作者：汪建成 杨 雄
近年来，我国审前超期羁押现象引起了理论界和实务界的广泛关注。研究者们多从严格审前羁押机制和放宽审前释放措施两个方面寻找解决问题的出路，前者主张效仿西方国家审前羁押的司法授权、司法监督、司法救济等控制措施；后者则是呼吁引进或者借鉴英美保释制度改造我国取保候审制度，以促进审前释放实践的法治化。
一般认为，保释是指被逮捕人以具结、保证人保证或财产、金钱为担保条件等方式获得释放，同时被要求在随后的诉讼程序中按照指定的时间、地点到案的措施。它是英美法上保障审前自由的一项独具特色的诉讼制度。
任何诉讼制度都是特定文化和历史传统积淀的产物，简单地比较、借鉴和单向移植的思路无助于改变我国审前羁押制度面临的困境。然而，仔细观察当代英美保释制度的历史发展轨迹及其背后的原因，必将有助于我们对保释与取保候审制度的区别有更加清楚的认识，同时，一些支撑制度变革的基础理念也将对改造中国的取保候审制度颇具启发意义。
一、保释制度的历史演变及其启示
（一）保释制度的产生
英国法学家詹姆斯·斯蒂芬曾言，保释权与英国法一样古老。英美现代保释制度实践可追溯到英国的诺曼早期（Pre-Norman England）。可以说，这种实践方式的产生完全归功于早期司法管理方式的运用。
早期的英国司法体制尚不发达，且过于繁琐。在12世纪，英国实行法官巡回审判制，造成审判不经常进行。逮捕犯罪嫌疑人就意味着监禁，直到郡司法长官到来进行调查。在一些严重犯罪案件中，往往要拖延数年，才能等到巡回法官的审判。监管“犯人”非常耗费财力，而且不方便，逃跑也很容易，郡长为了逃避自己看管“犯人”的责任，于是，将“犯人”交给它们的朋友或者亲戚看管，来等候审判。相应地，这些人就成为保证人，如果被告人到审判时无法到庭，保证人将可能被审判。这样，安排保释的一方实际上暗示了保证人有监管的权力（或者说是义务），并且在审判时有责任将犯人提交到庭。这种做法后来被看作是现代保释制度的雏形。
（二）保释制度的形成
直到13世纪，英国刑事审判前嫌疑人的羁押或者释放，一直都由当地郡长决定。作为国王派出的地方代理人，郡长可以利用其设定的标准来权衡各种相关因素，决定是否允许犯罪嫌疑人保释。这种宽泛的权力往往不受司法的管制，一些郡长利用保释制度来为自己牟取利益。地方郡长的权力缺乏限制，这一点被作为当时社会最大的不公平直接导致了威斯敏斯特法的产生。
1275年的《威斯敏斯特第一条例》对可保释（bailable）罪和不可保释（non-bailable）罪进行了分类，试图消除地方郡长的保释自由裁量权，但这种分类远远未普遍保释的权利，而且，该法案仍然保留了郡长决定保释金数额的权力。在随后的一百多年里，英国通过一系列法律将郡长在保释中的职能逐渐地大部分转移给治安法官（The Justice of Peace）。
司法官员对保释的运用在早期英国社会一直是争论的焦点。17世纪的“五爵士案”直接引起了议会的不满，议会以1628年《权利请愿书》作出了回应。请愿书抗议国王、法庭违背1215年《大宪章》和其他相关法律的做法，重申了“非经正当法律程序，任何自由民不被拘留或者监禁”的法律规定。由此可见，英国最早的宪法性文件实际上就保证了，任何人在审判前不得基于不具体的指控而被羁押。
随后，国王、法院和郡长通过人身保护令准许的程序拖延变相阻挠《权利请愿书》上述目的的实现。1676年，弗兰克斯·金克斯（Francis Jenkes）案件中提供人身保护令时粗暴的程序拖延直接导致英国议会于1677年通过《人身保护法》，该法通过下列条款，强化了对人身保护令的保证：当犯罪嫌疑人自签保证书，或者提供保证人时，治安法官必须运用自由裁量权考虑被监禁者的特点和所涉嫌罪行的种类，来决定是否释放被监禁者；除非该犯罪嫌疑人触犯了不可保释的罪行，否则，都将予以保释。《人身保护法》还要求司法机关尽早告知逮捕事由，使犯罪嫌疑人明确其所涉嫌的犯罪能否保释。
尽管《人身保护法》有助于保释法的执行，但未规定保释不得向被监禁者收取过高的保释金。这就使得被指控可保释罪的嫌疑人，虽然被赋予了保释的权利，但他可能因为支付不起过高的保释金，而仍然被羁押。于是，议会在1689年又通过了《权利法案》。该法案的序言指责国王试图推翻英国保护自由的法律，特别是向刑事被告人要求过高的保释金，逃避了法律对公民人身自由的保护。权利法案最终宣布，不得向被保释者收取过高的保释金。
总之，正像美国学者Caleb Foote所解释的那样，英国防止公民受到不合理监禁的法律主要由三部分组成：第一，威斯敏斯特法中对可保释罪和不可保释罪进行分类，给法官和司法官员的裁量权施加了限制；第二，人身保护令程序对不具体的指控引起的监禁作出了有效的控制；第三，1689年《权利法案》中的过高保释金条款阻止了法官和官员设定过高释放保证金滥用保释政策的行为。这三部分法律不仅标志着英国保释法律结构的基本形成，而且为美国保释制度的产生、发展提供了指引。
美国殖民地时期的保释法仿效英国，一些殖民者运用他们自己的法律，给予英国公民同样的保护。1776年，殖民地独立后，弗吉尼亚州创立了美国早期比较典型的保释法，该保释制度融合了英国法律。弗吉尼亚宪法第九款宣布：“不得要求过量的保释金……。”1785年，另一法律补充了此宪法条款，该法案将准予保释的裁量权具体化：“不以生命或者肢体来惩罚的犯罪可予以保释，但以生命或者肢体惩罚的犯罪，或者杀人罪和有更可靠的理由相信当事人犯罪，将不允许保释。” 詹姆斯·麦迪逊起草1789年《人权法案》时，第八条修正案逐字地模仿了弗吉尼亚州宪法第九款，规定了过高保释金条款。同年，国会通过了《司法条例》，该法沿袭了在殖民地时期经由英国法发展而来的州法的传统，划分了法官保释裁量时必须考虑的犯罪的可保释和不可保释类型，宣布所有非死刑犯罪可以保释，而把死刑犯罪是否在审前羁押犯罪嫌疑人的决定权留给法官。
美国保释制度的形成过程表明，美国法律也采用了英国法防止保释滥用的三重保护机制（有学者称其为“three-legged stool”）。宪法第1条第9款，类似于1677年英国的《人身保护法》，确保逮捕时，必须告知指控的罪名和理由，使得犯罪嫌疑人在触犯可保释罪时，可以申请保释。1789年《司法条例》划分了可保释罪和不可保释罪两种。宪法第八条修正案阻止过量保释金的收取，意味着保释金对于国会认为允许保释的犯罪嫌疑人不得过高。但宪法第八条修正案不是自我执行的，它需要具体法律使赋予的保释权得到落实，宪法仅仅保证过高保释金不得向法律赋予保释权利的犯罪嫌疑人要求，它没有给予既有法律中的保释权利，这样，法律而非宪法乃是保释法的真正制定者。
（三）保释制度的发展
从17世纪到18世纪，英国许多与保释相关的法律制度大都为了规制具体犯罪中的保释问题，这些法律最后都被1826年《刑法》（The Criminal Law Act）予以否定。证据的份量代替了原有的被指控犯罪种类、性质而作为新的保释裁量根据，这种保释根据具有一定的偶然性，对于重罪或有重罪嫌疑的被告人，只要有积极、可信的证据支持，被告人将被监禁。不论在轻罪，还是重罪中，法律给予法官不受约束的保释或监禁裁量权，但是在叛国罪中，除非有高等法院或者国务大臣的命令，否则不得保释。1826年的刑法后来被1848年《犯罪起诉法》（the Indictable Offences Act）取代，后者保留了1826年刑法中的许多保释条款，一直实施到上个世纪。
20世纪70年代，英国工党关于治安法院保释程序的建议提出，应该有一种有助于保释的推定（the presumption in favour of bail），并且，申请保释的举证责任不在于被告人，法庭在被告人还押时必须考虑对被告人是保释或者拘押。工党希望将此种建议立法化，最终还是体现在英国议会通过的《1976年保释法》中，该法的核心目的为了宣告一种普遍的（general）的保释权利，这种权利经常被表述为“有助于保释的推定”。
美国保释制度发展主要体现在上个世纪对保释法律的两次改革上。《1966年联邦保释改革法》的主要变化是：为了减少审前羁押和减轻在审前释放过程中金钱所起的作用、消除与保释相关的权力滥用，法官因此有更广泛的一系列可供他们选择的审前释放类型，如：具结释放、签名保证、非金钱条件、审前监管等等。同时，这项运动的成功与对犯罪日益增加的害怕相结合，导致了20世纪80年代的又一次改革，这次改革的目的着重于保护公众免受被告人在审前释放期间所犯的新罪的危害，颁布了授权法官在审前拒绝释放被告人的州和联邦法律。
（四）几点启示
历史地透视英美保释制度，我们不难看出：
第一，英美保释制度发展过程中充满了各种权力（权利）（包括王权、贵族权力、市民权利等）之间的斗争，其中最重要的是国家权力与市民权利的平衡与博弈。特别在英国早期，保释权一直是国王、贵族以及社会各阶层利益之争的焦点，世俗法院以及地方司法官成为国王扩张统治权的傀儡，而议会则作为被监禁者的代言人，通过议会制定的一系列重要法律，为真正、普遍的保释权的获得起到了重大作用。毫不夸张地说，普遍的保释权乃是人民长期斗争的结果，这种权利看似只是对刑事诉讼中被逮捕者人身自由的保障，实际上，它从根本上反映了民众对政治自由的渴望。
此外，值得注意的是，限制法官保释裁量权的滥用一直是法律规制的核心。不论是1275年威斯敏斯特法对保释犯罪种类的划分，还是权利法案宣布不得要求过高保释金的条款，都意在限制、监督法官保释裁量权的适用。这一点从根本上反映了保释法律的根本属性，它本质上属于程序法，其主要职能与效用在于“规范和限制国家公共权力的运用”。
第二，英美保释制度是一个复杂的整体，它由一系列宪法性条款、基本法以及相关法律组成，并在发展中不断完善。换句话说，保释权像辩护权、反对自我归罪特权、不受双重危险等权利一样，都属于宪法性权利，有着深厚的宪政基础，而且有相关的具体法规保障实施。就保释法律制度的具体组成而言，特别是在其形成过程中，主要包括人身保护法、划分可保释罪和不可保释罪的法律、不得收取过量保释金条款三部分。其中人身保护令状制度实际上保证了被逮捕人的救济权，为被追诉人提供了挑战非法否定保释权的工具，进而确保了保释权的最终实现。划分可保释罪、不可保释罪的标准在英美两国都历经变迁，相关法律虽然在英国逐渐消失，但是在美国仍然得以保留，这种划分可保释罪和不可保释罪的法律在保释制度的历史发展中明确界定了法官的权限，使保释权的实现有了一定的确定性。不得收取过量保释金条款将保释权提高到宪法性高度，防止了以过高保释金变相否定保释权。总之，上述三部分基本保释法律共同保证了保释权由法律权利向现实权利的过渡。
第三，英美保释制度中可保释的罪行范围呈逐步扩大的趋势。根据犯罪性质、种类来限制保释的做法在不断淡化，保释逐渐成为一种普遍的（general）权利。这一点在英国保释法的发展中体现得尤为明显，1275年《威斯敏斯特第一条例》作为以后550年保释法律的主要基础，规定了保释对杀人罪、林区犯罪和根据国王命令等的监禁的限制适用。在其后的法律中，不论在轻罪，还是重罪，理论上说都允许保释，而不考虑罪行的严重与否。尽管如此，保释权仍然不是一种绝对的“权利”，英国法和美国法都只存在一种“有利于保释的推定”，并没有规定所有的犯罪嫌疑人都有保释的“权利”，在一些罪行中或者为了防范可能的诉讼危险（如嫌疑人的逃跑、证据的丧失等），或者为了犯罪嫌疑人、被告人自身利益，或者为了社会安全考虑，往往不允许保释。
第四，为了使保释真正成为一种可企及的权利，保释的条件在日益多样化，金钱在决定是否保释过程中的作用在逐步减轻，但过量保释金规定始终是保释制度中不可或缺的关键条款之一。英美传统的以财产担保为主要模式的保释制度，不仅容易滋生司法腐败，导致司法官员滥用保释裁量权，而且给人一种“以金钱换取自由”的印象，使得许多贫困者难以真正享受到审前的自由。从根本上来说，过高的保释金要求实际上变相地否定了保释权。为了改变此种状况，各国都扩大了非财产担保的力度和适用范围，以确保更多的被追诉者在诉讼过程中获得自由。英国《1976年保释法》规定，除“嫌疑人或被告人在下一次要求其到庭之前不可能持续停留在大不列颠境内”的情况下需要提供财产担保外，其他情形均可具结保释或者提供保证人保释，因此，在实务中真正要求提供财产担保的较少。美国在这方面的实践更为典型，撇开宪法修正案中过高保释金条款不谈，单就近几十年来的保释改革而言，它不仅促进了非金钱保释的广泛运用，传票、具结保释、附条件保释、签名保释大大增加了被告人获得审前释放的能力；还增加了金钱保释的新形式，如，百分之十替代、保证人保证，这些做法大大克服了原有保释保证人担保制度惟利是图而带来的种种弊病。