作者：蔡宏伟（吉林大学理论法学研究中心）
资料来源：《法制与社会发展》2008年第5期
不时听到有媒体报道“疑难案件”，像前两年的“刘涌案”以及新近比较典型的“许霆案”；一时间社会舆论沸沸扬扬，甚至法官、检察官、律师、法律学人彼此之间也意见纷呈。总体给人的印象是：争论归争论，最终还得法院一锤定音；分歧并没有随着法锤的落下而消弭，但是只好热闹不求甚解的国人并不再追究，而是转投新的热闹去了。更令人失望的是，在经过了热闹的争论之后，我们关于法律的理解似乎并没有得到什么显著增进，尤其不见法律学人在学理上做出什么贡献来。思来想去，觉得这其中最不能被宽容的还是那些所谓的“法律学人”；普通世人凑凑热闹也就罢了，而你作为这个社会中最需要冷静的人怎么也赶去凑热闹?我当然不是反对学人热心参与社会时事，但是你总得有个属于你自己的参与方式吧，要不你怎么配得上“学人”的称号呢?颇为遗憾的是，我们并没有见到法律学人对于“许霆案”的言说方式有别于他们所培养出来的法律实践人；法律学人基本上没有以一种理论的方式参与“许霆案”，更无力对自身与实务界所共享的某种形式主义法律观进行必要的反思与批判。
一、法律学人与法律实践人共享的形式主义法律观
就新近发生的“许霆案”，一如过去的“疑难案件”，我们依旧看到了鼎沸的争论；不仅社会公众同司法机关之间存在严重分歧，而且所谓的“法律共同体”内部也存在明显分歧。“法律共同体”内部的分歧将得到本文的关注，但是这种分歧仅仅是表面上持有不同的“意见”罢了，它们背后隐藏着惊人相似的法律思维逻辑和法律观。“许霆案”一经媒体曝光，我们看到“法律共同体”内部就存在严重的分歧，这些分歧大体集中在关于定罪与量刑两个方面，归纳起来无非是这样一些意见：对于许霆的行为，有观点认为不构成犯罪，只是民事上的不当得利；有观点认为，即使构成盗窃罪，一审也量刑过重；还有观点认为，即使构成犯罪也不应定性为盗窃罪而应定性为侵占罪或者其他的什么罪名；当然也有观点认为，定性为盗窃罪并且一审判处无期徒刑是有理有据的。法官、检察官和律师这些法律实践人基本限于上述意见，法律学人也大体不超出这些意见。我不禁要问：法律学人和法律实践人所理解的法律难道不都是以《中华人民共和国刑法》为主体的那些写在书面上的法律条文吗?难道他们面对的不都是无甚争议的同一个法律事实吗?难道他们不都是运用大前提和小前提进行着相同的三段论推理吗?他们误以为彼此存在着巨大的分歧，其实他们所理解的法律以及适用的法律推理一致得很!他们误以为“许霆案”的问题只是存在于具体的操作层面，其实“许霆案”的真正症结在于他们所共享的法律观。在我看来，“许霆案”所透露出来的一个重要信息是，当下中国的法律理论和实践正在受到一种所谓“形式主义法律观”的支配。形式主义法律观认为法律是一套规则或原则，并且认为法律推理是精密科学探究的一个分支，认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源；形式主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则，具体表现为书面的法律条文或司法先例；形式主义法律观所理解的法律推理是三段论式的演绎推理。
具体到“许霆案”这个特殊案例，形式主义法律观将面临难以克服的困难。首先，争论各方都不会质疑“罪刑法定”这样一个基本前提，但是应该如何理解其中的这个“法”字呢?法律到底只是规则、还是规则和原则、或者是规则和原则加政策、或许还包括全部的政治道德?形式主义法律观说不清楚所依据的法律应为何物，结果只能是争论者各执一词。伴随这种情况的一个衍生结果就是合法与非法之争。以“许霆案”两次一审判决结果为例，前后认定的法律事实并无争议，但量刑结果却大相径庭；“许霆案”看似尘埃落定，其实两次一审判决是否存在合法与非法之争的问题却成了无人追究的悬案。其次，如果我们就大前提和小前提都达成了共识或者说我们就盗窃罪的法律条文和许霆实施盗窃行为的法律事实都达成了共识，是否就不存在任何问题了呢?我的回答是：问题依然存在。这个问题就是所谓的“法律的确定性问题”，即法律是否总能为法律问题提供唯一正确的答案。
二、与形式主义竞争的实用主义法律观
面对上述形式主义法律观的困境，霍姆斯法官老早告诫我们：“一般命题不决定具体的情况。”即便是我们对现行刑法进行了相应的立法调整，关于盗窃罪的条文规定完全符合许霆的行为，量刑幅度也做了相应的调整，对“许霆案”做出何种判决的决定性因素也依然不会是那个所谓的“一般命题”；而只能是判决结果是否符合法律的目的，是否能够平息诉讼当事人的纷争并能够被诉讼两造以及社会公众所接受。也就是说，预期的法律结果才是重要的，作为一般命题的法律规则以及严格适用的演绎推理并没有人们想象的那样具有决定性。当然，以霍姆斯为代表的实用主义法官和以杜威为代表的实用主义学者绝非完全无视法律规则这种一般命题和演绎推理自有其重要意义，他们只是强调这些因素不是法律判决的决定性因素，没有人们想象的那么意义重大。在不涉及事实的真实性的前提下，他们都承认三段论这种典型的演绎推理是有效的(valid)；但是，在实践中，法律推理的结果要经常面对和取决于有争议的事实或者有关创制或解释一个规则的社会事实或伦理事实。单凭演绎推理的三段论不可能确保法律推理结果的合理性(soundness)，因此波斯纳特意区分三段论的有效性和三段论的合理性，强调“合理性不仅取决于特定三段论的有效性而且取决于前提的真实性”。正因为法律形式主义者不能正视法律推理涉及的事实(不)确定性问题或前提的真实性问题，他们所奉行的那种形式逻辑及其所承诺的法律自主性和客观性才遇到了麻烦。无论在描述的意义上还是在规范的意义上，实用主义者都不能满意形式主义者的那种逻辑观以及对法律所做的自主性承诺和客观性承诺。实用主义者在批评形式主义者的那种逻辑观时，经常喜欢用到一个关于苏格拉底的例子：即“所有的人都是必死的；苏格拉底是一个人；因此苏格拉底是必死的。”当代美国著名的实用主义法官波斯纳评论道：“三段论的推理是那么的有说服力和如此的为人熟知，以至于那些总是渴望使自己的活动看上去尽可能客观的律师们和法官们，努力试图使法律推理看上去尽可能是三段论的。三段论的过度使用是霍姆斯所抨击的那种法律形式主义具有的定义性特征。”显然，波斯纳并不是要一概地否定三段论，他只是要明确三段论的限度。他相信，没有人会对苏格拉底之死的三段论提出疑问，因为没有人会对所有人必死或苏格拉底是一个人提出疑问；但是对于法律的诸多规则和事实亦即大前提和小前提的真实性(truth)经常是有争议的。即便大前提和小前提的真实性没有争议，实用主义者也还是不能满意三段论式的法律推理。正像杜威所指出的那样，批评苏格拉底之死这个典型的三段论将是愚蠢的，因为“关于人和苏格拉底所做的那些陈述显然是真实的，并且它们之间的关系也是无需怀疑的”；但是在那个典型三段论提出推理思考的结论时就会遇到麻烦，因为它同推理思考的运作没有关系。杜威以苏格拉底在雅典公民面前被审判为例，指出“问题并不在于苏格拉底是否是必死的；关键点在于这个必死的情况是否会或是否应该在特定的时间并以特定的方式出现。现在那个关键点恰好不会得自于或不能得自于一个一般原则或一个大前提”。
那么实用主义者是如何理解法律的呢?霍姆斯法官很早就提出了著名的“预测理论”(the prediction theory)，也被称之为“坏人理论”(the badman theory)。概括地说，霍姆斯所理解的法律，就是对法官在面临具体案件时将如何行为的预测；既包括律师对法官的预测，也包括下级法院法官对上级法院法官的预测。这种法律观一经提出就面临着诸多的争议，有极力反对的，也有坚决捍卫的。当代美国著名的实用主义法官波斯纳继承和改进了霍姆斯的理论，提出了自己的法律活动理论。
三、波斯纳的法律活动理论
波斯纳首先区分了“法律”一词可能具有的三种意义，并指出自己是在什么意义上关注“法律”的。在他看来，“法律”一词可以区分出以下三种意义：1.第一个意义是法律作为一种独特的社会制度，比如在我们提问初民的法律是否真的是法律时所借助的那种意义；2.第二个意义是法律作为成套命题的一个集合，比如反托拉斯法、侵权法等作为成套命题集合起来所呈现的那种意义；3.第三个意义是法律作为诸多权利、义务和权力的来源，比如在“本法禁止实施谋杀行为的继承人继承遗产”这个法律格言或判词中所呈现的那种意义。波斯纳把第三个意义作为关注的焦点，因为这种意义倾向于他所反对的一种法律观念，即法律是一套规则或者(还)是一套规范和原则。这个看似普通的语义分析，其实表明了波斯纳所意在批判的那些关于法律的本体论立场，即以哈特为代表的规则论和德沃金所持有的原则论。那么波斯纳在本体论意义上是如何理解法律的呢?概括地说，他把法律理解为一种活动或程序。波斯纳指出：“当我们考虑法律的时候，我们倾向于在时间上把法律置于法律纠纷解决之前，但是那样做的话，我们就犯了错误(这个错误源于我们认为法律是概念而不是活动的谬见)，这个错误认为法律脱离于程序而存在，通过这个程序向遵从法律的人们施加法律义务和法律制裁。”而波斯纳本人更愿意像如下陈述那样来理解法律：“人类社会因为冲突和纠纷而动荡不安，对于某些确定类型的纠纷来说，人类社会发现对自身有利的做法是，拥有一批组织架构持久的官员，由他们根据官方的正式规范解决纠纷。这些官员就是法官，他们的职责就是以某种方式解决纠纷，这种方式将会证明那些规范是正当的并且更根本地满足社会需要。为了给那个程序提供必要的常规性和可预测性，立法机关制定规则供法官运用，并且法官也制定他们自己的规则填补立法产品中的那些缺口(那些缺口有时是巨大的)。……但是通常来说最重要的事情是解决纠纷。也不一定；有的时候，尤其是在规则不清楚的时候，最好的解决方式是让纠纷持续激荡一小段时间。然而，许多纠纷必须被马上解决，即使规则是不清楚的或者必须被当场制定；于是，法官就尽其所能做到最好，无论他们运用律师提供的信息和见识还是从他们自己的阅读和经验发掘出来的信息和见识。这个杂乱的亦即不严格的程序，我们称之为‘法律’。”这就是波斯纳全部法律理论的秘密所在，是波斯纳关于“法律”的本体论理解的最基本的事实基础和规范基础：人类社会因冲突和纠纷而动荡不安，法律为平息动荡而生，规则作为平息纷争的活动和程序的结果而被发明创造出来，无论是立法者制定的规则还是法官制定的规则都只是为了平息纷争的目的被“发明创造”而不是被“发现”。作为“法律”这种活动的结果，规则是根据目的和效果不断完善的，也必然是可以怀疑和批判的。这是典型的进化论理解。实用主义的和波普尔批判理性主义的知识论在这个进化论的理路上展示了各自理论广阔的解释空间；“法律”如同“科学”，主要是一种活动，作为其结果的规则或规律不妨视作有待检验的猜想和假设，等待“有用性”的检验，等待相反事实的证伪。为什么要反对自然法或道德原则的那种法律本体论理解?因为按照波普尔的科学标准它们是不可证伪的，所以是不科学的。为什么要反对实证主义法学的那种法律本体论理解?因为按照实用主义的真理标准它们过分相信以三段论为代表的逻辑形式而经不起实践有用性的检验，所以是虚假的。
为什么波斯纳特别欣赏霍姆斯的“预测理论”?因为这种关于法律的活动理论特别对波斯纳的胃口，特别符合波斯纳所标举的实用主义和波普尔的知识观；而且在波斯纳看来，霍姆斯的“预测理论”对于法律实践也具有较强的解释力。波斯纳用赞许的口吻说：“法律应该是对法官面临某个特定案件时将如何行为的一个预测，当霍姆斯提出这种主张时，他是行进在正确的思想轨道上。”由于“预测理论”历来为众多学者所诟病，于是波斯纳为“预测理论”做出了几点简单的辩护：首先，有人批评“预测理论”忽略了那样一些人，他们因为法律就是法律而予以遵行，所以这种理论又被称作法律的“坏人”理论。但是波斯纳认为这种忽略可能是无关紧要的，因为那种特定意义上的“好人”也许并不多；也就是说，很少有人仅仅出于对法律的尊重而遵守法律亦即感觉到有遵守法律的道德义务而遵守法律。其次，“预测理论”最经常遇到的反对是，这个理论尽管对于为客户提供建议的律师可能是有效的，但是对于法官却不起作用。波斯纳认为，这种反对只是涉及到司法管辖的最高法院法官时才是难以应付的，而下级法院法官照样可以预测上级法院法官如何决定自己的案件，这同律师预测办案法官(或上级法官)将如何决定案件是一样的；但是即便是这样，最高法院法官还是有可能试图预测性地决定案件，也就是预测他的前辈将会如何决定摆在自己眼前的案件。第三，波斯纳倾向于认为，“预测理论”所具有的解释力要远大于其批评者所承认的程度，但是在深度的法律不确定领域，这个理论确实会遇到应用上的麻烦。因为在那样一个领域，法官和律师所能做的最多也不过是预测最高法院法官将依据法律或最好的法律观决定他们的案件；但是，最高法院法官所依据的那个法律作为一个实体究竟是什么呢?我们就要面对那样一个本体论问题。于是波斯纳做出进一步努力。他认为，只要指明法律最终只是关于最高法院法官“做”什么的一个预测，那么问最高法院法官如何能够运用预测发现法律就是没有意义的，这样“预测理论”就可以被保留。如果我们愿意说行动中(亦即正在决定案件)的法官是在“制定法律”，那么我们就可以把法律理解为法官们的所作所为以及他们将要做什么的预测。如果我们把“预测理论”归入到一个更宽泛的法律活动理论之下，那么就不会有矛盾。而且这种法官“制定法律”的理解还可以避免那种“发现法律”的理解可能引发的争论，也就是可以避免争论有待发现的法律到底只是规则、还是规则和原则、或者是规则和原则加政策、或许是全部的政治道德。波斯纳除了对霍姆斯的“预测理论”做出上述辩护和补充，还提出如下几点额外的评价：第一，他并不认为“预测理论”一个完满的理论，因为这个理论在逻辑上意味着下级法院法官的判断盲从于上级法院法官的意志。第二，在与前一点相反的意义上，相对于法律是一套概念的那种理论而言，“预测理论”在逻辑上意味着，面对上级法院表面上具有决定性的先例，下级法院法官有可能拥有一个更多创造性的空间。既然是预测，那么下级法院法官就完全有可能根据一个充分的理由相信上级法院面对当下的案件并不会遵循其先例；于是相对于上级法院的先例，下级法院法官也就拥有了更多的创造空间。第三，法院被允许否决自己的先例，这个事实是支持“预测理论”的一个论据，表达了一种向前看的法律观；而且“预测理论”也避免了“法律即一套概念”这种观念可能产生的悖论。比如说，司法实践中可能会出现这样一种情况，即上级法院就相同案件，肯定了没有遵循先例的那个下级法院判决而否定了遵循先例的那个下级法院判决；根据“法律即一套概念”这种观念，人们就可能得出结论认为，依法行事的判决被上级法院否决了，而非法行事的判决却得到了上级法院的认可，但是根据“预测理论”就不会产生这样的悖论。第四，如果认为推翻先例的每次准确预测都等同于法律的一个变化，那么这种观点是难以容忍的；因此“预测理论”这种活动理论是不完满的。但是，如果“预测理论”被一种弱意义的自然法稍加丰富的话，那么它就会成为我们所拥有的最好的法律实证理论。第五，对于下级法院法官而言，“预测理论”实际上可以是规范性的，尤其是在司法系统高度重视稳定性的情况下。与其说波斯纳是在捍卫和评论霍姆斯的“预测理论”，倒不如说波斯纳是在继承“预测理论”的基础上提出他自己的法律活动理论。这个法律活动理论的核心内容大体可以归纳为以下要点：避免从“物的属性”(thingness)意义上对法律做本体论理解，而是要将法律理解为法官们的所作所为以及他们将要做什么的预测；法律不是什么有待发现或备用的东西(thing)，而是由法官解决纠纷的特定程序或活动(process/action)；与其说法官是在遵循立法者制定的法律行事或者从现成的规则体系中寻找答案，毋宁说法官总是在根据特定的案情预测或创造法律；在法律相对确定的领域，律师和法官通常预测法律，在法律深度不确定的领域，法官通常引入一种弱意义的自然法创造法律。
四、法律活动理论的实用主义倾向和现代科学哲学特征
在捍卫和修正霍姆斯“预测理论”的基础上，波斯纳提出的这种法律活动理论具有鲜明的实用主义倾向和现代科学哲学特征。首先，这种法律活动理论具有突出的实用主义倾向，具体表现为如下几个方面：1.在实用主义者的眼里，无论是法律还是科学，都是为达到特定目的而实施的某种程序或活动；2.既然是程序或活动，那么无论是法律还是科学，就都不可能是静止的、有待发现或备用的什么东西，而只能是变动着的、进化着的人类行为；3.既然是程序或活动，那么无论是法律还是科学，就都不可能是一套规则和规律或概念的集合体，而以往经验得到的规则和规律只能为当下的程序或活动提供参考却不能视为先验正确的概念体系予以遵行；4.因为不再有先验正确的概念体系，一切都以特定的实践目的为指向，那么以三段论为典型的演绎逻辑就不再具有现实的合理性。其次，这种法律活动理论也具有现代科学哲学的鲜明特征，具体表现为：因为这种法律活动理论把法官的行为一般地理解为一种“预测”，因此无论是律师对办案法官或上级法官还是下级法官对上级法官抑或是最高级的法官对前辈法官都是在预测案件的决定性结果，那么对于案件的任何决定就都是可修正的、假设性的、猜想性的；既然是预测，尤其是强调结合当下案件特定情势的预测，那么以往经验得到的先例或规则就不具有绝对严格的约束力，更不能作为决定当下案件的原因，所以因果律和归纳法在这个理论中都不具有统治地位。这些不都是波普尔和实用主义的先辈老早揭示出来的怀疑主义立场吗?正如霍姆斯在其名篇《法律的道路》中所言：“我们必须当心好古癖的陷阱，我们还必须牢记为了我们的目的我们对于过去的兴趣仅仅在于它对当下提供的信息或说明。”
五、对“许霆案”的实用主义解释
如果我们重新审视“许霆案”的两次判决的话，我们也许会发现实用主义的解释更为有效。其实在一审判决中，法官选择了对自己而言最为稳妥、最为安全也是最为习惯的一种行为方式，即在事实清楚、相关法律明确的前提下，定性为盗窃罪并在量刑幅度范围内适用了最高刑罚，这种做法既是形式主义的也是实用主义的；当然我们必须清楚，这里的形式主义是起支配性作用的，而这里的实用主义还只是符合霍姆斯那种有局限的“预测理论”。说它是形式主义的，是因为一审判决完全无视“许霆案”的特殊情况而简单地进行了一种三段论式的形式主义推理；说它是实用主义的，是因为法官们共享着相同的形式主义法律观，一审法官完全可以预测到自己的判决会得到上级法院法官的认可。但是由于偶然因素的介入，比如社会舆论的广泛非议、法学家们的普遍反对，使得原本相当确定的预期没能得以顺利实现。于是支配一审法院法官的形式主义遇到了困境，而且这种困境对于二审法院法官依然有效。到了二审法院的情况是怎样的呢?显然二审法院法官同一审法院法官共享着相同的形式主义法律观，二审法官无法做出不同于一审法官的判决，于是二审法官选择了对自己最有利的策略，即以“事实不清、证据不足”为理由发回重审。恰在这时，最高人民法院的某位法官以非正式的方式传递了某种不同意一审判决的信息，于是一审法院法官在基本维持原审认定的事实和证据以及原审认定罪名的前提下，在法定刑罚幅度之下对许霆做出了减轻处罚；这里我们依然看到了下级法院法官对上级法院法官的预测，不过这次预测的内容要比上次预测丰富得多，增添了法官对其他法律后果的预测。我们看到改判后的“许霆案”更加符合波斯纳的法律活动理论，也取得更好的社会效果。显然，以霍姆斯的“预测理论”以及波斯纳改进后的法律活动理论为基础对“许霆案”做出的实用主义解释将会更加有效，而以实用主义法律观来指导法律活动也将取得更好的实践效果。虽然“许霆案”已经基本落下帷幕，但是我们关于中国法律的理论思考还将继续下去。