金收取数额失控，某些司法机关以过高的保释金要求变相羁押犯罪嫌疑人，从根本上不利于被告人的取保候审权利的实现。

其三，取保候审决定的正当化程度低。我国刑事诉讼法及其司法解释虽然对取保候审的审批程序、适用的法律文书、应当履行的手续、执行程序、期限以及变更、撤销程序作了详尽的规定，但这一系列规定仍未摆脱传统的职权主义、行政裁决模式，具体来说，表现为以下三点：首先，中国取保候审的决定过程缺乏司法审查机制。我国刑事诉讼法将取保候审的决定权依诉讼阶段赋予公、检、法三方。作为与案件有直接利益关系的诉讼主体，公安司法机关自身追诉利益的需要往往会影响到取保候审决定的作出，这种决定机制本身无疑根本上违背了古老的自然正义原则和正当程序理念，可以说，犯罪嫌疑人、被告人的所谓的取保候审权利获得与否完全取决于司法人员自身的利益取向，缺乏一定的确定性和可预期性。其次，申请取保候审方无法参与取保候审决定作出的过程中。我国目前围绕取保候审这一程序性问题，依然采用的是封闭化的行政性决定模式，公安司法机关作出是否取保候审的决定，一般是在单方、秘密的情况下进行，犯罪嫌疑人、被告人及其聘请的律师不能在场，不能进行理性的说服和争辩，对结果难以施加影响。再次，我国取保候审制度中没有为取保候审申请方设置有效的法律救济程序。公安司法机关的取保候审决定往往是终局性的，不受任何复审程序审查，即使申请方对司法机关不同意取保候审的决定持有异议，也无法获得程序救济，从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审权利大多留于虚置。

从上述对中国取保候审实质要件和程序要件的分析中，不难看出，由于取保候审的适用条件和方式的限制，取保候审的适用范围远远不及英美法中的保释，而且，类似不得要求过高保释金条款的缺失和取保候审决定程序的行政化进一步阻碍了犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利的实现。从根本上说，我国如同大陆法系其他国家一样，并不把保释视为在押犯罪嫌疑人或被告人的“权利”。

这种现象的出现，与立法者国家本位主义的立场和法律实践者实用主义的“司法技巧”不无联系。改革开放以来不断飙升的犯罪率，使立法者不得不将犯罪者想象为洪水猛兽，犯罪者（当然包括犯罪嫌疑人、被告人）的自由似乎天然与社会公共秩序充满着矛盾，牢牢控制住已被定罪者和未被定罪的被告人的自由就成为维护秩序的“必然”选择。自由的丧失使得刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人理所当然地成为被调查、治罪的对象，而公安司法机关则是当然的诉讼主导者。司法实践中的取保候审、监视居住等给予自由的强制措施较大程度上体现为司法机关的职权行为，甚至沦为国家专门机关的恩赐。纸面上的权利在国家权力的一再压缩之下，最终完全异化为权力的玩偶。

此外，在发现犯罪的压力下，我国侦查技术装备的落后使得犯罪证据的获得更加依赖于对犯罪嫌疑人的羁押，毕竟犯罪嫌疑人本身是最好不过的证据来源。通过对犯罪嫌疑人的羁押增加其心理压力，或者在羁押期间的诱供、骗供，甚至刑讯逼供获取供述，再按图索骥获得其他的证据，最终达到证明犯罪的目的。实用主义者的这种侦查羁押工具化倾向完全悖离了审前羁押的初衷，人为地给羁押添加了额外的功能性旨求，进一步缩小了取保候审这一自由性强制措施的适用可能。

总之，在崇尚安全、秩序至上的价值理念支配下，现行刑事诉讼法中所规定的取保候审措施与英美保释制度是不可同日而语的。它既不等同于保释制度，也不是保释制度的最低级阶段，虽然二者在法律表现形式上有些形似，但制度产生基础、实质目的都不同，究其本质而言，取保候审实际上是在国家本位主义下控制犯罪的措施之一，体现为司法机关的一种权力；保释则是以自由主义传统、个人本位为背景的自由保障机制，系被羁押者的普遍权利。从同样给予被追诉者自由的取保候审与保释制度的角度，足可以看出中西方在犯罪控制和正当程序两种诉讼立法价值观上的根本区别。

四、结语：完善我国取保候审制度的出路

从前述分析中，可以看出，取保候审与保释依存于不同的法律传统和制度背景之下，二者都有与之配套的措施相联系，单向的制度全面移植无助于本土制度的优化。在转变观念的基础上完善现有的制度体系或许是更为明智的选择。

首先，逐步扩大取保候审的适用范围。基于对犯罪嫌疑人、被告人羁押的预防性目的，必须取消三机关司法解释中对于取保候审的禁止性规定，取消适用取保候审的罪名标准，并进一步细化刑事诉讼法第51条中关于“社会危险性”标准，制定统一的《取保候审指南》，规定取保候审决定者必须考虑被告人所涉嫌的罪名、可能判处的刑罚、自身品性以及有无前科等因素，综合作出是否给予取保候审的评断，对于未成年人要放宽适用。

其次，扩大以保证人担保取保候审的适用。法律可明确规定在一些特定的轻微犯罪中，必须适用保证人取保候审，而在较为严重的犯罪中留给取保候审决定者自由裁量。

再次，法律必须规定类似于“不得对被取保候审者收取过高保释金”的条款，保证金的具体收取标准也应制作相应的规则和标准，通过统一的规则来引导司法的自由裁量，这些影响保释金的因素具体包括“被告人所受指控的严重性、被告人的犯罪记录、被告人的经济能力、工作状况、被告人的社会关系等等”。对于保证金的收支应严格管理，防止出现自行决定、自行收取、自行保管的现象。

最后，强化对取保候审决定的程序性保障，在建立审前程序中司法控制机制的同时，应将取保候审等类似的涉及犯罪嫌疑人、被告人权利、自由的决定纳入诉讼的轨道。具体而言，第一，在取保候审的决定程序中引入司法审查机制，以中立的司法机关来保证犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权免受非法限制、剥夺。基于目前公检法三机关流水作业的现状，在审判前阶段，可由检察机关统一决定，审判阶段的决定权可赋予法院的立案庭，待我国建立完善的预审制度之后，逐步过渡到预审法官审批。第二，取保候审以嫌疑人或者被告人提出申请为前提，整个决定过程应当采用听证的形式进行，必须听取控辩双方的意见，但可以采用书面为主，言词为辅的形式。第三，法律应当赋予对取保候审决定申请救济的权利，如果取保候审申请方对决定持有异议，可以向上一级法院提出再次申请。